我國行政法治模式的回顧與反思

張魯萍

（西南政法大學行政法學院，重慶 401120）

如果自1978年改革開放算起，我國行政法治建設已經走過了30余年，而若從1989年《行政訴訟法》的頒布算起，中國新時期的行政法治理論與行政法治實踐亦歷20年之久。在我國社會主義法律體系基本建成之際，回顧并反思中國30余年的行政法治實踐所經歷的模式變遷，檢視當前行政法治模式面臨的挑戰，無疑可以為進一步推進我國行政法的發展及行政法治國家的早日實現提供智識上的支持。

一、傳統行政法治模式的回顧

中國自20世紀70年代末以來的法制改革，基本上是在“無法可依”的荒原上開始的，法律制度的嚴重匱乏致使立法成為改革開放后我國法制建設的當務之急。因而，在改革開放后的很長一段時間里，行政法制改革的主要任務仍然是各個行政管理領域基本法的制定和基本制度的建立，行政法治的目標關注更多的是行政的合法性構建，力求實現的是對社會秩序的有效維護，從而構建一種“善政”的治理模式。在這一價值目標的指引下，我國行政法治模式在行政主體、行政法律關系和行政管理方式上呈現出以下特點：①當然對傳統行政法治模式特點的總結除了可以從行政主體、行政法律關系以及行政管理方式這三個層面予以展開外，還存在其他的視角，諸如行政法的形式（硬法、軟法）、行政裁量權的發展等等。本文限于篇幅以及整體文章結構，主要選擇從以上三個視角進行探討，并不否定其他視角的合理性。

第一，行政主體的單一性。行政主體是指依法享有行政職權，能以自己名義行使行政職權，參加行政訴訟，并獨立承擔由此產生的法律責任的組織。行政主體并非法律概念，而是我國學者為解決單一行政機關難以實現社會的有效管理從域外引進的一個法學概念。雖然行政主體理論在1989年的《行政訴訟法》中得以體現——該法除了規定行政機關是法律責任主體外，法律、法規授權的組織亦可以以自己的名義行使一定的權力并承擔相應的法律責任，但由于這一時期國家對社會組織采取的是控制型監管模式，致使其基本上被納入了黨政機關的科層化結構和科層化管理之中，沒有獨立性可言。政府幾乎成為這一時期行政權行使的唯一主體，“國家行政”色彩濃厚，“社會行政”嚴重不足。

第二，行政法律關系的不平等性。行政法律關系是指受行政法律規范調控的因行政管理活動而形成或產生的各種權利義務關系。受政府管理論的長期影響，這一時期的行政法律關系呈現出典型的隸屬型特征——政府活動方式以直接行政、公權力行政、壓迫性行政為主，而在行政行為作出過程中，也一味強調行政行為的公定力、先定力效力。隸屬型行政法律關系在根本上顛倒了政府與公民之間是基于服務與被服務而形成的信托關系這一事實，致使行政權背后的國家強制力得到了無限放大，行政機關及其他承擔行政任務的主體與行政相對人之間的行政法律關系被簡化為命令與服從的關系。

第三，行政管理方式的強制性。行政管理方式是指行政機關為實現其管理職能而采取的各種手段、方法的總稱。在實現行政目標的方式選擇上，這一時期的行政機關常常借助于強制性、單方性的行政管理方式對社會事務進行全方位的管制。行政處罰、行政命令、行政調查等強制性手段成為這一時期的主流管理方式，而行政指導、行政合同、行政激勵等非強制性手段運用得較少。由于這一時期是我國法制的恢復時期，社會秩序的維護是主要的行政目標，行政強制手段的運用有其必要性，但若使之成為主要甚至是唯一的行政行為方式，勢必會壓制行政相對人的意愿表達和積極性，造成行政主體和行政相對人之間的某種緊張關系甚至激烈對抗，最終不利于行政目標的實現。

