法治視野下公務員的言論自由探析*

王 輝

(華東政法大學法律學院，上海 200042)

法治視野下公務員的言論自由探析*

王 輝

(華東政法大學法律學院，上海 200042)

言論自由是一項基本人權，但作為公務員這一特殊群體，其言論自由與一般公民的言論自由相比具有特殊之處。隨著我國民主法治進程的不斷加快，在法治視野下如何對公務員的言論自由進行科學規制逐漸引起重視。民主法治國家要求公務員的言論自由既要受到憲法和法律的保障也要受到一定的限制。筆者認為法治視野下公務員言論自由的行使應受到公務員與所在機關的法律關系、公務員忠誠義務、公務員中立義務等因素的限制。同時對公務員言論自由的限制理應符合比例原則、雙階理論和雙軌理論等標準的約束。

公務員;言論自由;保護;限制

隨著現代社會的不斷發展，越來越多的人投身政界成為公務員，公務員數量在社會中占有很高比例。公務員作為一群特殊的職業群體，其身份具有多重屬性，其一言一行都會對社會產生影響。由于網絡、微博等新興媒體的發展，他們的言論不斷被大眾熟知及曝光，既有積極向上、符合主流精神的言論*貴州副省長陳鳴明：不愛國者為敗類人渣[EB/OL].[2014-04-26].南都網.http://ndnews.oeeee.com/html/201307/29/88373.html.，也有備受批評，飽受千夫指責的言論*山西爆粗口局長：干部間這么說話會感覺親切[EB/OL].[2014-04-26].搜狐網.http://news.sohu.com/20131026/n388967871.shtml. 鐵道部發言人語句成網絡流行語[EB/OL].[2014-04-26].新浪網.http://news.sina.com.cn/s/p/2011-07-27/032922881925.shtml.如若在互聯網上一百度，諸如此類的新聞報道不勝列舉。。在法治國家中，言論自由是一項基本人權，言論自由不僅是個人的重要自由，而且是其他幾乎所有自由的前提*張千帆.憲法學導論[M].北京：法律出版社，2004.516.。公務員發表公開言論一方面是行使言論自由，另一方面，由于公務員特殊的職業身份，其發表的言論會對國家和社會產生重大影響。民主法治國家要求公務員的言論自由既要受到憲法和法律的保障，也要受到一定的限制。如何看待公務員的言論自由這一問題對于法治中國建設的今天來說意義更為重大。本文擬以此為視角并立足于在法學層面對公務員言論自由的相關問題進行探討和說明*值得說明的是本文所指的公務員不包括司法機關的公務員，由于公務員在我國分為很多種類，比如法院的法官在我國也屬于公務員，其言論自由與一般公務員有所不同，本文不再贅述。參見孫笑俠.論法官的慎言義務[J].中國法學,2014,(1).。

一、言論自由是公務員的一項基本權利

公務員的權利是法律規定的公務員在行使職權、履行公職的過程中，能夠作出或不作出一定行為的許可和保障。為了保證公務員能夠沒有顧慮地履行職責、公正執法以及維護國家與社會秩序的穩定，就應當賦予公務員一定的權利*胡寶光,張春生.中華人民共和國公務員法釋解[M].北京：群眾出版社，2005.48.63.。之所以賦予公務員一定的權利主要在于首先公務員的法律地位主要是通過其權利表現出來的。只有當公務員具有法定的權利，并且能夠行使這些權利時，才能有效執行公務。其次，公務員的權利是公務員隊伍穩定性和連續性的保證。一方面通過設定各項權利保障，使在職公務員獲得良好的工作、生活條件，保證公務員安心于本職工作，防止人才外流，使公務員隊伍相對穩定；另一方面，保護公務員的合法權益，使公務員能夠沒有個人顧慮、嚴格依照法律的規定執行法律、履行職責*胡寶光,張春生.中華人民共和國公務員法釋解[M].北京：群眾出版社，2005.48.63.。公務員是執行國家公務之人員，只有符合法定條件之公民方可取得公務員身份和資格。同時由于公務員這種特殊的身份及職務上的特殊要求，使得其具有不同于普通公民的職務上的特殊義務和權利。這是促使公務員依法執行公務，更有效履行國家公職的基本保障*馬懷德.行政法與行政訴訟法[M].北京：中國法制出版社，2010.104.。

