中國縱向壟斷協議的具體認定方法

高炳巡，陳 承，張光輝

(1.福州大學 法學院，福建 福州 350108；2.廈門大學 法學院，福建 廈門 361000)

縱向壟斷協議是指上下游企業之間達成的旨在排除或限制市場競爭的協議。其中縱向壟斷協議對市場的雙重影響不言而喻，其既對市場產生積極的影響，如減少“搭便車”現象、穩定價格、利于新產品進入市場等；同時也產生消極影響，如形成價格卡特爾、限制品牌內競爭、設置市場障礙等等。[1]正是因為縱向壟斷協議對市場影響的復雜性，首先要確證把握縱向壟斷協議的認定原則，才能對縱向壟斷協議進行正確的認定。

一、中國縱向壟斷協議認定的原則

反壟斷法對于縱向壟斷協議的認定和判斷標準大都缺乏明確性，在司法實踐過程中經常遇到協議難以認定、規制對象難以識別等問題，影響了反壟斷的規制效果。因此為了有效保證反壟斷法的實施，需要有一套認定縱向壟斷協議的判斷標準，即縱向壟斷協議的認定原則和認定方法。這里所說的縱向壟斷協議的認定原則是指世界各國在立法和執法實踐廣泛接受和認可的本身違法原則和合理原則。[2]通過對縱向壟斷協議兩大認定原則的研究，筆者發現隨著經濟社會的發展，縱向壟斷協議的規避手段日新月異，兩大原則在美歐的反縱向壟斷立法和實踐中交織發展，其大的發展趨勢是從單一的適用本身違法原則進行認定趨向于適用合理性原則進行認定。

關于中國縱向壟斷協議認定的原則，國外的模式對我國無疑具有重要的借鑒意義，但是由于國情的差異，并不存在放之四海而皆準的國際通則。因此應該立足于國內的成文法規定和執法實踐進行縱向壟斷協議認定原則的分析，筆者認為,從我國立法理念與執法實踐來看,中國對縱向壟斷協議的態度可以概括為“合理性加豁免”，具體指的是在對縱向壟斷協議進行認定時，先采用合理性原則進行認定，即要考量協議本身是否具有排除或者限制市場競爭的效果，具體而言主要從涉嫌縱向壟斷協議的相關市場競爭、經營者的市場地位、市場經營者的動機以及縱向壟斷協議的競爭效果四個方面進行考量。認定后充分考慮縱向壟斷協議對市場的雙重影響，同時賦予獲得豁免的權利。筆者認為合理性的認定原則具有充分的理由支持，具體如下：

首先，雖然《反壟斷法》第14條采用列舉式的方法對縱向壟斷協議進行規定時并沒有明確縱向壟斷協議必須具有排除、限制競爭的效果。[3]但是《反壟斷法》第13條第2款寫到：“壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為”。在對《反壟斷》全文進行研究后，筆者發現反壟斷法全文共有四處“本法所稱……，是指……”。分別是：第12條中“本法所稱經營者，是指……”，第12條中“本法所稱相關市場，是指……”，第13條中“本法所稱壟斷協議，是指……”，第17條中“本法所稱市場支配地位，是指……”。顯然，以上表述將定義有關詞語的范圍規定為“本文”，在邏輯上是適用整部法律的相關詞語的，否則需要在每個條文對重復出現的詞語進行再次定義，顯然不合理。縱向壟斷協議屬于壟斷協議，當然適用于第14條對壟斷協議的規定，因此在對縱向壟斷協議進行認定時需以限制、排除競爭為前提條件，即對縱向壟斷協議進行合理性分析。[4]

其次，一般認為縱向壟斷協議相對于橫向壟斷協議而言，產生的危害較小，對市場的破壞和消費權利的損害也較輕。對于橫向壟斷協議《最高人民法院壟斷糾紛審理規定》第七條規定：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第13條第1款第(一)項至第(五)項規定的壟斷協議的，被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任”。據此規定我們得知認定危害嚴重，對市場和消費者權利損害嚴重的橫向協議構成壟斷協議，應當以該協議具有排除、限制競爭效果為前提。舉重以明輕，縱向壟斷協議對于市場和消費者的危害較小，再進行認定時當然要求進行是否具有排除、限制競爭效果的分析，即上文論述的合理性分析。[5]

中國在汲取各國先進立法經驗的基礎上創造性的形成了以合理性原則進行認定并配套豁免制度的模式，但是中國反壟斷法只原則規定了縱向壟斷協議以排除、限制市場競爭為前提，并沒有詳細規定如何認定縱向壟斷協議具有排除、限制市場競爭。[6]在中國縱向壟斷協議第一案強生案中，上海高院第一次在判決書中明確運用合理原則認定縱向壟斷協議的四要件：縱向壟斷協議的相關市場競爭、經營者的市場地位、市場經營者的動機以及縱向壟斷協議的競爭效果。四要件認定方法被奉為中國縱向壟斷協議認定的經典范式，在反壟斷法上具有里程碑的意義。

