企業家刑事法律風險加大的現實困境、本體動因及防范立場
——基于刑法本我、自我與超我的三維解析*

梅傳強，張永強

(西南政法大學法學院，重慶 401120)

企業家刑事法律風險加大的現實困境、本體動因及防范立場
——基于刑法本我、自我與超我的三維解析*

梅傳強，張永強

(西南政法大學法學院，重慶 401120)

在“風險社會”語境下，刑事法律風險是企業家所面臨的最為嚴峻的風險之一。法律滯后與市場創新需求、觀念異化與時代進步、制度缺失與責任分配之間的沖突是企業家刑事法律風險加大面臨的現實困境。立足于刑法規范的本體分析，規范明確性程度的高低直接關系到刑法風險的大小，我國刑法規范自身的模糊性和“刑法至上”、“刑法前置”、“刑罰萬能”錯誤思維是企業家刑事法律風險加大的本體動因，包括“刑外風險”向“刑內風險”的轉移和“刑內風險”自身的加重。針對我國企業家經濟犯罪案件處理中存在的誤區，應在保持刑法謙抑性的前提下，回歸刑法在企業家刑事法律風險防范中的基本立場，即堅持刑法人權保障的本我特色、罪刑法定的自我品性及法律體系內部協調的超我表現，這也是我國法治經濟協調發展在刑法方面的內生需求。

風險社會；防范立場；人權保障；罪刑法定；法治經濟

近年來，隨著轉型期我國經濟結構的變遷和社會矛盾的集中凸顯，我國企業家涉嫌經濟犯罪的現象愈來愈多。據北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心課題組的統計，僅2012年就有245件企業家涉嫌的犯罪案件，其中既有民營企業家，也有國有企業家，而且涉案的行業、地域、標的、犯罪類型都有擴大的趨勢*根據《2012年中國企業家犯罪案例分析報告》顯示，在明確企業所有制類型的243例案件(其余2例案件的企業所有制類型不明，故予以排除)中，國有企業家犯罪或涉嫌犯罪的案件為85件，占243例案件的35.0%，民營企業家犯罪或涉嫌犯罪的案件為158件，占243例案件總數的65.0%。且與2011年度的媒體案例(《法人雜志》發布，下同)相比，民營企業家涉及的犯罪案件在絕對數和所占比例上都有明顯提升(2011年民營企業家犯罪或涉嫌犯罪的案件為111件，占所有案件總數的56.8%)。就地域分布而言，在245個案例中，79家涉案企業集中于北京、上海、廣州、深圳這四個一線城市，占到了涉案企業總數的32.2%；另有74家涉案企業位于二線城市，占涉案企業總數30.2%的。其余92家涉案企業則位于三線或四線城市。(具體參見北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心課題組，2012年中國企業家犯罪媒體案例分析報告，第7-10頁。)。顯然，企業家涉嫌犯罪的這種高發態勢不利于當前我國經濟社會的平穩發展，從刑事打擊的層面來講，也無疑加重了企業家在經濟活動中的刑事法律風險，在一定程度上制約著企業家在經濟活動中發揮應有的價值和功能。由此可見，協調經濟發展與經濟犯罪之間的關系是當下我國刑法理論界與實務界面臨的重大課題，對“風險社會”語境下企業家刑事法律風險進行合理控制是法治經濟建設的應有之意，也是市場經濟體制下我國法制體系自身進步與完善的必然要求。因此，從當下我國所面臨的企業家犯罪的現實困境出發，立足刑法規范的本體維度，探尋企業家刑事法律風險加大的本體動因，并從刑法“本我”、“自我”、“超我”的視角確立企業家刑事法律風險防范的刑法立場，既是一種本體論視域下研究進路之選擇，也是刑法解釋學與教義學在沖突境遇下自身價值之檢驗。

一、企業家刑事法律風險加大的現實困境

不管是民營企業家，還是國有企業家，其不僅是企業日常生產經營管理活動中的核心所在，也是國家經濟平穩發展的中堅力量，甚至從某種意義上而言，歸因于人本因素，一國經濟戰略的實現與否直接依賴于企業家人力資源的整合程度。由于受物質環境對智力資源的制約，企業家所面臨的社會環境狀況直接決定了企業家自身潛能的發揮。隨著“風險社會”概念在社會學研究領域的興起，人們對社會風險與安全需求的關注普遍提高，來源于外部環境的風險壓力已經成為衡量個人活動或集體活動安全程度的重要標尺。