言論自由是自由與民主之基礎，言論自由不僅為國民權，也屬人類權。任何人若不能夠自由地將自己的意見表達出來，這個人就無法形成個人的人格。沒有言論自由，就沒有個人的自由或政治自由，一個民主國家必須有賴于人民都有表達自由的權利，因為自由表達意見的權利能夠促使理性的辯論，言論的針鋒相對是屬于自由民主生活的要素*法治斌,董保城.憲法新論[M].中國臺北；元照出版有限公司，2012.227.。言論自由在社會發展中的具體功能表現在：言論自由在政治權利體系中處于核心地位；言論自由是民主政治的基礎；言論自由具有政治監督功能；言論自由具有協調國家權力與公民權利的功能*韓大元.憲法學基礎理論[M].北京：中國政法大學出版社，2008.261.262.。言論自由受法律保護的依據在于：表達自由是尋求真理至關重要的組成部分，特別是政治真理。正像美國前聯邦最高法院大法官霍姆斯所說：“對真理最好的檢驗是一種思想在市場競爭中所表現出的使自己得到承認的力量*蔡定劍.憲法精解[M].北京：法律出版社，2006.251.。

縱觀域外法治發達國家的相關法律規定和法治實踐，公務員的言論自由在很多國家的法律制度中得到了確認，并且受到了法律的保護。傳統上，國家公務員與國家之間是一種特別權力關系，公務員權利受到侵犯一般無法尋求行政救濟。但在我國臺灣地區，經過大法官解釋沖破重重藩籬，撼動了特別權力關系理論，肯定了公務員在某些權利保障方面的救濟權。日本認可特別權力關系的觀念也進行了修正，承認原則上應該適用人權之規定：人權的限制必須依據特別權力關系的設定目的，控制在必要且合理的限度內等等*[日]蘆布信喜.憲法學[M].[日]高橋和之， 林來梵,凌維慈,龍絢麗譯.北京：北京大學出版社，2006.92.。我國臺灣地區司法院釋字第430號解釋：人民之權利或法律上的利益遭受損害，不得僅因身份或職業關系，即限制其依法律所定程序提起訴愿或訴訟，其他權利之保障之解釋，應同此意旨。因此，除非依法律或依法律明確性授權之行政命令，對公務員基本權利為合比例者外，公務員即應享有與一般國民同等基本權利保障*李震山.行政法導論[M].中國臺北：三民書局，2010.164.。依照這種趨勢，公務員的言論自由亦應不得以特別關系理論加以限制。從憲法保障人民言論自由之觀點，公務員之言論自由尚無因公務員身份關系，而得全面的特別的予以限制之理由。言論自由對于任何職業之人民而言，均關系其人格發展與人民尊嚴之維護，因此在平等原則之拘束下，不得因人民選擇并取得公務員職位之關系，而得以限制其言論自由*張永明.公務員之言論自由[J].月旦法學雜志,2011,(5).。 所以公務員雖有人民之身份，但并非國家統治權行使之客體，是公權力的承擔者，故公務員應具有權利主體之地位*朱武獻,周世珍.公務人員勤務關系與身份保障[A].臺灣行政法學會.行政法爭議問題研究(下)[C].中國臺北：五南圖書出版公司，2000.12.。