任何時期的學術研究都會受到國家發展政策的影響，反映特定時期社會發展的總體情況，這一時期的行政法學研究也呈現出了明顯的時代特征：

第一，“對策性”研究路徑明顯。由于這一段時期是我國《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復議法》等法律法規相繼出臺的高峰期，行政法學研究也主要是圍繞這些重大行政法律、法規的制定和修改而展開——在一部法律出臺之前，學者會對立法的必要性、域外經驗的可借鑒性、模式選擇等內容進行論證；而在該部法律出臺之后，學者則會繼續對其實施情況進行跟蹤研究，提出修改和完善的方案，并希望再次立法，從而開啟一個新的過程。因而，“無法立法、有法修法”成為這一時期行政法學術研究的特征。

第二，以高權行政行為為研究重心。雖然這一時期也有部分學者開始關注行政法理論基礎的論辯，從“管理論”、“控權論”“公共利益本位論”到“平衡論”，不一而足，但不可否認的是，這一時期行政法學者研究的主流仍然是高權行政行為——此時的行政法教科書在具體論述行政行為特征時，一般均認為與民事行為不同的是，行政行為的典型特征是具有強制性、單方性、自力執行性等；而在論述行政行為的效力時，一般亦認為行政行為具有私人行為所不具有的公定力、先定力、確定力、拘束力、執行力等。在行政法學的研究上，也逐漸形成“行政行為類型化——行政單行立法”的知識生產過程。

客觀觀之,從1978年改革開放尤其是1989年至20世紀末的這段時間，我國的行政法治建設取得了很大的成就——在制度建設方面出臺了一系列重要的行政法律，實現了對社會的有序管理；在行政法的知識和理論體系上，也基本形成了以行政行為形式論為主的研究范式，構建了中國特色的行政法學科理論體系和框架。但不能忽視的是，這一時期的行政法治模式是壓制型的，“作為一種模式，壓制性行政以實現抽象的公共利益為唯一宗旨，以貫徹行政主體的單方意志為基本目標，以管理行政相對方為基本內容，以強制性行政行為為主要手段，其結果是剝奪了行政相對方的主體性”。[1](p64)隨著法治建設的不斷深入，公民權利意識的增強，傳統壓制型行政模式的弊端會越來越明顯，受到的挑戰亦會越來越多。

二、現代行政法治模式的探索

（一）現代行政的發展。

進入新世紀以來，伴隨著服務型政府目標的提出，我國的政府職能已不再局限于傳統的警察、稅務、財政領域，行政任務的重心開始轉向公共衛生、公共教育、社會保障、環境保護、扶助貧困等方面。多元且繁重行政任務的不斷涌現，倒逼政府進一步轉變職能，創新執法方式，從而超越我國行政法治狹隘的秩序維護目標，面向內容更為包容的福利提供、尊嚴維護。而隨著政治體制的改革，憲政、民主、法治理念的普及，公民的權利意識亦不斷提升，其不僅要求以司法審查的方式對行政機關行政權的行使予以事后監督，而且要求以治理主體的身份參與到行政過程中來。

行政法治實踐變化的現實擺在了人們的面前，也擺在了新生的行政法及行政法學的面前。“任何真正關注中國行政法治進程的學者都不可能對其無動于衷，也不可能對世界行政法最新發展所體現出來的制度理性視而不見”，[2](p30)一系列行政法現象的出現開始促使行政法學者直面本土真實行政法問題的解決，對傳統行政法理念和“行政行為—司法救濟”的研究范式進行深刻反思，對實質法治、行政過程中的實體性因素予以關注。其中，一部分行政法學者開始反思行政行為絕對的公定力理論，另一部分學者開始關注行政契約、行政指導、行政協作等新型行為研究，還有一部分學者開始思考行政法治理念——從羅豪才的“平衡論”、“軟法”和“協商民主”，到姜明安的“社會公權力”，到何海波的“實質法治”，到王錫鋅的“行政過程和公眾參與”，再到沈巋的“開放、反思和整合的法”都體現了學者們的學術努力。①參見田飛龍，鄭春燕：《“新概念行政法”的嘗試——一次學術更新的預備會議》，會議討論詳細內容參見羅豪才、王錫鋅，等：《“新概念行政法”研討會》，載于姜明安主編：《行政法論叢》（第11卷），法律出版社2008年版，第14-53頁。

