淺談電視節目模式的著作權保護*

鄭玲麗,婁 瑩

(南京師范大學法學院,江蘇 南京 210046)

淺談電視節目模式的著作權保護*

鄭玲麗,婁 瑩

(南京師范大學法學院,江蘇 南京 210046)

隨著互聯網的發展和觀眾需求的日益多樣化，全球范圍內的電視節目模式許可交易日益增長，同時也產生了諸多法律糾紛，而電視節目模式的法律保護仍然存在立法空白。結合歐美法院判例和學術界的觀點，本文對中美電視節目模式的法律保護現狀、電視節目模式的侵權認定以及在現階段如何對電視節目模式進行法律保護作出了初步探討，得出結論是未來趨勢應將電視節目模式作為匯編作品予以著作權法的保護，這也是建設社會主義文化強國，增強國家文化軟實力的必要舉措。

電視節目模式；知識產權；著作權；思想/表達二分法

2013年9月由湖南衛視播出的大型真人秀父子互動節目《爸爸去哪兒》，以勢不可擋的收視狂潮席卷了中國的電視熒屏和社交網絡，成為人們茶余飯后的談資。《爸爸去哪兒》的節目版權和模式購自韓國MBC電視臺的《爸爸！我們去哪兒？》，這是又一起由引進的國外電視節目模式經過本土化改編后獲得巨大成功的例子。我們可以發現，近幾年的熱播綜藝節目大多都有著外國電視節目的影子。《超級女聲》、《非誠勿擾》、《中國達人秀》、《中國好聲音》，這一個個耳熟能詳的綜藝節目中，有的是克隆自外國流行節目，有的是直接購買外國節目版權和模式，可以將其毫不客氣的稱之為“山寨”產品。熱播節目在中國引起巨大反響的同時，各電視臺會陸續出現相似的跟風節目，整個中國電視熒屏呈現出一種“山寨者被山寨”的狀態，如《超級女聲》引發的選秀熱，《非誠勿擾》掀起的相親熱，《爸爸去哪兒》帶動的親子熱。為了規制電視廣播節目陋習，廣電總局于2011年出臺“限娛令”，因收效甚微又于2013年下發“加強版限娛令”。但是，各電視臺見招拆招，紛紛調整強勢節目播出時間，以規避“限娛令”。綜藝節目同質化現象究竟不是政策可以根治的，如此現象歸根結底是對于電視節目模式的法律保護不足。

那么究竟什么是電視節目模式？電視節目模式的法律屬性如何？其應該歸屬于哪個部門法予以保護？如何進行電視節目模式的侵權認定？我國現階段應如何借鑒歐美立法和司法實踐，對電視節目模式進行立法？本文擬通過探討這些熱點法律問題，對當前電視節目模式提出著作權保護的立法建議。

一、電視節目模式概念解析及著作權保護可行性分析

(一)電視節目模式的概念解析

電視節目模式(Television Program Format),又叫電視節目模版、電視節目形式、電視節目版式等等。國內外對電視節目模式的概念莫衷一是，目前還沒有一個被普遍接受的確定概念。

上世紀60年代美國作家協會對電視節目模式下了定義：電視節目模式是系列電視節目框架的書面材料；它規定節目的總體特征，在每一期節目中都會被不斷重復且與其他節目相區別*Robin Meadow, “Television Formats—The Search for Protection”, California Law Review(1970).。該定義將電視節目版式限定于書面材料之中，并不適用于真人秀(Reality Television)類的電視節目，所以未被廣泛接受。

有學者認為，電視節目模式是指一個一系列電視節目的框架，其規定了該類節目的共同因素，它起源于一個創意，從創意到最后形成節目模式，一般要經過以下幾個過程：腳本；制作和攝制；播放*李昕岳，曾榮暉. 電視節目的知識產權保護[J].法制與社會,2010,(1):67.。還有學者認為，電視節目模式，屬于系列電視節目的組成部分。作為一個準則，電視節目模式是一種方案，即一套演出說明或指導一套相似電視廣播說明的一般性框架*Ute Klement，Protecting Television ShowFormats under Copyright Law—new Developments in Commom Law and Civil Law Countries，European Intellectual Property Review， 2007，29( 2) ，pp.52-60．轉引自黃小洵. 電視節目版式版權保護之法律困境和進路探索[J].北方法學, 2013,(4):87.。也有學者認為，電視節目模式是基于一個有形的節目創意書，并將其通過技術、藝術方法應用于節目編排之中使系列電視節目呈現出固定不變的模式框架，從而帶來商業價值的智力創作成果*胡騁. 電視節目模板的版權性質[J].人民司法,2011,(15):97.。