二、中國縱向壟斷協議的具體認定方法

(一)相關市場競爭的充分性

相關市場競爭的充分性應該是認定是否構成縱向壟斷協議的前提條件，只有在涉嫌縱向壟斷協議涉及的商品或服務處于缺乏競爭的市場時，才需要進一步判斷涉嫌縱向壟斷的協議是否對市場產生消除或限制競爭的效果。在一個競爭充分的市場，消費者作為買方處于主導地位，有著多樣的選擇。在這種情況下，經營者處于某種目的實施縱向壟斷協議，帶來的只能是消費者減少對該產品的消費，此時社會的整體效益和消費者的利益都沒有受損，該縱向壟斷協議也無法起到限制或消除市場競爭的效果。而如果涉嫌縱向壟斷協議的商品或服務處于缺乏競爭的市場時，經營者實施該涉嫌縱向壟斷的協議，由于市場缺乏競爭，作為買方的消費者處于被動地位，只能依賴某些品牌產品甚至是某種品牌的產品。而此時實施縱向壟斷協議，會限制品牌內競爭，導致相關產品或者服務的價格維持在一個較高水平，導致社會的整體效益和消費者的利益受損。因此，只有在相關產品或服務處于競爭不充分的市場時，才有必要進一步對涉嫌縱向壟斷的協議進一步進行認定。同時筆者認為，在考量市場競爭的充分性時不僅應該考慮市場的集中程度，還應將相關產品或服務的可替代性，其他市場經營者進入市場的難易度，下游經營者的競爭情況等多種因素考慮在內。上海高院在強生案中主要依據以下四個方面確認強生案處于一個競爭充分性不足的市場。第一，選購者的選擇能力。在強生案中，醫院雖然作為醫用縫線的選購者，但費用卻最終由患者買單。而作為最終承擔的患者對手術醫院有著很強的依賴關系，不會因為縫線對醫院提出異議，因此強生的醫用縫線缺乏來自買方和價格承擔者的選擇壓力。第二，品牌依賴度。強生公司通過免費培訓醫生和護士的使用縫線技能和習慣，強化了醫生和護士對強生醫用縫線品牌的依賴度，使得強生醫用縫線的市場價格競爭壓力減輕。第三，其他經營者進入市場的難易程度。“醫用縫線屬于醫療器械，有著嚴格的市場準入制度、對強生醫用縫線的品牌依賴度和與客戶長達15年的合作關系，使得其他市場經營者很難進入醫用縫線市場。”[7]第四，定價能力。在一個競爭充足的市場，經營主體只能是價格的接受者而非決定者。但是強生公司卻保持著醫用縫線用品15年價格基本不變，反證相關市場缺乏市場競爭。

(二)經營者的市場地位

“實施涉嫌縱向壟斷協議的企業在相關市場是否具有優勢地位，能否對市場競爭產生影響應該作為該協議是否構成縱向壟斷協議的重要條件”。[8]如果一個企業本身不具有市場主導地位，那么它通常只能順應市場的競爭秩序，做市場價格的接受者。如果該企業在市場具有優勢地位，那么該企業通常會在市場份額、產品供應、核心技術、銷售途徑等方面具備競爭優勢，其所實施的涉嫌縱向壟斷的協議就很可能達到限制、排除市場競爭的效果。那么如何判斷縱向壟斷協議的企業擁有很強的市場地位呢？筆者認為，企業的市場地位集中體現于對商品與服務的定價能力，如果企業具有很強的定價能力，甚至是價格的決定者，那么該企業可以在市場交易中占優勢，具備很強的市場地位。在強生案中，主要通過以下四個方面認定強生公司具備市場優勢地位：第一，相關市場的市場份額。強生公司在全球的市場份額居于領先地位，在中國的市場份額高于20.4%，特別是在三甲醫院中具有更高的市場份額。第二，定價能力。強生公司保持價格15年不變，擁有超強的市場定價能力，更是突出強生公司很強的市場地位。第三，品牌影響力。強生公司作為全球知名企業，較早進入中國市場，本身在醫療器械行業具有很高的聲譽，強生公司的品牌影響力在一定程度上維護了其在市場的優勢地位。第四，對下游企業的控制能力。強生公司與下游企業的經銷合同一年一簽，同時要求經銷商在指定客戶之間進行銷售，不得銷售其他品牌相關產品等方面凸顯了強生公司對下游企業處于支配地位。