由于經濟活動的復雜性和市場環境的多變性，企業家在日常生產、經營、管理活動中會面臨多方面的風險威脅，不僅有市場活動自身的不確定性帶來的經濟風險，也有政治、法律、文化、政策等因素的變化帶來的非經濟風險，在這種多變性與不確定性的風險環境中，企業家的自身行為很容易陷入風險加大的困境。從近年來司法實踐中的具體案例來看，在企業家所面臨的眾多風險中，刑事法律風險是企業家所面臨的嚴峻風險之一*有學者研究指出，企業家或者企業面臨的主要法律風險可以分為刑事法律風險、民事法律風險和經營管理法律風險。其中刑事法律風險指企業或者企業家作為被告觸犯刑法受到法律制裁以及作為刑事案件的受害者承受傷害或損失所必須面對的風險。包括：“企業或企業家觸犯刑法”和“針對企業或者企業家犯罪”兩種法律風險。(參見王榮利.企業家的法律風險與防范[J].上海國資，2007，(9)：66.)顯然，該學者對企業家“刑事法律風險”的概念持廣義解釋的立場，既包括企業或企業家自身行為所引起的“主動型”刑事法律風險，也包括指向企業或企業家的他人行為引起的“被動型”刑事法律風險。鑒于本文的研究旨趣，筆者對此持狹義概念，即將企業家所面臨的刑事法律風險僅限定為企業家自身行為所引起的“主動型”刑事法律風險，而且把作為法人主體的企業所面臨的刑事法律風險排除在外。,而且刑事法律風險加大的趨勢更是企業家風險困境加劇的主要原因。分析我國當下企業家法律責任風險加大的現實困境，最為突出的表現為法律滯后與市場創新需求、觀念異化與時代進步、制度缺失與責任分配之間的沖突。

(一)法律滯后對創新需求的制約困境

在企業家面臨的風險困境中，法律的滯后性與創新需求之間的沖突表現的尤為激烈。法律作為一種規范性指引，對企業家的行為具有良性約束的功能，這也是國家法律在經濟領域所要實現的合理預期，是維持市場經濟秩序與企業家行為規范化的必要保障。企業家在經濟活動中的行為，一般意義上而言具有超自然人人格的特征，是一種群體性虛擬意志的體現，在責任主義立場下就面臨著企業家個人與關聯組織之間的責任分配問題。顯然，這種責任分配的復雜性和專業性已超越了人類樸素的正義情感，必須依托成文法律的明確規定才能夠得以解決。雖然法律作為一種指引規范能夠對企業家的行為產生一定的導向作用，并為企業家與關聯組織之間的責任分配提供現實路徑，但法律自身的“時滯”缺陷卻又容易削弱這種導向功能，一旦責任分配路徑受阻，在行為責任的分配邏輯中責任風險往往會向企業家傾斜，形成責任風險的非制度性轉移，無形中加大了企業家風險責任。正如有學者所言，“盡管法律是一種必不可少的具有高度助益的社會生活制度，但是，它像其他大多數人定制度一樣也存在一些弊端。如果我們對這些弊端不給予足夠的重視或者完全視而不見，那么它們就會發展成嚴重的操作困難。法律的這些缺陷，部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式結構中所固有的剛性因素，還有一部分則源于其控制功能相關的限度。”*[美]E·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社，2004.419-420.所以，法律自身的滯后性缺陷和剛性的要素組合成為了企業家責任風險加大的潛在威脅。

從另一方面講，由于企業家的行為面向的是開放的經濟市場，經濟市場本身卻又處于一種動態的變化之中，這對企業家的信息捕捉能力和綜合判斷能力具有極高的要求，但由于市場信息的多變性和不對稱性容易使企業家產生認識錯誤，從結果上看或許行為所產生的經濟效益是正向的，也符合企業家與關聯組織的利益訴求，但行為在法律上卻屬于無價值，容易引起否定性法律評價的風險責任。例如，從近年來民營企業家涉嫌的經濟犯罪來看，大多數民營企業家都面臨著資金短缺、融資困難的問題，為了民營企業自身的生存與發展，民營企業家在無法通過國家正常的融資渠道獲取經營所需資金時，往往會通過法律規定以外的其他方式進行融資，雖然這種做法會為民營企業自身的發展帶來一定的助益，但由于法律上的否定評價往往會產生刑事法律風險，集資詐騙罪、貸款詐騙罪、非法經營罪、非法吸收公眾存款罪等成了這類案件適用率最高的罪名。這種市場自身原因誘發的責任風險，容易對企業家的創新需求形成制約，使企業家陷入市場調配失靈以后的制度困境。在企業家涉嫌經濟犯罪的具體認定中，由于經濟犯罪大多屬于法定犯的范疇，其具體認定有別于以人類正義情感為基礎的自然犯罪，即“在經濟發展的復雜社會與重視人權的法治時代，不可能直接根據正義理念或自然法認定犯罪。”*張明楷.刑法分則的解釋原理(第二版)[M].北京：中國人民大學出版社，2011.3.對企業家的失范經濟行為容易產生刑法規范的機械適用，以一種“先入為主”的非理性邏輯加大企業家的刑事法律責任風險，甚至顛倒刑法規范的“保障法”地位。

(二)觀念異化對時代進步的制約困境

觀念作為行為表現的內在要素，對具體行為產生機理具有明顯的影響作用。企業家在市場經濟活動中的行為觀念與社會公眾對企業家行為的評價觀念是影響企業家行為的重要因素，由于觀念受時代環境制約特性比較明顯，而且表現出了強烈的縱向承繼性，所以觀念與時代進步之間的沖突容易使企業家陷入責任風險加大的困境。