我們不難發現，關于電視節目模式，主流學說都認為它是一個節目框架，這個框架未必會具體到每一個角色的動作、語言、姿態，但是它卻作為一個可識別的因素，使得普通觀眾也能從中看出兩檔電視節目之間的區別。系列電視節目中，如《超級女聲》之類的大型選拔類真人秀，每一期節目之中都存在著變量，如選手、選手的參賽曲目、選手與選手之間的名次，令我們能夠將其從其他節目中區分出來的常量是節目的比賽進制、晉級方式，如選手PK、大眾評委等明顯區別于他人的節目規則和流程。我們可以這樣說，電視節目模式具有相對的穩定性，每期節目各不相同，它們之所以成為一個系列，并不是因為位于同一個節目名稱之下，而是由于它們之間在內容和形式上存在著內在的聯系，而電視節目模式正是促成這種內在聯系的關鍵性因素*郭靄雯. 淺論電視節目模板的知識產權保護[J]. 法制與經濟, 2011,(8):30.。因此，筆者認為，電視節目模式是指固定、指導系列電視節目的基本框架，通常包括節目情節、主題、基調、音樂、規則、事件發展順序和生產規則，它重復出現在每一期節目中，是區別于其他電視節目的可識別因素。

正因為電視節目模式沒有一個被廣泛接受的概念，學術界和司法界對它的法律保護路徑也莫衷一是。電視節目模式的法律保護，是從專利法、商標法還是著作權法中獲得呢？首先，電視節目模式無法獲得專利法保護。專利權指的是國家給予專利權人對其發明創造在一定時期內獨占性的排他權利，這種發明創造是人類認識自然進而改造自然的方法方式；各國的專利法都明確不保護智力活動的規則和方法，電視節目模式包含有創始人的很大一部分創意，用以確定節目基本框架指導節目制作，很顯然是智力活動的規則和方法，因而無法獲得專利法的保護。商標法保護的是具有顯著特征的用于區別商品或服務來源的標志，節目名稱、節目圖案等可以申請商標法的保護，而對于電視節目模式運用商標法來保護顯得不合實際且不合邏輯。人們普遍認為電視節目模式與著作權法的作品最為接近，但是由于電視節目模式較為抽象，它是否可以獲得著作權法的保護，筆者將探討一下。

(二)電視節目模式著作權保護的可行性和必要性分析

1.電視節目模式著作權保護的可行性分析

縱觀現今的國內外學界，各學者對于電視節目模式的認知不一。有學者認為電視節目模式是思想而非表達，就此將其從著作權的保護范圍內排斥出去。與此相反的觀點認為電視節目模式是對既存的游戲規則、背景設置、后期制作等材料的匯編，可作為匯編作品給予著作權的保護。

筆者不贊同第一種觀點。電視節目模式是否構成表達是這兩種觀點的區分所在。思想和表達之間的難分難解已經是學界和實務界公認的事實，漢德(Hand)法官也曾表示很難分清思想與表達之間的界限。作品的表達更是豐富多彩，如文學作品以文字為表達，美術作品以線條、圖形為表達，計算機軟件則是以實用性的操作程序結構、代碼為表達。2006年宣判的莊羽訴郭敬明侵犯著作權一案中北京市高級人民法院提到：單純的人物特征，如人物的相貌、個性、品質等，或者單純的人物關系，如戀人關系、母女關系等，都屬于公有領域的素材，不屬于著作權法保護的對象。但是一部具有獨創性的作品，以其相應的故事情節及語句，賦予了這些“人物”以獨特的內涵，則這些人物與故事情節和語句一起成為了著作權法保護的對象*莊羽訴郭敬明侵犯著作權案北京市高級人民法院民事判決書(節選)[EB/OL].[2014-06-05].http://book.sina.com.cn/news/2006-07-05/1322202927.shtml.。該案以事實來為作品表達的多樣性作證。又如在費斯特出版公司訴鄉村電話公司案*Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co. 499 U.S. 340，U.S. LEXIS 1856. (1991).本案是因上訴人費斯特出版公司在其出版的電話本中復制了郊區電話公司白頁上的電話號碼而產生的著作權侵權糾紛。該案的焦點是按照字母順序排列的電話白頁是否受版權法的保護，在美最高院的最后審理中認定郊區電話公司的白頁因缺乏法律規定的原創性使得費斯特出版公司的使用不構成侵權。中，法官歐康納(O’connor)認為對事實的選擇編排只要具備了原創性就可以獲得著作權，在匯編作品中，稱得上表達的是編輯者選擇和編排事實的方式方法。