（二）現代行政法治模式的圖景。

在行政法治實踐和公法學者的共同推動下，我國行政法治模式也實現了相應的變革。與傳統行政法治模式相比，現代行政法治模式具有以下特征：

1.價值目標的轉化：從管理到服務。

隨著現代行政的發展和公民民主意識的增強，傳統意義上以政府為中心、以權力為本位、運用強制手段達到行政目的的管理理念已不適應時代的要求，從管理走向服務是現代公共行政發展的必然趨勢。在服務型行政場景下，政府不僅應注重行政行為結果的合法性，更要注重行政過程的正當性。行政權的行使“不僅是政府自主性擴張和能力的體現，更重要的是，它是政府與社會和公眾之間的互動過程。也就是說，行政權力的運行不僅取決于自身的強制性與懲罰性，還取決于作為相對方即社會公眾的同意和參與。[3](p3)因而，行政機關在注重行政行為的“形式法治邏輯”外，更強調將合理、民主、效率等因素注入其中。而在實踐中，公眾參與行政立法、行政決策的案例不斷涌現，無論是調整與普通人生活息息相關的公用事業價格、公益性服務價格與自然壟斷經營等商品價格時的聽證，還是廈門PX項目危機事件、上海磁懸浮事件發生后因公眾積極參與而形成強大的外部壓力都彰顯了民主行政的精神。

2.行政主體的多元化：從政府主導到多中心的治理。

隨著公共管理改革的推進，非政府組織獲得了長足的發展，政府開始重視其社會管理職能，并將部分國家權力下放給特定的社會組織。在現實生活中，“一些工會、婦女會等群眾團體和社會自發性志愿者組織，協同政府、企業解決下崗人員就業問題及其他救濟、社會保險事業，都在日益分擔或取代行政機關的職能與權力。這是部門行政還原為社會權力與權利的一些跡象，從而出現了現代行政多元發展的趨勢”。[4](p15)多元的公共治理取代了一元的國家管理，社會公行政快速興起，形成國家——社會——個人的三元結構。在三元結構下，以“政府主導、社會自治、民主參與”為主要特征的新型治理模式得到推廣，多元行政主體運用多種多樣的、公眾認同的而不僅僅是命令與強制的手段開展著對公共事務的治理。

3.行政法律關系的平等化：從服從到參與。

隨著市場經濟體制改革的不斷深入，民主法治建設的不斷發展，過去那種認為行政機關與相對人地位不平等的觀念正在改變，平等觀越來越獲得廣泛認同和接受。在行政法治實踐中，無論是行政決策過程中公眾參與的提倡，還是行政處罰、行政許可等行政行為中行政相對人聽證權力的主張都體現了平等性。平等性行政法律關系的確立緩解了行政主體——行政相對人間的壓制關系，促進兩者間的利益表達、信息交流和達成共識，“傳統的行政相對人能夠以‘程序參與人’的新概念統合行政活動中的不同主體角色，在一定意義上通過行政程序法的包容性建構實現了行政過程中社會公眾的內在化，為合作行政和公民參與奠定了一種‘主體間性’的倫理基礎”。[2](p30)