從企業家自身的觀念考察，由于受經濟利益的不斷沖擊，傳統“君子愛財、取之有道”的經濟觀念被不斷削弱，而在我國市場經濟體制不斷確立和運行的過程中，一些極端個人主義、拜金主義、享樂主義等觀念開始顯現，這種觀念反映到企業家的市場經濟行為中，表現為異化的行為取向，即為了獲取經濟利益，不擇手段的攫取公私財物，從事違法犯罪活動*李永升，張二軍.關于經濟犯罪的成因剖析[J].犯罪與改造研究，2013，(6)：3.。例如，非法生產、銷售偽劣產品，貪污、受賄、挪用企業資金，在企業的招標、采購、財務管理、物流運輸等環節弄虛作假等。顯然，企業家自身觀念的異化不符合時代進步的要求，是一種文化失范的表現，正如有學者所言，“轉型期市場文化的很多觀念都有兩重性，他們的負面效應明顯的能誘發經濟犯罪”*李錫海.論市場文化與經濟犯罪[J].法學論壇，2006，(3)：8.。

從社會公眾對企業家行為的評價觀念考察，由于我國市場經濟中存在著較為嚴重的貧富差距問題，公眾普遍表現出了不滿的情緒，對企業家的行為缺乏正向的關注和監督，甚至表現出了漠不關心的態度。相反，一旦企業家的行為涉嫌違法犯罪，往往容易在媒體報道放大后形成強烈輿論壓力，不僅辦案機關容易受到公眾輿論的潛在威脅，而且公眾的不滿情緒會通過輿論的壓力轉嫁給涉案企業家，企業家在既有的法律責任基礎上還需承擔額外的道德責任，且容易在無形中增加企業家刑事法律責任風險。例如，在2012年度報道的“宋文代貪污、挪用公款案”、“周永剛貪污、職務侵占、挪用資金案”、“中國農業銀行副行長楊琨案”等案件中，社會公眾的評價觀念和輿論壓力容易使涉案企業家法律責任風險加重。

(三)制度缺失對責任分配的制約困境

責任的分配直接關系到正義的實現與否，“公平的正義的觀念要運用純粹程序的正義概念來解決特殊境況中的偶然性問題”*[美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏，何寶鋼，廖申白譯.北京：中國社會科學出版社，2009.216.，而完善的分配制度是實現程序正義必要前提。在企業家風險應對機制中，完善的配套制度是責任風險進行合理分配的有效保障，主要包括風險預防制度、風險責任分配制度和風險責任救濟制度，任何一種制度的缺失或者失靈都會加大企業家的風險責任，容易使企業家陷入制度缺失造成的風險責任困境。風險預防制度主要強調企業家在企業日常的生產經營管理活動中，在實現其計劃、組織、領導、控制職能時對行為的規范性指引，包括法律、行政法規、地方性法規和企業的章程等，風險預防制度的價值在于對企業家行為的潛在風險進行事前規范，阻止潛在風險的現實化，以便降低企業家風險發生的可能性；風險責任分配制度主要強調現實化的風險在責任主體之間的合理分配，包括企業家與企業、企業家與其他直接責任人員之間以及不可歸因于企業家行為的其他責任的分配。風險責任分配制度的缺失容易產生責任主體不明、個體責任與企業責任不分的混亂局面，基于企業家在企業市場經營活動中的特殊地位，在這種情況下企業家的責任范圍往往容易超越合理的限度，成為“為了歸責而歸責”的責任犧牲品，不僅有失公平、正義，而且人為的加重了企業家的風險責任；責任救濟制度主要強調企業家所承擔的責任已經超越了合理限度的情況下，如何通過制度設計給予企業家一定的救濟途徑，這也是防范企業家責任風險加大的最后一道防線。

從當前我國企業家涉嫌的經濟犯罪現狀分析來看，制度缺失導致的企業家責任風險加大的現象比較突出，不管是企業家風險預防制度、風險責任分配制度，抑或風險責任救濟制度，由于受市場經濟發展程度和責任風險認識程度的制約，都表現出了明顯的不足，甚至出現了制度調控的真空狀態。具體而言，一方面在經濟運行過程中調節企業家責任風險的各種政策、法律、法規、規章制度等還不能及時適應市場經濟的發展，且現有的制度依然存在著諸多漏洞，這為企業家責任風險的加大提供了客觀基礎；另一方面，由于市場經濟自身新陳代謝容易產生新的風險，而現有的企業家責任風險預防、分配、救濟制度沒有直接相關的具體指引，而且市場經濟活動中容易產生不正當競爭行為，對不正當競爭行為的嚴厲打擊容易使這種制度缺失或者調控失靈所產生的責任風險向企業家轉移，顯然，這種市場行為的超前性與制度調控的滯后性之間的錯位為企業家責任風險的加大提供了現實可能。