筆者認為，電視節目模式中的表達就是對已存的游戲規則、背景設置、后期制作等的編排選擇的方式方法。節目內容以父子互動為主題并不稀奇，將幾對明星父子放到風景如畫但是交通經濟落后的環境中并沒收隨身財物和通訊工具，考驗父親對孩子的管理照顧，展現其中的優缺點來引發人們對親子關系的探討則是獨特的。《爸爸去哪兒》的主題“旅行和做飯”，加上孩子們的天真無邪、精致的攝影和后期制作就構成了不同于他人具有原創性的電視作品。同樣是真人秀，同樣是將參加者放到偏遠的地方，《幸存者》則以參加者進行殘酷的生存競爭獲取最后的獎金為方式吸引觀眾眼球。具有獨創性的編排選擇造就了風格迥異的節目類別，并形成了對其制作思想的表達。

筆者較為認同將電視節目模式作為匯編作品進行著作權的保護。首先作為著作權法意義上的作品要滿足原創性、可復制性和以法定形式作為表達三個條件。前文筆者已經討論了電視節目模式構成了表達，下文僅就原創性和可復制性進行辨析。

原創性并不意味著新穎性，只要作品是由作者獨自創作且包含了少許程度的創造性(該創造性要求水平極低)，該作品就具備了原創性。電視節目模式內容所涵蓋的并非是一個全新的思想，它是創作人對于業已存在的規則進行的重新整合。在巴里斯公司訴古德森托曼公司案*Barns/Fraser Enterprises v. Goodson-Todman, Enterprises, Ltd., LEXIS146,5 (1988U.S. Dist.).中，法官溫菲爾德(Weinfield)認為：“即使電視節目全部是由常見的表現手法構成，這種原創的選擇、組織和表達也應該獲得著作權的保護。復制電視節目制作人的這種對于常見手法的選擇、組織與表達應視為不當挪用”。即使思想本身并非原創，電視節目模式也可滿足原創性要求，因為思想的編排組織可以多種多樣且相互區別*Jesse Stalnaker, “Has Reality Programming Been Voted Off the Island of Copyright Protection? Finding Protection As a Compilation”, Journal of Sports and Entertainment Law(2006).。

電視節目模式也絕對能夠滿足可復制性的要求；對于絕大多數傳播行業的從業者來說，通過在屏幕觀看他人的電視節目就能夠創造出相類似的克隆節目。而國內外電視節目模式的大量流轉和許可交易又在以事實說明電視節目模式的可復制性。舉例來說，英國弗里曼特爾傳媒(Fremantle Media)著名的《流行偶像》(Pop Idol)就因為流行的節目設置、新穎的節目概念，被許可出售給全世界一百多個國家，典型有《美國偶像》(American Idol)、《澳大利亞偶像》(Australian Idol)、《中國夢之聲》(Chinese Idol)。

并非所有的匯編作品都能獲得著作權，匯編作品應是對已存在的材料、事實或數據的選擇編排且編排具有原創性。電視節目模式完全符合上述條件，為何卻游離在著作權保護之外？

2.電視節目模式著作權保護的必要性

美國學者貝爾德(Bechtold)曾指出，電視節目行業在較低的法律保護中創造性地繁榮發展*Stefan Bechtold，“The Fashion of TV Show Formats”, Michigan State Law Review(2013).。他從供需兩方面進行論證：在觀眾需求方面，他認為觀眾的收視選擇呈現聚集現象，一個人常常會受周邊人物的影響并傾向于觀看同樣的電視節目；另外，基于固定的收視選擇，人們往往會反復收看同一個或相似的節目，那么熒屏上相互類似的電視節目其實是起著錦上添花的作用。從供應方面來講，電視節目模式市場的投資較大、盈虧難以預測，這一方面就阻止了一部分實力較弱的競爭者；如果一項電視節目形式火爆，同行們紛紛模仿制作，短時期可能會出現原創節目收視降低收入減少的現象，長此以往由于觀眾的收視疲勞那么電視節目制作人則會自發的創造新節目。

貝爾德所論不無道理，但是筆者并不十分認同。法律的存在是為了調整當事人之間的關系，著作權等知識產權的出現是為了在保護所有人合法權益和促進社會文化發展之間尋求平衡。一項合法原創的作品不受著作權的保護勢必會損害原創人的創造積極性，試想一下抄襲者憑借低成本獲得高效益，這對原創人勢必造成不公平競爭，對電視節目模式進行知識產權保護也是在維護市場競爭秩序。