4.行政執法方式的多樣化：從強制到協作。

秩序是通過協商確定的，而非通過服從贏得的。伴隨著現代國家行政任務和行政法治理念的變遷，行政執法方式也由之前的單一、強制走向了多元、協作。在行政執法過程中，因非強制行政行為更為尊重行政相對人的意愿，且最大限度地統合了行政主體的行政目標和行政相對方的創新能力而越來越受到重視。在實踐中，行政契約、行政指導、行政獎勵等更具柔性的行政行為模式的廣泛應用即為明證。而隨著社會經濟的發展尤其是城市化進程的迅猛推進，為了滿足民眾對公用服務與日俱增的需求，政府通過特許、租賃以及成立公有公司的方式將大量公務交給私主體實施，公私主體協作的推進使得公法與私法完全對立的藩籬愈見模糊化，公私法交融的趨勢加劇。

總體而言，隨著現代公共行政的發展，行政法治模式不斷地進行觀念、制度上的變遷——扭轉了以行政權行使為中心的法治觀念，改變了單一“命令—控制”型的行政管理方式，從而突破了傳統的壓制型模式，逐漸邁向回應型的新行政法治模式，實現了從“善政”到“善治”的轉換。

三、現代行政法治模式面臨的挑戰

更具治理取向的現代行政法治模式的圖景無疑是美好的，值得追求的。但不能忽視的是，“任何行政法模式背后都有一定的國家或政治理論，都必須回應一定的行政權力狀況。”我國行政法治建設只經歷了短短30余年的時間，現有的社會環境、制度供給、行政權力運行狀態是否能為法治模式的順利變革奠定較為堅實的基礎。在此，本文希望通過審視這些現實的制約因素，為現代行政法治模式的順利推進提供可能的思考。

（一）公民社會的缺失：動力機制的缺乏。

現代行政法治模式超越了傳統模式的強制性、封閉性，面向了更為開放、民主的行政過程，這無疑是值得努力的方向。然而，強調平等、服務、合作理念現代行政法治模式的最終實現不僅仰賴于政府部門的決心和勇氣，更需要公民積極的、制度化的參與，而公民參與社會治理的有效性離不開相對成熟的公民社會的形成。然而，反觀我國的現實，雖然自1978年推進市場取向的經濟體制改革以來，國家與社會開始逐漸分離，社會獲得了一定的自主權，但長期以來，國家管得仍然很多，社會自治空間有限，健全的公民社會尚未真正形成。為了實現公民參與的有效性，從而為現代行政法治模式的推行奠定動力基礎，我國行政法治建設至少要著力于以下兩點：一是要盡快完成政府與其他社會主體之間的權能重塑，依照國家輔助性作用原則向社會還權，從而形成均衡的政府與社會的二元結構；二是要大力培育公眾的社會主體意識，加強社會中介組織的自身能力建設，從而促進公民社會的盡快成長。[5](p32)

（二）制度供給的不足：傳統行政法的滯后。

新制度主義認為：“制度是一個社會的博弈規則，或者更規范地說，它們是一些人為設計的、型塑人們互動關系的約束。”[6](p3)而所謂制度供給即是為規范人們的行為而提供準則或規則的過程，它是對制度需求的一種回應。在一般意義上，制度供給的機理是：制度需求的產生——制度需求的表達與綜合——政府的制度供給的初步完成——試點與反饋——制度均衡。從制度供給的一般過程我們可以看到，制度變遷是制度需求誘發的結果，但制度需求并非制度變遷的充足條件，制度變遷的完成有賴于制度供給的實現，[7](p138)現代行政法治模式的實現也有賴于相關法律制度的供給。然而，我國現有的法律制度供給卻呈現出嚴重的不足：

首先，現代行政法治模式突破行政主體單一性的局限，將原先由國家行政機關承擔的職能轉移給非政府組織甚至是公民個體。這在促使國家權力歸位，促進社會公權力發展的同時，也使法律關系呈現出多元化和復雜化——在傳統的“國家行政權—行政相對人權利”的法律關系之外，又增加了“社會行政權—相對人權利”以及“國家行政權—社會行政權”。而后兩種新型關系的出現，尤其是“社會行政權—相對人權利”的法律關系及其引發的糾紛至今仍然缺乏明確有效的法律規制。在這種情形下，如何對社會行政權的行使進行有效的規制，從而既防止國家行政對社會公行政的違法與不當干預，又抑制社會公行政產生的負面效應，促使社會公行政在法治的軌道上健康運行則是現代行政法治模式所需要面對和解決的問題。