二、企業家刑事法律風險加大的本體動因

犯罪不僅是一種法律現象，更是一種社會現象，犯罪的發生具有深厚的社會根源，正如刑事實證學派學者菲利所言，“每一種犯罪都是行為人的身體狀況與社會環境相互作用的結果”*[意]恩里科·菲利.犯罪社會學[M]. 郭建安譯.北京：中國人民公安大學出版社，2009.150.。因此，考察企業家犯罪現象，尤其是探析企業家涉嫌經濟犯罪現象增多、企業家刑事法律風險加大的原因，必然不能脫離當下我國企業家所處的政治、法律、經濟、文化環境。從目前我國企業家涉嫌犯罪的總體現狀分析來看，企業家刑事法律風險的加大既有政治、經濟、文化結構轉型的體制性原因，也有企業家自身道德觀念、思想認識、教育程度、法律意識等方面的原因。基于本文的研究旨趣和篇幅限制，筆者擬以刑事法律規范自身為出發點，著重剖析企業家刑事法律風險加大的刑法本體動因。就刑事法律規范本身而言，企業家責任風險加大的動因主要體現在兩個方面：一是刑法適用觀念的錯位容易使“刑外風險”向“刑內風險”轉移，二是刑法規范自身的不足存在著“刑內風險”加大的潛在威脅。

(一)刑法適用觀念錯位引發的“刑外風險”向“刑內風險”的轉移

刑法適用的觀念，直接決定了刑法適用的公平、公正程度，不僅能夠反映出國家對犯罪行為的態度與立場，而且直接關系到了罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的司法適用和行為人刑事責任的大小。刑法作為一種事后的“救濟法”，其對犯罪行為制裁的嚴厲性決定了其必須保持應有的謙抑性，既不能在“刑法萬能”主義的蠱惑下擴大刑法的適用范圍，也不能在“刑法前置”思維的誘導下提前介入社會生活，形成對公民社會生活的過渡干預。在我國企業家涉嫌的犯罪案件司法處理中，刑法適用觀念發生了錯位，存在著“刑法至上”、“刑法前置”及“刑罰萬能”的錯誤觀念，這無疑會加大企業家的刑事法律風險，使得“刑外風險”向“刑內風險”轉移。

首先，“刑法至上”觀念主要表現為在整個社會行為規范體系，尤其是法律體系中，一旦出現失范的社會行為，便將規范行為的需求直接訴諸于刑法，過分的強調刑法的打擊，而忽略了其他法律規范的防范價值。“刑法至上”觀念反映到市場經濟領域則表現為刑法對市場經濟主體行為的過渡干預，企業家在日常生產經營管理活動中的失范行為很容易受到刑法的優先評價，而不是其他諸如經濟法、行政法等法律法規的評價。而刑法作為犯罪認定和刑罰適用的指引性規范，很容易將企業家在市場經濟中的一些合理行為進行犯罪化處遇，進而使企業家承擔剝奪財產、自由乃至生命的刑事責任。例如，現階段我國民營企業普遍面臨著融資困難的局面，民間借貸卻能夠在一定程度上緩解這種困境，如果按照“刑法至上”思維將所有民營企業家的民間融資行為都按刑法上的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、高利轉貸罪、貸款詐騙罪等進行犯罪化處理，不僅不利于民營企業的生存和發展，而且會增加企業家的刑事法律風險。當然，這也并不是強調所有民間借貸行為完全非罪化的另一個極端，而是應該將合理范圍之內的民間借貸行為排除在犯罪圈之外，以免企業家刑事法律風險的增大。

其次，“刑法前置”觀念產生于刑法社會防衛功能擴大化的錯誤邏輯，是對刑法的社會防衛功能過于迷信的結果，主要強調刑法在社會行為評價過程中的先入為主，這種觀念顯然與刑法的謙抑性和刑法在社會行為評價體系中的次序相矛盾。在整個法律體系中，刑法處于“后盾法”的位置，是在其他部門法調整社會行為無法實現預期結果時進行的救濟，是整個社會行為規范體系中的最后一道防線，在未窮盡其他法律規范的情形下強調刑法的提前介入，不僅容易架空其他法律規范在整個行為規范體系中的價值，而且有損刑法自身的人權保障機能。此外，在“刑法前置”觀念的影響下往往容易出現傳統“三段論”歸罪邏輯的倒置，即不再是在法律規范的大前提下考慮作為案件事實的小前提，而是在案件事實的小前提下尋找作為大前提的法律規范，這顯然隱含的是一種“有罪推定”危險邏輯。在我國企業家涉嫌經濟犯罪的司法實踐中，“刑法前置”觀念往往表現為“入罪”邏輯而不是“出罪”邏輯，即“為了歸罪而歸罪”。具體而言，在市場經濟活動中，隨著市場競爭形勢的變遷，企業家可能會做出某些法律上并未得以規定的行為，可能具有一定的社會危害性，但并未達到刑法處罰的程度，雖然這是法律滯后性無法避免的漏洞，但往往容易使法官產生“鉆法律空子”的消極評價，進而形成有罪的預判，然后在刑法上尋找對應的罪名，甚至會出現罪刑法定原則所排斥的類推適用，而且我國現行《刑法》中依然存在著與舊刑法中“流氓罪”、“投機倒把罪”相類似的“非法經營罪”，這種“口袋罪”的存在為有罪預判的現實化提供了可能。顯然，“刑法前置”觀念容易使“刑外風險”向“刑內風險”轉移，是企業家刑事法律風險加大的內在驅動。