二、中美電視節目模式保護現狀比較分析

(一)美國電視節目模式判例分析

美國早期發生的主要是節目腳本與侵權方電視節目之間的版權糾紛*如Richards v. Columbia Broadcasting System Inc. 161 F. Supp. 516, LEXIS 2398.( 1958).，關于本文所論及的電視節目模式的法律糾紛始于上世紀末。1998年埃德蒙娛樂公司訴第二十電視公司案是首個關于電視節目模式的糾紛*Endemol Entm’t, B.V. v. Twentieth Television Inc., No. CV98-0608 ABC (BQRx), LEXIS 19049. (1998 U.S. Dist.).本案中原告是荷蘭一家專門從事電視節目開發并將其許可出售他人的娛樂公司。原告曾與被告之一進行過其電視節目《原諒我》(Forgive Me)模式的許可協商，協商中有默示的保密及使用補償協議。后協商終止，被告自行開發出一檔與原告節目理念、模式實質類似的節目《原諒和忘記》(Forgive and Forget)。。本案中原告提出了著作權侵權和違反默示合同兩個訴求，審理此案的法官認為電視節目模式屬于思想，根據思想表達二分法，其不屬于著作權法的保護范圍之內。本案主要圍繞被告是否違反了默示合同展開討論。2000年和2001年福克斯集團(FOX)和哥倫比亞廣播公司(CBS)先后就對方提起了有關電視節目模式的訴訟。在福克斯家庭訴哥倫比亞廣播公司案*Fox Family Prop. Inc. v. CBS Inc., No. 00-CV-11482 (C.D. Cal. Oct. 27, 2000).福克斯稱被告的電視節目《極速前進》(The Amazing Race)不當挪用了其《速度》(Race)的節目模式，侵犯了其對自己節目享有的著作權。兩檔節目都是以參加者在各種任務中進行時間競賽為特征，審理中未討論著作權侵權就否決了福克斯家庭的禁止對方播出節目的要求，后該案被自愿撤回。中，關于電視節目模式的著作權問題根本未經討論案件即被撤回。后來的哥倫比亞廣播公司訴福克斯案中，案件的著力點也不在著作權侵權之上，后被駁回并進行了庭外和解*Survivor Productions. LLC. v. Fox Broadcasting Company, No. CV01-3234 LGB(SHx), LEXIS25511(2001 U.S. Dist.). 原告是《幸存者》(Survivor)制作公司及其隸屬的哥倫比亞廣播公司，原告訴稱被告的電視節目《訓練營》(The Boot Camp)抄襲了其節目實質內容。兩者都是將參賽選手放在遙遠偏僻艱苦的環境中進行生存競爭，就連節目背景音樂和攝像技術也相類似。但被告主要針對他人對原告提出的操縱比賽結果的指控為主進行辯護，稱原告的節目不屬于真人秀一類，兩者也就不屬于實質相似。本案中關于電視節目著作權侵權的討論較少。。

比較值得研究的案子是2003年的哥倫比亞廣播公司訴美國廣播公司案*CBS Broadcasting Inc. v. ABC. Inc. 02 Civ. 8813(LAP) ,LEXIS 20258,(2003 U.S. Dist. ).。本案中原告稱被告的電視節目《我是名人，帶我離開這兒》(I’m A Celebrity，Get Me Out of Here!)(下稱《名人》)抄襲了其電視節目《幸存者》(Survivor)，侵犯了其對節目享有的著作權。兩個節目存在許多相似之處，都是將參賽者送到遙遠且偏僻的地方進行生存競爭，都有淘汰選手的賽制，細節上來說都有選手吃蟲子的環節，都曾到澳大利亞進行拍攝。法官普瑞斯卡(Preska)認為，電視節目模式雖是對現有資源的重新排列組合，但其原創的選擇、排列組合可以使其像匯編作品那樣受到著作權保護。法官首先將節目的創意排除出去，將設置的挑戰內容看做具體的表達*吳京，韓笑梅. 電視節目模板的著作權法保護困境及出路[J]. 黑龍江省政法管理干部學院學報. 2010,(2):64.。該案中普瑞斯卡法官運用了“整體概念和感覺”(the total concept and feel)方法來判斷兩者是否屬于“實質相似”(substantially similar)，經過比較，法官認為兩檔節目的整體感覺是全然不同的，《幸存者》的基調是嚴肅的而《名人》整體感覺則是歡快的。《幸存者》中選手的挑戰壓力較大，團隊之間和團隊內個人之間進行競爭都是為了爭奪最后的大獎；《名人》中選手之間的競爭壓力較小，選手的任何收入會由其選擇自己喜愛的慈善機構捐出。前文提到的吃蟲子環節，《幸存者》中吃蟲子是為了進行生存競爭，而《名人》中的吃蟲子環節中獲勝的一方可獲得更豐盛的食物。兩者之間雖然存在相似之處，但它們都是業界的通用元素(Scenes a Faire)(如在遙遠、物質貧乏的環境中，食用惡心的爬行生物就是通用元素)，對于通用元素進行保護則會扼殺創造力。普瑞斯卡法官進一步引申道：即使是第一個發現事實或者表達思想的人，該事實或思想也是與其作品文字相分離的，后來者可重新使用或安排。法院認定本案并不存在侵權問題。