其次，伴隨行政契約、行政指導、行政協作等非強制行政行為的興起，如何有效地對這些新型行政行為予以規制，如何處理好強制、非強制性行政之間的關系也是當下的一個無法回避的難題。隨著公私協作的開展，公共行政民營化的現象也越來越多。公私部門之間的合作在一定程度上緩解政府壓力的同時，也會因法律保障機制的嚴重匱乏，導致一些行政領域的民營化改革亂象叢生。在實踐中，民營消防隊“見火不救”即是明證。因而，在推進民營化進程中，如何進一步完善旨在保證民營化不變形的監督制度、法律責任追究制度和權利救濟制度等配套公法制度是我國行政法理論和實務不得不共同面對的未盡課題。

（三）制度環境的不完善：形式法治建設的羸弱。

綜觀西方發達國家行政法治發展的歷程，大多都經歷了從形式法治到實質法治的漫長發展之路。而無論是英國從“紅燈理論”到“綠燈理論”再到“黃燈理論”的變遷過程，還是美國從傳統的“控權”模式向“利益代表模式”再向“政府規制模式”的轉變都具有共同的前提：基本的形式法治和強有力的司法審查。[8](p52)反觀我國30余年行政法治之路，很多學者都意識到了形式法治的滯后性，提出要從形式法治走向實質法治。實質法治無疑應是我們追求的目標，但不能忽視的是，“當前階段中國法治建設所遭遇的最大問題，恰恰是中國一直無法有效地建立起最基本的形式法治體系”，[9](p633)“中國的‘形式法治’的無效不是由于社會的需求超越了它的效能限度，而是由于它自身還處于成長之中，還需要被供給營養”。[8](p54)也就是說，在我國形式法治尚未得以健全發展，獨立的司法裁判系統無法得到實現的當下，我們是否做好了足夠的準備來迎接這場法治模式的變革，這其中是否又潛藏著某種風險和挑戰。在此，本文擔心的是，在行政機關依法行政的形式法治目標還沒完全實現，中國行政法的“傳送帶”也并沒有形成之際，賦予行政機關如此多的功能期待，會不會造成“不能承受之重”，造成行政機關以實現實質法治為由來進一步破壞對其合法性的審查；而在獨立的司法審查制度尚欠缺的情況之下，又如何能夠防止行政決策中的專橫、保障公眾真正有效的參與？這些問題，都是現代行政法治模式需要面臨與亟需解決的課題。

本文在此提出諸多挑戰，并不是否定現代行政法治模式的價值，而是認為任何國家的行政法治模式都不是純粹設計的產物，而是在漸進發展過程中逐步選擇和調試的結果。因而，在我國推進現代行政法治模式時，我們不能忽視最為基本的制度環境的建設。也只有在形式法治、獨立的司法審查制度真正確立的背景之下，現代行政法治模式的實現才具有堅實的基礎。正如有學者所認為的那樣，新行政法治模式對公共行政變遷的回應，只是對傳統行政法合法性模式的提升，而非完全的摒棄。只有把傳統行政法與新行政法做到有效的融合，才能更加有效地指導發展中的公共行政實踐，行政法學本身也才能走得更遠、更精彩！[10](p120)

四、結語

在短短的30余年的時間里，我國經歷了從以“秩序行政”價值取向的傳統行政法治模式向多元價值取向的現代行政法治模式的轉型。新行政法治模式無疑應是我們追求的目標，但同時需要意識到的是，在中國法治建設仍不健全的今天，新行政法治模式的順利推行也不可避免地面臨著諸多挑戰，而這些挑戰不僅與具體的制度設計有關，更與處于行政法治建構過程之中的整體社會環境息息相關，需要我們更多的努力和磨合。

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