最后，“刑罰萬能”觀念是早期“重刑主義”思想的殘余，是一種對刑罰功能過渡迷戀的表現，雖然“刑罰萬能”的虛幻性早已被各國早期的酷刑史所證實，而且“刑罰萬能”觀念長期以來也受到了學界的詬病，但在脆弱的人性深處其依然存在著死灰復燃的可能。正如有學者指出那樣，“犯罪不可能指望通過刑罰予以消滅，而只能盡可能地將其控制在不危及社會的根本生存條件這一社會可以容忍的限度之內。那種迷信刑罰的威懾力，尤其是迷信重刑對未然之犯罪的遏制效果以及已然之犯罪人的矯正功能的觀點，是不足取的。”*陳興良.刑法哲學[M].北京：中國政法大學出版社，2004.7.德國著名刑法學家耶林也指出：“刑罰如雙刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。”*林山田.刑罰學[M].臺北：臺灣商務印書館，1985.127.“刑罰萬能”觀念所反映的是“重處罰、輕保護”的犯罪處遇立場，折射到企業家的市場經濟行為評價過程當中，很容易將企業家在市場經濟活動中的失范行為進行犯罪化評價，進而通過刑法進行嚴厲打擊。顯然，這種“刑罰萬能”觀念下的處罰思維，缺乏對企業家在市場經濟活動中的正向指導，而且排斥經濟法、行政法等部門法對企業家市場經濟行為的規范和指引，既不能夠促進市場經濟的發展，也不能夠很好的保護企業家的權益，容易使企業家的刑事法律風險加大。

(二)刑法規范自身不足誘發的“刑內風險”加大

基于刑法規范在社會行為調控與評價體系中的特殊性，其禁止性、授權性和命令性的規定不僅具有一定的行為指引價值，而且具有行為裁判的司法認定功能，尤其是在罪刑法定原則已經成為世界各國刑法基本原則的背景下，對罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的認定，已經超越了人類的樸素情感和正義觀念，必須依靠成文的刑法規范才能夠得出合理的結論。在市場經濟多變性的前提下，越來越多的社會行為被納入到法定犯的范疇，這必然對刑法規范自身的科學性和明確性提出了更高的要求，模糊的刑法規定不僅不利于犯罪的認定，而且存在侵犯人權的風險，也有損刑法適用的嚴肅性和公平、公正性。從目前我國企業家所涉的刑事犯罪案件來看，主要集中在破壞社會主義市場經濟秩序罪一章(第三章)，該章的大多數罪名都屬于法定犯，其主要淵源是刑法規范的明確規定。由此可見，在企業家所涉刑事案件的犯罪認定中，刑法規范自身的合理與否直接關系到企業家刑事責任的大小，刑法規范自身的不足同樣會使企業家刑事法律風險的加大。具體而言，刑法規范在企業家犯罪案件中存在以下不足：

第一，單位犯罪與個人犯罪之間的責任分配容易使企業家“刑內風險”加大。我國現行《刑法》規定的單位與個人犯罪的追訴處罰標準存在差異，在單位犯罪的罪責承擔上，單位僅需承擔罰金刑，而雙罰時直接負責的主管人員和直接責任人員所承擔的刑事責任并沒有此種限制，財產刑、自由刑、資格刑甚至生命刑都有被適用的可能。這種差異性是否有違刑法適用的公平性和公正性近年來受到了學者的關注，但無疑會增加企業家的刑事責任風險。值得注意的是，司法實踐中確實存在著企業家在單位合法名義的掩蓋下實施違法犯罪行為的現象，為了“揭開神秘面紗”，公司法專門規定了“法人人格否認制度”，在公司與個人財產混同時實行“舉證責任倒置”，1999年最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第2條也規定，“個人為進行違法犯罪活動而設立公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”顯然，這種規定有利于打擊企業家“借殼避罰”的犯罪現象，在犯罪意圖和犯罪行為都比較明確的情況下不會出現責任分配上的不公，但在犯罪意圖指向個人利益還是公司利益、犯罪意志是個人意志還是單位整體性意志不明確，尤其是在公司人格與個人人格并非嚴格界分的具體案件中，卻存在著刑事責任分配不公的問題，很容易在行為人責任主義的邏輯中將本應由單位承擔的責任轉嫁給行為人，這必將引起涉案企業家刑事法律風險的加大。