思想/表達二分法問世以來備受推崇，學者們認為將思想置于公共領域，給了不同作者重新表達的機會，充分體現了現代私法要求的機會平等精神，在一定程度上平衡了版權和信息自由的關系*李雨峰. 思想——表達二分法的檢討[J]. 北大法律評論,2007,(8):433-452.。美國1976年版權法明確了著作權只保護思想的表達并且在任何時候都不延及思想。因大部分人未將電視節目模式視為表達，其在美國獲得保護支持的案例并不多，法院并不傾向于對其進行著作權保護。大部分案件都是被駁回或進行了庭外和解。現如今，越來越多的美國電視節目創作人或制作人開始將注意力放在提起違反保密協議的訴訟上。在這樣的訴訟中，如東京廣播公司訴美國廣播公司*Tokyo Broad. Sys., Inc. v. Am. Broad. Cos., No. CV08-06550-MAN (C.D. Cal. Dec. 27, 2011).一案，被侵權人宣稱模仿者雇傭開發原創節目的員工以便于從他們的操作經驗甚至于機密信息中獲益。在哥倫比亞廣播公司與美國廣播公司《玻璃房》(The Glass House)案子*CBS Broadcasting, Inc. v. American Broadcasting Companies, Inc. USDC(C.D. Cal. June 21,2012 ). http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=44ffe61e-b3e0-41c1-b8d5-9ce05e537671.中，原告就宣稱包括如何限制參加者和工作人員交流的操作指南以及如何制作、進行后期編輯的核心秘密都是通過30個接觸過這些秘密的員工泄露出去的。違反保密協議在大多數電視節目模式爭端的案子中都可以作為有力的武器，且對于已經公布的電視節目，模仿者不僅通過電視觀察該節目的特征，通常還會利用原創節目的前工作人員獲取核心秘密。

(二)中國電視節目模式相關立法和司法實踐

我國《著作權法》第14條規定：“匯編若干作品、作品的片段或者是不構成作品的數據或其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。”筆者在前文將電視節目模式作為匯編作品進行了討論，但是在我國，甚至在世界上，尋求電視節目模式的著作權保護在現階段都難以實現。盡管國內節目制作方之間版權紛爭不斷，但還沒有哪個糾紛真正啟動司法程序。制作方只能就節目中的一部分內容，如具有識別性的節目名稱、徽標等尋求保護*湖南衛視曾就《超級女聲》的徽標和超女娃娃向當地版權局申請登記。，要想整體將其作為作品進行保護似乎并不現實。國內電視行業的法律保護意識不足是一方面，但歸根結底還是因為我國著作權法并未將電視節目模式列入保護之內，權利人無處尋求救濟。

國內關于電視節目模式的糾紛不多，2001年北京電視臺的《夢想成真》制作方因不堪忍受他方的克隆抄襲，先后向國家知識產權局和版權局提出版權保護要求，均以不同理由被拒絕。2005年英國的電視節目制作公司弗里曼特爾傳媒聲稱《超級女聲》抄襲了其節目《流行偶像》*超級女聲涉嫌抄襲“美國偶像”， 制作公司否認[EB/OL].[2014-07-30].搜狐網：http://yule.sohu.com/20050730/n226501456.shtml.兩者在節目設置上十分相似，即從最初全國報名到歌手參加比賽、評委點評，再到觀眾投票選拔直至最后優勝者簽約唱片公司，電視臺都對其全程跟蹤進行直播。，聲明要提起法律訴訟，后該案不了了之。

2010江蘇衛視《非誠勿擾》的熱播惹怒了衛視娛樂行業的巨頭湖南衛視，湖南衛視認為江蘇衛視剽竊了其娛樂節目《我們約會吧》的創意，并向廣電總局提起了口頭申訴。雙方各執己見，江蘇衛視稱其節目是借鑒了國內外十幾個電視節目而自主創新而成，其主體是吸取了本臺的《人間》及《絕對唱響》的男女配對環節經驗。該案沒有下文。值得一提的是，湖南衛視的《我》并非中國制造，而是購自弗里曼特爾傳媒的《我們約會吧》(Take Me Out)節目版權和模式。