在美國，根據1978年《公務員制度改革法》，在公務員的權利中明確規定了公務員的言論自由權，該項權利受憲法和《公務員改革法》的保障，功績制第九項原則保障公務員不因合法揭露真相而遭政治報復。同時美國法院加強了對政府雇員言論自由的保護，從而限制了政府因雇員言論或黨派隸屬關系而隨意處置的權力。在美國1976年“政黨關系罷免第一案”中，布倫南法官分析了政治任命制度對信仰和結社自由的影響，如果第一修正案禁止政府直接限制雇員的言論和信仰，那么它也禁止政府通過解雇的壓力達到這一目的。1980年“政黨關系罷免第二案”中最高法院進一步擴展了“第一案”的適用范圍，政府不得依據黨派關系解雇某些從事決策性和機密性工作的雇員。在1990年的“政黨關系任命案”，最高法院把“政黨關系罷免案”的原則擴展到公務員的任命。在1996年兩個合并判決的“政府合同言論案”中，最高法院將“政黨關系罷免案”的保護進一步擴展到行政服務合同的簽約人。通過這些案件的層層推進政府雇員言論自由的范圍進一步擴大*張千帆.西方憲政體系(上冊·美國憲法)[M].北京：中國政法大學出版社，2004.529-534.。

在法國，1789年法國《人權宣言》規定：“自由傳達思想和意見是人類最寶貴的權利之一，因此每個公民都有言論、著作和出版自由。”再有法國公務員的權利和義務主要由《法國公務員權利和義務總章程》規定，該規定明確規定了公務員的言論自由權利，即公務員不得因為政治觀點、工會觀點、哲學觀點或宗教觀點受到歧視。對于參加選舉的公務員的言論，不得以任何方式影響其職業生涯。

通過以上可知，公務員的言論自由在國外一些法治發達國家是受到法律充分保護的，另外一些國家的法律縱使沒有直接規定公務員享有言論自由，但從其他權利中也可以引申出言論自由的權利。這些國家有的是直接通過法律對公務員的言論自由予以明確確認與保護的，有的是通過長期的司法實踐逐漸對公務員的言論自由予以實踐中的保護。言論自由作為公務員的基本權利雖然在我國并沒有直接規定，但根據一些法律的精神和現實情況完全可以從中引申出來。我國《憲法》第35條規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。”同時結合我國《憲法》第33條規定的平等權，公務員言論自由理應得到保護。我國《公務員法》第13條對公務員的權利作了規定，主要包括職責保障權、身份保障權、經濟保障權、批評建議權、申訴控告權、申請辭職權以及其他權利。公務員除了享有公務員法規定的權利之外，還享有其他權利，主要包括兩部分內容：一部分是法律規定的一般公民的權利，一部分是法律特別規定的機關工作人員應享有的權利*楊景宇,李飛.中華人民公務員法釋義[M].北京：法律出版社，2005.49.。根據我國《公務員法》第13條的規定，首先，公務員有權獲得履行職責應當具有的工作條件。根據常識可以判斷，公務員履行的幾乎所有公職必須通過發表言論來完成工作任務，所以自由發表言論之權利理應包含在內。其次，公務員有權對機關工作和領導人員提出批評和建議，顯然，這一權利必須賦予公務員以言論自由。再次，公務員有權提出申訴和控告，試想一下，如果公務員沒有言論自由無法發表言論，這又如何行使申訴權和控告權呢。最后，第13條第8項規定的權利是個彈性條款。根據上述權威解釋，這一彈性條文主要包括兩部分內容：一部分是法律規定的一般公民的權利，一部分是法律特別規定的機關工作人員應享有的權利。很顯然一般公民都享有的言論自由，公務員的言論自由更不可被褫奪。公務員的言論自由作為公務員的一項基本權利，并沒有因其擔任公職而取消。根據以上論述，我國對公務員的言論自由的保障是有充分法律依據的。

二、 對公務員言論自由進行限制的理論基礎

霍爾姆斯說：美國憲法“修正案規定政府不得通過任何法律以壓制言論自由，但表示自由從來不是絕對的，就像其他權利一樣，關于言論出版自由的權利是有限制的，就是說，它的自由行使意味著一個有組織的社會的存在、一種公共秩序的存在，沒有這種秩序，自由就會被濫用，或者喪失殆盡。”*龔祥瑞.比較憲法與行政法[M].北京：法律出版社，2003.151.世界上任何一種權利都不是無限的，對于公務員享有的言論自由作為一項基本權利也不例外，其必須通過合理手段限制其行使才能符合法治的真諦。下面將就公務員言論自由限制的理論基礎予以探討。