(三)實施縱向壟斷協議的動機

由于縱向壟斷協議本身對市場的影響具有雙重性，因此涉嫌縱向壟斷協議的市場經營者在實施該協議時目的動機會有所不同，如有些上游經營者出于維護產品的形象或者防止“搭便車”的動機與下游經營者達成轉售價格固定的協議。因此我們應該將市場經營者的動機作為判斷該協議能否最終構成縱向壟斷協議的重要因素。如果一個具有優勢市場地位的經營者在一個競爭不充分的相關市場出于限制或消除市場競爭的動機而實施縱向壟斷協議，那么由于該經營者在市場份額、產品供應、核心技術、銷售途徑等方面的優勢地位，對下游企業的控制能力通常較強，其排除或限制市場競爭的動機極有可能實現。而如果經營者是出于實現社會公共利益的動機而實施縱向壟斷協議，那么由于它本身不具有排除和限制市場競爭的目的，則無需再考察該協議對市場競爭產生的影響。在強生案中，法院認為從以下幾個方面認定強生公司實施涉嫌縱向壟斷協議的動機在于回避競爭，維持價格。第一，強生公司在與下游經銷商簽訂的《經銷合同》中明確規定，經銷商負有幫助強生公司維持市場價格體系的義務，甚至明確規定經銷商在市場降價的趨勢下進行被動降價也屬于不履行維持價格體系的義務。第二，強生公司曾經對經銷商明示或者暗示，在醫用縫線產品價格不具有競爭優勢時，可以通過“尋租行為”與醫生保持良好關系，從而保持價格，而非降價銷售。

(四)涉嫌縱向壟斷協議的市場影響

縱向壟斷協議相對于橫向壟斷協議而言，對市場競爭的影響比較復雜，具有雙重影響。其既對市場產生積極的影響如減少“搭便車”現象、穩定價格、利于新產品進入市場等；同時也產生消極影響如形成價格卡特爾、限制品牌內競爭、設置市場障礙等等。即使存在不良影響，由于市場本身具有修復功能，有些限制競爭的市場影響會很快被市場糾正。因此只有在涉嫌壟斷協議對市場產生了難以克服，無法抵銷的市場不良影響時，該協議才能被認定為縱向壟斷協議。“在強生案中，上海高院做了如下分析：第一，強生公司的縱向壟斷協議具有明顯限制市場競爭的效果。強生公司的縱向壟斷協議排除了品牌內競爭，使得醫用縫線產品長期維持高價格。同時通過縱向壟斷協議，維持價格體系，回避了不同品牌間的價格競爭，減少相關市場的價格競爭力度，也侵害了經銷商的定價權和消費者的福利。第二，強身公司的縱向壟斷協議不具有明顯的積極影響。在強生案中法院認定沒有足夠的證據證明強生公司的縱向壟斷協議存在促進醫用縫線產品安全提升、促進新產品進入市場、防止“搭便車”的明顯效果。”[9]

三、結語

上海高院采用的包含相關市場的競爭充分性、市場經營者的市場地位、市場經營者的動機以及協議的競爭效果的四要件認定方法是新時期對合理認定原則的正確把握，準確評估了縱向壟斷協議對市場競爭的影響，四要件認定方法有利于法院查明涉嫌縱向壟斷協議的真相，解決縱向壟斷協議案件的關鍵問題，對協議進行正確認定，從而真正保護當事人及消費者的合法權利，維護市場的健康競爭秩序。該縱向壟斷協議的認定方法在為我國法院、反壟斷執法機關審理縱向壟斷協議案件提供了正確的分析和解決路徑的同時，也為我國今后消費者反對縱向壟斷協議提供了指示器。

參考文獻：

〔1〕 孫晉.反壟斷法——制度與原理[M].武漢：武漢大學出版社,2010：25-38.

〔2〕 王先林.中國反壟斷法實施熱點研究[M].北京：法律出版社，2010：13-23.

〔3〕 盧慧.淺析我國〈反壟斷法〉第十四條[J].北方經貿,2012(12)：58-60.

〔4〕 時建中.試評我國反壟斷法草案有關壟斷協議的規定[J].中國工商管理究,2007(6):1-3.

〔5〕 韓萬江.中國反壟斷規制政策研究[J].人民論壇,2013(12):37-45.

〔6〕 張奉敏，陳倩.論我國反壟斷法縱向壟斷協議認定和豁免[J].西江月,2012(12):13-15.

〔7〕 王輝.市場支配地位的認定研究——以北京書生訴上海盛大、上海玄霆案為例[D].重慶：西南政法大學,2012.

〔8〕 閻桂芳.中國反壟斷規制政策研究[D].武漢：武漢理工大學,2010.

〔9〕 游云庭.為什么強生公司限制經銷商轉售價格構成壟斷協議？[EB/OL].(2014-05-02)http://iphelp.blog.sohu.com/273926996.html.