2013年4月江蘇與浙江兩大衛視幾乎同步推出明星跳水真人秀節目，節目未播出就引發了兩家衛視“誰才是中國唯一正版擁有者”的口水戰。兩者分別引進的是德國和荷蘭節目版權，江蘇衛視表示浙江衛視購買的荷蘭模式本就是抄襲德國模式，德國原創公司已向國際法庭提出訴訟；浙江衛視則指出友臺在前期宣傳中屢屢使用荷蘭模式的節目名稱，已經侵犯了浙江衛視的版權權力*“明星跳水秀”誕下“雙黃蛋”，中國版權陷羅生門[EB/OL].[2014-04-07].中國新聞網：http://www.chinanews.com/ty/2013/03-07/4624183.shtml.。但是這個糾紛僅持續在口水戰階段，沒有更進一步發展。

(三)結論

無論是美國法院判決還是中國立法和司法實踐，電視節目模式作為一種特殊的客體，亟需立法予以保護。尤其是中美兩國均為電視節目模板制作和輸入、輸出大國，電視節目模式相關紛爭不斷。為了給傳媒業帶來經濟利益，給文化創意產業帶來新的增長點，電視節目模式不僅需要理論方面的完善，而且需要立法開辟新的領域和踐行新的保護體系，更需要實踐的操作和證明。

三、著作權法上電視節目模式侵權認定標準

道格.里曼的電影《求愛俗辣》(Swingers)里有句臺詞“Everybody steals from everybody, that’s Hollywood”，筆者將其翻譯為“任何人抄襲任何人，這就是好萊塢”。將這句話從電影領域引申至電視節目領域也是同樣形象的。電視節目制作人之間就流行的節目類型、優秀的節目設置等方面互相借用，這種蔚然成風的抄襲風氣不僅出現在國內市場，也同樣席卷了國際市場。漢德法官曾指出結構性的抄襲已經取代了逐字逐句的抄襲而成為一種普遍存在的抄襲模式*王春燕. 作品中的表達與作品之間的實質相似[J]. 中外法學,2000,(5).。字面相似的低級抄襲在電視節目模式領域是不存在的，這種非字面的結構性抄襲讓司法人員在審理此類案件時困難重重，而節目模式中創意與表達之間界限模糊也讓如何認定節目模式侵權成為重中之重。下面，筆者將就如何對電視節目模式侵權作出認定進行探討。

在認定表達之間的侵權時，我們也可以借鑒歐美的一些做法，采取兩步走措施：“接觸”( access)和“實質相似”(substantial similarity )。

“接觸”，即被告有機會接觸到原告的作品。在電視節目模式的侵權認定中，接觸一說很好證明，電視節目的完成是為了向公眾播放，幾乎處于任何領域的人都可以看到整個節目的流程、規則等等。對于未經公布的電視節目模式，原告要能夠證明被告接觸到自己的核心資料或大致創意。在埃德蒙娛樂公司訴第二十電視公司的案子中，就是由于原告與被告之間的交易談判導致了被告對于原告的粗劣的抄襲。認定“接觸”可按照“誰主張誰舉證”原則，由原告進行舉證。 當然，我們也可就此推定，即使兩個作品之間有相似之處，而其中任何一方都無法證明對方曾經接觸過自己的作品，那么只能認定，這種巧合是人類思維在某處的相遇。

1966年，美國第二巡回上訴法院曾在一起案件的審理中對“實質相似”作了如下定義：一般的非專業的評判者認識到被告的作品抄襲了原告的版權作品*王春燕. 作品中的表達與作品之間的實質相似[J]. 中外法學,2000,(5).。在判斷是否構成實質相似時，曾有學者指出應按照漢德法官在尼克爾訴環球影視公司案*Nichols v. Universal Pictures Corporation，45 F.2d 119; 1930 U.S. App. LEXIS 3587.中確立的“抽象測試法”(Abstractions test)。根據這個方法，將確定作品之間的實質相似分成了兩個步驟。首先將原告作品中不受著作權保護的元素(如思想、事實及處于共有領域的通用元素等)過濾出去，然后再將經過過濾的原告作品與被告作品進行比較，判斷兩者的表達是否屬于實質相似。該方法旨在將作品的思想和具體表達區分開來，但是并沒有給出具體的規則，如此一來，在案例中進行思想與表達的區別是非常主觀的。且如果將作品分割開來進行分析，可能會造成對作品比較的機械性，如一幅油畫拆解開來就是不同的顏色，而這些顏色在其他地方都用過，在此種情況下又如何判斷兩幅作品的相似性呢？