第二，單位犯罪中自然人的責任規定與自然人犯罪責任規定的差異性容易使企業家刑事法律風險加大。在我國《刑法》分則的規定中，存在著單位犯罪中自然人的刑事責任與自然人犯罪中刑事責任不相等同的現象。一種是直接在單位犯罪的規定中明確自然人責任主體所應適用的刑罰，例如《刑法》第180條規定的內幕交易罪*《刑法》第180條：“證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或拘役。內幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規的規定確定。”，單位犯此罪時對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五年以下有期徒刑或者拘役，而與之相對應的個人犯罪的法定最高刑為10年有期徒刑，類似的情形還見諸走私普通貨物、物品罪，誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪，高利轉貸罪等；另一種是并不在單位犯罪中明確規定直接負責的主管人員和其他直接責任人員所應適用的刑罰，而是指引性的規定適用相應自然人犯罪中刑罰，例如《刑法》第210條所規定的持有偽造的發票罪*《刑法》第210條規定：“明知是偽造的發票而持有，數量較大的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；數量巨大的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”，單位犯此罪時對直接負責的主管人員和其他直接責任人員適用自然人犯此罪時的刑罰規定，類似的規定還有非法吸收公眾存款罪、騙取貸款、票據承兌、金融票證罪、偽造、變造金融票證罪等。就前者而言，企業家刑事法律風險加大之處在于將本應屬于單位主體的犯罪評價為個人犯罪，企業家不是在單位犯罪的責任范圍內承擔自己角色與行為所決定的刑事責任，而是要為個人犯罪承擔全部責任，這會導致將單位主體應該承擔的那部分刑事責任轉移給企業家，增加企業家的刑事法律風險。就后者而言，雖然將全部刑事責任在單位主體與個人之間進行了分配，企業家不必承擔全部的刑事責任，但由于在具體承擔刑事責任時需要參照個人犯罪時的刑罰標準，而個人犯罪時的刑罰規定一般都重于單位犯罪中為自然人責任主體規定的刑罰。因此，在企業家所涉的單位犯罪中，直接以相應的個人犯罪時的刑罰規定處罰單位犯罪中的自然人，同樣會加大企業家的刑事法律風險，事實上與主張個人代替單位受罰的“代罰制”沒有實質性區別。正如有學者所指出，“將主要以個人犯罪為標本設置的法定刑徑直適用單位犯罪中的自然人，容易造成量刑普遍偏重甚至畸重的弊端。”*黃祥青.論單位犯罪的處罰標準[J].法律適用，2013，(7)：60.

第三，不同罪名之間界分的模糊性容易使企業家刑事法律風險加大。從目前我國企業家所涉刑事案件來看，主要集中在市場經濟領域，表現為對規范經濟活動的相關經濟法律、法規的違反，大多數為經濟犯罪。由于市場經濟活動本身的復雜性，經濟犯罪行為往往與其他正常的經濟交往行為或者經濟違法行為混雜在一起，這使得經濟犯罪行為司法認定本身的難度增加。從我國現行《刑法》的具體規定來看，關于經濟犯罪的罪狀表述中存在著許多空白罪狀和兜底條款，而且不同罪名之間存在著交叉，在各罪的選擇和區分上存在著較大的分歧。例如，在“吳英”案中，被告人是以涉嫌非法吸收公眾存款罪逮捕的，一審、二審、終審卻都是以集資詐騙罪判處的，而集資詐騙罪的法定最高刑明顯高于非法吸收公眾存款罪，而且集資詐騙罪中沒有單位主體犯此罪的規定。一般認為是否以非法占有為目的是區分兩罪的標準，集資詐騙行為表現為永久性的侵害財產，非法吸收公眾存款罪是暫時性的侵害財產*張明楷.刑法格言的展開[M].北京：北京大學出版社，2013.149.，但在具體案例中是否是個人非法占有還是為企業籌集經營資金很難查清。根據《2012年中國企業家犯罪媒體案例分析報告》指出，在我國民企企業家十大涉案罪名中，非法吸收公眾存款罪適用頻率最高，占民企涉案總數的12.3%，是職務侵占罪、詐騙罪、合同詐騙罪等罪名的兩倍之多，這一方面說明當下我國民營企業面臨著嚴重的融資困境，企業發展與資金供給存在著強烈的沖突，另一方面也說明民企企業家面臨著嚴峻的刑事法律風險。僅就非法吸收公眾存款罪的刑法規范而言，《刑法》第176條將其界定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為”，但該條文本身對何謂“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”沒有進行任何說明，這種空白罪狀的立法方式容易導致該罪在司法適用中的混亂，很容易將法律允許的民間借貸行為*我國《合同法》第12章認可了建立在真實意思表示基礎上的民間借貸合同的法律地位，明確規定了民間借款合同受法律保護，強調民法上的意思自治原則；《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條也規定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下的范圍內適當高于銀行的利率。(參見閆二鵬.經濟犯罪刑法適用的公眾認同[J].時代法學，2013，(3)：18.)進行犯罪化處理。此外，兜底條款的存在同樣會加大企業家的刑事法律風險，以“非法經營罪”為例，《刑法》第225條通過敘明罪狀的形式對三種具體的非法經營犯罪行為*根據刑法《刑法》第225條的規定，這三種具體的非法經營行為分別是“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”、“買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件”、“未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務，或者非法從事資金支付結算業務”。進行列舉后，在其第4項中規定了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，雖然在立法技術上兜底條款是無法避免的，但在沒有相關司法解釋限定的情況下，該種“口袋式”的規定容易將刑法上沒有進行明確規定的經營行為進行犯罪化處理。