(一)公務員與機關的法律關系對公務員言論自由之限制

公務員身份的多重屬性造成其言論自由的多重屬性。公務員一般具有兩種身份屬性，一是普通公民，二是政府雇員。作為普通公民其發表之言論與其他普通公民發表自由之言論并無二異，自由發表的言論可針對法律允許范圍內的任意對象，并且可采取法律允許范圍內的任何方式，但如果作為政府機關雇員，公務員的言論自由受到了公務員與所在機關之間關系的限制。公務員與機關的關系有兩面性之分：代理關系和管理關系。代理關系反映了機關與其公務員在進行公共管理中的義務權利關系。機關行使公共管理職能，機關的義務與權利要具體地通過公務員的義務和權利表現出來。此時公務員發表的言論當屬于機關之言論。也就意味著公務員在執行職務時沒有言論自由，不能發表和政府相反的意見。但在執行職務以外，公務員在原則上享有言論自由，可以用文字或語言發表自己的意見，但公務員的言論自由不能和一般公民完全相等，尤其是不能用激烈的言辭攻擊政府和自己的主管上司*王名揚.法國行政法[M].北京：北京大學出版社，2007.216.。管理關系反映了機關對公務員進行內部管理活動中的義務權利關系。這種關系一般通過行政合同得以規范和確定。機關在內部管理活動中明顯占據優勢，享有較大的主動性，對公務員具有一定的支配權力*林弋.公務員法立法研究[M].北京：中國人事出版社黨建讀物出版社，2006.。這在德國、日本和我國臺灣等國家或地區被稱為“特別權力關系”理論，該理論一般是指，公務員與國家或行政主體之關系乃處于一種特殊“力”之關系，不僅國家或公權力主體的單方面要求公務員負擔特別義務，而且公務員乃處于國家或行政主體之附加地位。經由行政權之單方措施，國家即可合法的要求負擔特別之義務，為有利于行政上的特定目的之達成，使加入特別關系之個人，處于更加附屬之地位。至于加入特定權力關系之原因，有依法律規定而采取之措施，亦有出于相對人自愿，或由于單純事務行為而生者，Mayer將其歸為三類：公法上的職務關系、營造物利用關系及基于監督權之利用關系*吳庚.行政法之理論與實用[M].中國臺北：三民書局，2011.220.。傳統上，公務員的基本權利由于特別權力關系理論而受到很大的限制，但隨著人類法治文明的發展，這一理論有所松動，公務員的一些權利已經超越了特別權力關系理論的束縛而逐漸得到保障。比如我國臺灣地區大法官釋字第430號解釋肯定了公務員的言論自由。

(二)公務員義務對言論自由之限制

國家設立公務員其目的在于使公務員能執行職務以達成行政的目的。因此法律必須對公務員規定一定的義務。按照公務員制度的一般理論，公務員有忠誠義務與中立義務。公務員言論自由的行使受到了這兩項義務的限制。

1.公務員忠誠義務與其言論自由

在有國籍的前提下，忠誠義務是公務員最重要的要件之一，即使并未有欠缺消極資格的情形但是有其他證據證明該公民的國家忠誠度有問題時，可以拒絕該公民擔任公務員。所謂忠誠義務是謂公務員應該以所有行為為最有利于國家之義務。忠誠義務可以分為職務上的忠誠義務與職務外的忠誠義務。職務上的忠誠義務毋庸置喙，職務外的忠誠義務乃政治行為管制義務，這種管制義務，除了要求公務員不可加入違憲的政治團體外，亦不可以支持違憲、攻擊民主理念以及我國憲政基本體制之活動及發表類似之言論。因此該原則可以限制公務員的結社權和言論自由等權利*陳新民.行政法學總論[M].中國臺北：三民書局，2005.220.240.。日本《國家公務員法》第101條，《地方公務員法》第35條規定了公務員的職務專念義務，《國家公務員法》第98條第1款，《地方公務員法》第32條規定了公務員遵守法令及服從上司命令的義務*[日]南博方.行政法[M].楊建順譯.北京：中國人民大學出版社，2009.22.。這是日本法上關于公務員忠誠義務的規定。在美國，盡管第一修正案最大程度地保障言論自由和社會觀念的多元化，但政府雇員的言論仍要受到一定程度的限制。為了保證公共服務的有效和可靠，法律可以要求公務員在言行舉止之間表現出對政府的忠誠，甚至禁止某些從其言論及其和極端黨派的關系而表現出對政府不忠的人進入公務行業*張千帆.西方憲政體系(上冊·美國憲法)[M].北京：中國政法大學出版社，2004.487.。在美國，公務員忠誠義務主要與政府分贓的限度相關。分贓的要旨在于選舉中獲勝的“老板”將其政治利益——政府職位——按照在競選過程中的貢獻大小分配給他的支持者。政府雇員應當在沒有上司政治壓力的條件下履行公務，其待遇不應取決于其政治表現，但為了保證公務效率和內部團結，政府可能仍然希望保持雇員在黨派上的一致。