正如北京市高院在莊羽訴郭敬明一案中提到的：“如果單獨對這一情節和語句進行對比就認為構成剽竊，對被控侵權人是不公平的。但如果在兩部作品中相似的情節和語句普遍存在，則應當可以認定被控侵權的情節構成了抄襲。”*莊羽訴郭敬明侵犯著作權案北京市高級人民法院民事判決書(節選)[EB/OL].[2014-06-05].新浪網：http://book.sina.com.cn/news/2006-07-05/1322202927.shtml.筆者認為，判斷兩檔電視節目是否存在實質相似的過程可采用哥倫比亞廣播公司訴美國廣播公司一案中，法官普瑞斯卡使用的“整體感覺和概念”方法，將電視節目模式進行整體的比較分析。然而在進行比較的同時，我們應注意區分作品中是否存在“通用元素”及“融合”(Merger)的現象。“通用元素”是在同一個情況下勢必會產生相似的制作場景，如在哥倫比亞廣播公司訴美國廣播公司的案子中，法官就認為在偏僻荒蕪且充滿敵意的環境中，適用爬行動物就是通用元素。“融合”則是指對于一種作品只有一種或有限的幾種表達方式，那么這時候就產生了思想和表達的融合，這時版權法不僅不保護思想，也不保護表達。例如，《幸存者》中每周一次的淘汰典禮這個表達就和淘汰選手的思想相融合*Jessica E. Bergman, “No More Format Disputes: Are Reality Television Formats The Proper Subject of Federal Copyright Protection?” , Pepperdine Journal of Business, Entreprenurship & the Law(2011).。另外，法官應注意電視節目的選擇編排是否具有原創性，在做比較的階段，可以采取觀眾參與比較的方式，以便得出更客觀實際的結果。

四、現階段國內電視節目模式法律保護路徑綜述

匯編作品的性質明確了其著作權法保護的薄弱性，并非任何對事實或其他數據材料的匯編都能獲得著作權保護，只有具備了最低程度的原創性才能獲得保護。而獲得著作權的編輯者所陳述的事實或其他數據材料與其作品也是相互分離的，其并不能阻止后來者對其作品中陳述的事實或其他數據材料進行創作并產生與其相競爭的作品。在這樣一個法律上未予承認，法律層面上保護較弱的環境下，電視節目制作人(創作人)該如何尋求法律保護呢？筆者有以下幾點見解：

(一) 修改著作權法增加一類作品——電視節目模式

要想改變現行著作權法缺乏對電視節目模式保護的現狀，應該在修改著作權法時增加一類作品——電視節目模式，從而在法律上肯定電視節目模式著作權，彌補立法的缺陷*李宗亞.淺議電視節目模板的著作權保護——以《我們約會吧》控告《非誠勿擾》抄襲一案為例[J].法學研究,2011,(5):121.。著作權法及其實施條例應該對電視節目模式的內涵和外延作出明確的界定，并明確規定其作為匯編作品需滿足的三個條件，尤其要對侵犯電視節目模式著作權的行為及其法律責任作出認定。

(二)充分發揮《反不正當競爭法》的兜底作用

《反不正當競爭法》是為了維護市場經濟秩序和市場公平競爭機制而制定。我國《反不正當競爭法》第2條第2款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”

雖然現階段各電視臺的電視播出還受政策規制，起著宣傳引導人民輿論導向的作用，但是就其運營機制而言，提高收視率始終是為了擴大廣告商投資獲得高額利潤，這無疑是一場商業操作；而不正當的克隆復制友臺的高收視率節目顯然違反了公平競爭的市場準則。無論從主體方面還是客體方面，同行業者模仿他人電視節目模式與其競爭的行為，都符合《反不正當競爭法》的規制范圍。盡管我國《反不正當競爭法》并未將電視節目模式之間的不正當競爭問題列舉出來，筆者認為當事人仍然可以依據該法主張自己的權益。

(三)充分運用默示合同和保密合同

電視節目模式的創作人或制作人幾次尋求著作權保護未果，美國的電視節目制作人開始傾向于將訴訟的重點轉向違反默示合同。如在雙方接觸過程中已存在這樣的默示合同：雙方進行節目模式的許可協商，被許可方應負有保密的義務，且被許可方如在以后使用該模式的實質理念，應對許可人一方進行補償。被侵權人可據此向法院請求賠償。我們應該認識到，雖然電視節目的播出使得電視節目模式幾乎談不上商業秘密，但是，作為節目制作人應當有預期的版權保護概念。在節目制作當中，應與節目制作參與人員簽訂保密協議和競業禁止協議，嚴禁將節目制作的核心技術外泄，如工作人員在節目制作當中離職，也應恪守職業操守，不應跳槽到另一個有競爭力的電視臺從事相同或相似節目的開發。另外，在進行節目模式和版權的交易談判中，也應防微杜漸，與合同對方簽訂保密協議，防止談判中斷后對方自行制作雷同節目或將信息出賣給第三方。