三、企業家刑事法律風險防范的刑法立場

立場問題是制度建構的前提，在企業家刑事法律風險防范體系的建構中，必須厘清刑法所應持的立場，既要保持刑法的謙抑性，防止刑法對企業家市場經濟行為的過渡干預，也要對企業家嚴重的經濟犯罪行為保持一定的打擊，為市場經濟的平穩運行提供法律保障。精神分析學創始人弗洛伊德在對人格進行分析時提出了本我、自我、超我的概念，得益于這種分類的啟發，在企業家刑事法律風險防范的刑法立場問題上，我們也可以從本我、自我、超我的三維角度去剖析，即堅持刑法保障人權的本我特色、罪刑法定的自我品性及刑法體系協調的超我表現。

(一)刑法的本我特色：人權保障機能

學界一般認為在刑法的基本立場問題上存在客觀主義與主觀主義的分野，前者主要關注的是外在的犯罪行為表現及危害結果，后者主要關注的是犯罪行為人的危險性格，兩者之間調和的內因是特定時期人們對刑法人權保障機能的訴求。從目前我國的刑法立法來看，向客觀主義傾斜的趨勢比較明顯，但同時也兼顧了主觀主義，這種趨勢有利于刑法人權保障機能的實現，因為“向客觀主義傾斜、重視行為及其實害，就清清楚楚地將處罰對象限定為違反刑法的犯罪行為，必然能夠充分發揮保障公民自由的機能。”*張明楷.刑法的基本立場[M].北京：中國法制出版社，2002.69.在企業家較為多涉的經濟犯罪的刑法規定中，考慮到市場經濟行為的特殊性，在注重行為定性分析的同時，也應注重定量分析，充分考慮涉案的數額和數量在定罪量刑中的地位，正如有學者所言，“‘定性+定量’分析的立法規定在刑法修正案中得到進一步保持，大量增補的經濟犯罪，不僅要求行為違反了相關的經濟法規和刑法法規，同時也要求達到一定的數額或數量，這無疑是刑法客觀主義精神的具體體現。”*熊永明，盧中石.我國刑法修正的立場分析[J].江西社會科學，2012，(6)：141.

因此，在處理企業家所涉的經濟類刑事犯罪案件時，要堅持刑法的本我特色，在客觀主義立場下，注重刑法對企業家人權保障機能的實現，避免為了打擊犯罪而將企業家并未上升到犯罪層面的經濟行為進行犯罪化處遇。具體而言，一方面要充分認識到企業家在我國經濟社會發展中的重要地位和特殊貢獻，尤其是在我國當下轉型期的特殊時代背景下，經濟行為本身具有相當的復雜性，應在全面分析衡量的基礎上作出法律上規范化的評價，防止“刑法前置”思維對企業家合法市場經濟行為的過渡干預；另一方面，要注意刑法適用的平等性和公正性，在對企業家的犯罪行為進行定罪量刑的過程中，不能因為企業性質的差異而對民營企業家和國有企業家進行區別對待，同時注意單位責任與企業家個人責任之間的合理分配，防止為了罰沒財產而將單位犯罪認定為個人犯罪，或者通過其他方式變相的將單位責任轉嫁給企業家個人。

(二)刑法的自我品性：罪刑法定原則

罪刑法定原則是刑法的基本原則之一，是刑法自身維持穩定性的前提和實現刑法人權保障機能的必備要素。罪刑法定原則要求對某種行為進行犯罪評價并給予刑罰處罰，必須依賴于刑法的明確規定，在刑法沒有明文規定的前提下，反對通過類推等方式進行犯罪化評價。顯然，罪刑法定原則的堅持不僅為行為人的行為預期提供了明確指引，而且在行為評價上有效的限制了法官的自由裁量權。在處理企業家所涉的經濟犯罪案件當中，必須堅持罪刑法定原則，雖然企業家的某些行為違反了行政法律、法規，對市場經濟活動造成了一定程度的干擾，但在刑法沒有將該種行為明確規定犯罪時，不能進行犯罪化評價。同時，基于刑法是其他部門法的“保障法”的品性，在市場經濟領域中適用刑法時必須注意刑法的謙抑性，在干預的方式和程度上應保持謹慎的態度，對那些其他部門法難以調整的具有嚴重社會危害性的行為，有必要進行犯罪化處理；對那些其他部門法能夠調整的行為，就盡量不用刑法去調整，否則，刑法必然會對轉型期我國市場經濟的發展造成阻礙，也容易導致刑事立法與司法解釋的公眾認同感下降。