我國《公務員法》第12條規定：“公務員應當履行下列義務：(一)模范遵守憲法和法律；……(三)全心全意為人民服務，接受人民監督；……(五)忠于職守，勤勉盡責，服從和執行上級依法作出的決定和命令……”。這是我國對公務員忠誠義務的規定。在君主專制的時代，公務員應忠于君王個人，近代的公務員則不再忠心于領袖個人，而應忠于良心及人民制定的法律。有觀點認為忠誠并非公務員單方面對國家的忠誠，而是一種雙方的忠誠關系。也即不僅公務員對其職務長官以至于國家負有忠誠義務，而且職務長官及國家對于公務員亦有忠誠義務，即對公務員之保護及照顧義務*Ebenda，Rn .16。 轉引自林明鏘.公務員法研究(一)[M].中國臺北：新學林出版股份有限公司，2005.13.。

首先，公務員行使言論自由必須忠誠于憲法。憲法為我國之根本大法，憲法具有防止國家陷入混亂和無政府狀態之目的，是國家生活安定之堅固要素，是全國人民共識之基礎，并且具有規范限制權力和保障基本人權的作用*法治斌.董保城.憲法新論[M].中國臺北：元照出版有限公司，2012.6-7.。所以公務員言論自由的行使應當以維護憲法權威和尊嚴為原則，不得違反憲法規定的基本規范和原則。

其次，公務員行使言論自由必須忠于人民。我國《憲法》第27條規定：一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務。所以公務員行使言論自由也要接受人民的監督，傾聽人民的意見。公務員在執行職務時，其發表的言論屬于代表國家的言論，公務員必須慎之又慎，之所以現實中很多公務員發表的言論飽受批評，大都與人民群眾的主流意見背道而馳。

最后，公務員行使言論自由必須服從上級，忠于職守。我國《憲法》108條規定：“縣級以上的地方各級人民政府領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當的決定。”在機關實行首長負責制的行政問責之下，行政首長必須擁有領導權威，才能領導下級機關及其公務員，公務員之服從義務乃因為其“職務”或“工作”而產生，并非因其“身份”而導致，故服從義務應只限于工作范圍之內*翁岳生.行政法(上冊)[M].北京：中國法制出版社，2009.396.。行政機關首長之指令權系行政機關領導權之重要機制，原則上長官或上級機關得就職務相關之任何事項，透過行政規則之頒布達成一致之標準；但其若涉及專業事務之判斷，首長之指令權不應影響專業判斷之作成，唯對于結果之公布與運作，即可下達一致化指令*張永明.公務員之言論自由[J].月旦法學雜志，2011,(5).。也就是對于公務員專業職務事項的發言，長官不能干涉其專業判斷之作成。但發言的時機和方式，仍受到長官之指揮。