(四)充分發揮行業自律作用

鑒于電視節目模式容易抄襲，世界范圍內的節目模式交易量越來越大，且未被現今的著作權法所保護。在2000年4月，一小群電視節目模式產業的先鋒本著規范國際模式交易市場的目的，在法國戛納商議成立“模式識別和保護協會”(FRAPA)。該協會宗旨是確保電視節目模式受業界尊重并獲得知識產權的保護。協會成立至今已包括了來自100多個國家的電視廣播產業的成員*Jay Rubin, “Television Formats: Caught in the Abyss of the Idea/Expression Dichotomy”, Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal(Winter,2006).。2010年模式識別和保護協會與世界知識產權組織(WIPO)就節目模式糾紛的仲裁和調解進行合作，與節目模式有關的糾紛將依照世界知識產權組織“電影、媒體調解和快速仲裁規則”進行解決。這對于解決電視節目模式的糾紛來說無疑是巨大的進步。協會同時也提供電視節目模式的注冊服務，在發生糾紛時可作為證據使用。這對于我國電視行業的從業者應該是很有啟發的。相關從業者可選擇加入這個組織，或者在中國內部成立類似的行業組織，提供版權注冊和仲裁調解的服務，用以調節相關糾紛，規范無序的市場競爭環境。事實上，我國已有對電視節目登記的先例，江西衛視曾為其《傳奇故事》進行版權登記，欄目著作權人為江西電視臺。湖南衛視也曾就《超級女聲》的徽標和超女娃娃向當地版權局申請登記。筆者相信強有力的行業自律在現今的法律環境中對于推進電視節目產業的發展是大有裨益的。

(五)尋求代理機構的支持

信息經濟中存在的一個基本問題就是披露自己的信息與向接受這個信息的人索求補償之間存在緊張關系*Jesse Stalnaker, “Has Reality Programming Been Voted Off the Island of Copyright Protection? Finding Protection As a Compilation”, Journal of Sports and Entertainment Law(2006).。一個人如果想因自己掌握的信息獲得收益，必須在一定程度上對他人公布該信息，以方便對方進行價值衡量；但是信息一經披露，他就很可能失去了討價還價的能力以及潛在的補償。對于未予公布的電視節目模式，為減少被抄襲風險可利用中介人或者代理人來與目標購買人進行協商。生產電視節目的一方依賴代理人尋找合適的新創意新節目及其識別好的節目的能力。代理人的利用又可以提高不具知名度的創作者節目的采納率。因代理人是依靠自己的聲望進行工作，如想在業界長期生存下去，則需嚴格的恪守職業道德。這就降低了代理人自行利用創作者的節目與他人合作或自行制作節目。筆者認為，代理人可作為電視節目模式買賣雙方的緩沖，供我國的相關從業人借鑒。

五、結語

電視節目行業是文化創意產業的核心組成部分。若想充分提高其創造積極性，規范無序的市場環境，應加強利用法律的強制力。電視節目模式理應是著作權法保護的客體之一，但現行著作權法并未承認其地位。筆者認為是立法的滯后性所致，應在著作權法修改中或者以司法解釋的形式將電視節目模式作為匯編作品的一類添加進去，以便于廣大的電視節目創作者或制作者有法可依。這也是建設社會主義文化強國，增強國家文化軟實力的必要舉措。

Discussion on Copyright Protection of Television Program Formats

ZHENG Ling-li, LOU Ying

(LawSchoolofNanjingNormalUniversity,Nanjing,Jiangsu210046,China)

With the development of the Internet and the increasingly diverse needs of the audience, trade of television program formats worldwide has increased greatly, and also legal dispute produced. But there is no legal protection of television program formats yet. Combined with European and US. Court jurisprudence and academic point of view, this article made preliminary study on the legal protection of the status quo of Sino-US television program formats, and the infringement and how to provide legal protection for television program formats in China, concluded that in the future television program formats should be protected as a compilation of works in copyright law, which is the necessary initiative during the construction of socialist culture and power, and enhancing national cultural soft power.

television program formats; intellectual property; copyright; idea /expression dichotomy

2014-08-21

本文系江蘇高校優勢學科建設資助項目和江蘇高校區域法治發展協同創新中心的階段性研究成果。

鄭玲麗，女，南京師范大學法學院副教授，法學博士，南京大學商學院博士后，主要研究方向：國際經濟法，國際知識產權法；婁瑩，女，南京師范大學法學院碩士研究生，主要研究方向：國際經濟法，國際知識產權法。

DF523

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：1672-769X(2014)06-0027-08