值得注意的是，在企業家涉嫌的刑事犯罪案件認定和處罰中堅持罪刑法定原則，必須有明確具體的刑法規定為前提，否則一味的堅持罪刑法定原則有違實質正義的實現。正如前文所述，一方面刑法規范本身存在“時滯”問題，而企業家的市場經濟行為卻處于不斷變化之中，隨著經濟環境的變化和市場需求的更新會出現大量的刑法并未得以規定的社會危害行為，對這些行為不予處罰有放縱犯罪之嫌；另一方面，現有的《刑法》規范本身依然存在著較多沖突，在其具體的適用中過于機械同樣不能夠實現實質正義，容易對企業家的權利造成傷害。例如，對非法經營罪中的兜底性條款進行司法適用時，必須做出限制性的解釋，否則很容易將企業家的一些正常經營行為納入犯罪圈。顯然，根據時代發展的需求，對刑法規范進行科學的補充和合理的修改是彌補以上不足的解決路徑，事實上，2009年的《刑法修正案(七)》增加的有關經濟犯罪的規定為此做出了示范。因此，在科學、合理的刑法規范支撐下堅持罪刑法定原則，既是刑法自我品性的展現，也是降低企業家刑事法律風險的應然立場。

(三)刑法的超我表現：法律體系協調

一部優秀的法律，不僅體現在內部組成結構的合理性，而且體現在其適用過程中與其他法律規范的外部協調性。刑法作為行為規范和裁判規范，不僅需要通過立法對規范內部進行調整，為行為提供明確性指引，而且需要通過相關制度的設計，為其具體的司法適用提供制度保障。從市場經濟活動本身來看，企業家的經濟行為具有極度的復雜性，不僅具有對企業內部的計劃、組織、領導、控制行為，而且具有對外的交流、談判、貿易等行為，同時企業家在行業分布、職能分工、地域流動、資源掌控等方面都存在較大的差異。因此，對企業家市場經濟行為的規范，不能僅僅依靠某一部或幾部法律來調整，“刑法萬能”的觀點更不能適合企業家在市場經濟活動中的行為規律，建立一個刑法與其他部門法律相協調的制度體系對企業家的市場經濟行為進行規范才是應然的選擇。具體而言，需要通過行政法、經濟法等法律、法規、企業章程、行業規章制度等對企業家的職業行為進行規范，加強制度約束和監督機制，注重不同規范與制度之間的銜接，在刑法層面上，保持刑法的謙抑性，在罪刑法定原則下對企業家嚴重的經濟犯罪行為進行打擊，而對一般的職務違法行為或者經濟違法行為予以行政法或經濟法上的制裁，不應作為犯罪處理。由此可見，在企業家經濟行為規范方面，刑法與其他部門法律之間的協調是刑法的超我表現，是降低企業家刑事法律風險的必然要求。

四、結語

企業家犯罪現象的增多，是我國社會轉型時期矛盾激化的一種表現，既有企業家自身的原因，也有市場環境的原因。在當下“風險社會”語境下，降低企業家所面臨的刑事法律風險，不僅是保護企業家自身權益的個體性需求，也是我國經濟社會平穩發展的時代要求。正如誘發企業家犯罪的多元動因一樣，企業家刑事法律風險防范機制的建構也需要多級聯動，僅就刑法層面來講，需要摒棄“刑法至上”、“刑法前置”及“刑罰萬能”的觀念，堅持罪刑法定原則，努力實現刑法的人權保障機能，同時注重刑法規范自身的完善和其他法律制度的協調，爭取在打擊犯罪與預防犯罪之間達成一種平衡。

The Realistic Predicament, Ontology Reason and Preventment Position of the Increasement of Entrepreneurs Criminal Legal Risk—Based on the Three-Dimensional Analysis of the Id, Ego and Superego of the Criminal Law

MEI Chuan-qiang, ZHANG Yong-qiang

(SchoolofLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China)

Under the context of “risk society”，the criminal legal risk is one of the most serious risk for entrepreneurs. The realistic predicament of the increasement of entrepreneurs criminal legal risk include these conflicts between the lag of law and the demand of market innovation, the alienation of perception and the progress of era, and the lack of system and the distribution of responsibility. Based on the ontology analysis of the criminal law, the degree of the clarity of the criminal norms directly influences the criminal legal risk. The ambiguity of the criminal norms in our country and the wrong thinking of “supreme Criminal law”, “prepositive Criminal law” and “all-powerful criminal punishment” are the ontology reasons of the increasement of entrepreneurs criminal legal risk, including the transfer of risk from the outside of criminal law to the inner of criminal law and the aggravation of the inner risk of criminal law. For misunderstanding in dealing with the entrepreneurs economic crime in our country, criminal law should return to the basic position in the prevention of entrepreneurs criminal legal risk under keeping the restraining principle of criminal law, namely insisting on the id feature of protecting human rights, the ego character of the principle of legality and the superego performance of the internal coordination of legal system, which is also an endogenous demand of the coordinated development of economy ruled by law in terms of criminal law.

risk society; preventment position; human rights protection; the principle of legality; economy ruled by law

2013-11-12

西南政法大學2012年研究生科研創新項目(項目編號：2012XZYJS083)。

梅傳強，男，西南政法大學法學院教授，博士生導師，主要研究方向：刑法學、犯罪學、犯罪心理學等；張永強，男，西南政法大學法學院2012級刑法專業碩士研究生，主要研究方向：中國刑法學、比較刑法學、犯罪心理學。

DF61

：A

：1672-769X(2014)01-0003-09