2.公務員中立義務與其言論自由

公務員系國家權力行使的承擔者，而國家權力來自全體國民的付托，公務員應為全體人民服務。行政中立的概念源自德國社會學家馬克思·韋伯所提出的價值中立與美國政治學家威爾遜主張的“行政與政治可以分開”。行政中立指政府機關的公務人員應依法執行公務，不涉及政黨或政治活動，并以同一標準服務社會大眾，不因政黨屬性或個人價值等因素而改變其態度與做法*劉昊洲.公務員法專論[M].中國臺北：五南圖書出版股份有限公司，2010.99.。行政系統中立，可以使行政事務不受政爭影響，并避免文官系統流于徇私分贓，以擔保行政系統有保持公平、正義原則的可能性，并藉提高政府的公信力*李惠宗.行政法要義[M].中國臺北：元照出版有限公司，2012.201.在我國臺灣地區對于法定機關依法任用、派用之有給專任人員及公立學校依法任用之職員應保持行政中立，但不包括以政黨任用為取向的政務官、民選首長及民意代表。但在中國大陸一黨專政之情形下，無區分之必要。。公務員于辦公時間內不論是公開場合或是非公開場合，支持或反對特定政治意向活動均違反行政中立，固不待言。但對于非辦公時間在公開場合則有不同的看法。臺灣地區李惠宗教授認為上下班時間系作用法的問題，而公務員維持行政中立之形象，系屬組織法的問題，公務員不因下班或請假即失去公務員的身份。公務員下班，只是不需服勤務而已，其基于公務員身份所生之義務亦未消滅。故縱使是下班時間，如果主動以公務員身份表現出支持或反對特定政治意向，皆屬違反行政中立*李惠宗.行政法要義[M].中國臺北：元照出版有限公司，2012.203.。若兼而考量公務員的職務身份與行政中立的法治要求，則公務員言論自由的限制目的大體有兩種取向；一是確保公務的合法運行與功能最適運作，屬于“內部性目的”；另一是防止公務地位的濫用與政府資源的不當利用，屬于“外部性目的”。前者依職務性質不同，又可區分為職務公正性、職務獨立性的維護與公務正常運作之確保，基于維護職務公正性或獨立性的考量對于公務員言論自由的限制，尤其公正或獨立形象的維護，而非以實際是否損及公正性或獨立性為必要；反之，若旨在維持公務的正常運作防止因發表言論而造成公務運行之干擾，則對于公務員言論自由之限制，即須同時顧及公務員言論與職務間的實質關聯性。就后者而言，尚須同時考量職位影響力、資源的大小及產生外部影響的類別，進行交互的權衡與度量*李建良：《泛論公務員之言論自由保障及其界限——兼談公務人員行政中立法之合憲性問題》，載于“司法院大法官九十九年度學術研討會——解釋憲法與言論自由之保障”， 2010年12月18日。。我國臺灣地區有專門的《公務人員行政中立法》，該法第1條規定：“為確保公務人員依法行政、執行公正、政治中立，并適度規范公務人員參與政治活動，特制定本法”。德國《公務員法》第53條規定：“公務員應力求使自己行使的權利與義務擺脫政治控制力的限制與約束”。《澳大利亞公務員法》第10條也規定：“公務員保持政治中立，以公平與專業化的方式履行自己的職責”。

我國《公務員法》雖未直接規定公務員中立之義務，但第8條規定國家對公務員實行分類管理，提高管理效能和科學化水平，第13條規定公務員應當忠于職守，勤勉盡責，服從和執行上級依法作出的決定和命令，從這些條文中可以引申出公務員的價值中立義務。公務員不得插手過問其他機關之義務，除非是職責使然，公務員不得發表偏袒之言論，干擾其他機關之正常工作。對公務員之言論自由有特殊之限制，公務員依行政中立之要求，不應在職務上顯示出對特定政黨或群體之好惡，以免損害國民對公務員之整體信賴，故對公務員之言論自由宜有適當之限制，但公務員作為一般國民，其思想自由及表現自由仍應予保障*李惠宗.憲法要義[M].中國臺北：元照出版有限公司，2012.195.。

三、 公務員言論自由限制的標準

在民主國家和多元社會，憲法和法律保障公民基本權利與價值是多元的，各種受憲法保障的權利的行使亦有沖突的可能性。公務員言論自由的行使必須與其他價值之間進行利益衡量。如何科學規制公務員言論自由的行使必須審慎對待。對公務員言論自由限制的標準主要包括以下幾個方面：

(一)比例原則

公務人員與國家間之法律關系，定位為公法上的職務關系，公務人員服公職，因而受到較多權利限制，乃是基于公益的理由，無可厚非，但該等限制所生之差別待遇須是審酌公職的“事務本質”之結果，應依法律合理且合比例，方可符合憲法規定之本質*李震山.行政法導論[M].中國臺北：三民書局，2010.165.。比例原則源于19世紀德國的警察法學，認為警察權力的行使唯有在必要時，才能限制人民的權利。比例原則是由行政法學所產生，逐步向上發展成為憲法原則。比例原則乃是依具體事件，衡諸衡突法益間各種狀況所作公正合理的個案決定，因此，它是個別正義的具體實現。它是一種抽象的形式，且具有時空性，每每需依具體狀況來決定法益的沖突*蔡震榮.行政法理論與基本人權之保障[M].中國臺北：五南圖書出版公司，1999.143.。比例相當性原則所強調者在于不斷的衡量手段與目的的衡平性、公益與私益的衡平性及所采取之手段是否是必要且妥當的。因為具體狀態是隨時都有可能改變，此種衡量是須不間斷的進行*陳慈陽.行政法總論[M].中國臺北：翰蘆圖書出版有限公司，2005.146.。我國臺灣地區《中華民國憲法》第23條規定，言論自由于防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益有必要時，得以法律限制之。也就是對人民權利之限制惟有在公共利益所必要的范圍內，方得為之。我國《憲法》第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”與臺灣地區的規定有異曲同工之妙。一般認為廣義的比例原則包含了妥當性原則、必要性原則及均衡原則。

1.妥當性原則對公務員言論自由之規制

所謂妥當性原則即在一個預定目的下，可達到該目的手段的選擇。它是目的取向的手段選擇。在我國應當以我國憲法第51條的規定為準。首先，公務員言論自由之行使不得與公共利益相抵觸。該公共利益應當指國家利益、社會利益和集體利益。公益是一個典型的不確定的法律概念，表現在其內容具有高度的不確定性，其包括利益內容的不確定性與受益對象的不確定性。公益是經過價值斟酌后的產物*陳新民.憲法學釋論[M].中國臺北：三民書局，2008.172-173.。當國家為了實現某項公共利益，可以依照合理的限制公務員的言論自由。公共利益并不具有當然的、絕對的不可損害性，當個人權利與公共利益面臨沖突時，根據憲法原則講，個人權利應該服從公共利益，但是還應當考慮公共利益的正當性、合理性和合法性等諸種因素進行權衡*蔡定劍.憲法精解[M].北京：法律出版社，2006.286.。其次，公務員行使言論自由不得與其他公民的權利相抵觸。美國哲學家穆勒在其《論自由》一書中談及：個人自由是以不侵犯他人自由為限度的。法國在1789年《人權宣言》中也將人民的天賦自由權以不侵犯他人作為其存在之要件。越此范圍之行為而觸及他人自由，即為權利濫用，國家即應不予保障。當公務員行使言論自由侵犯他人合法權益的時候，國家有義務限制公務員言論自由。

2.必要性原則對公務員言論自由的規制

必要性原則，又稱最小侵害原則，即公權的行使應盡可能使相對人的損害保持在最小的范圍內。國家對公務員言論自由的限制也應當遵循此項原則，即在面對多種適合達成目的的手段可供選擇時，應選擇對公務員言論自由限制最小的手段。該項原則要求國家在限制公務員言論自由的時候必須全面綜合考慮各種因素，對各種利益進行衡量，盡量最小程度限制公務員的言論自由的行使。

3.均衡原則對公務員言論自由的規制

均衡原則，又稱為相稱性原則，公權對相對人合法權益的干預不得超過其所追求的目的價值，兩者之間必須合比例或相稱。國家在限制公務員言論自由時必須衡量所欲維護之價值與公務員言論自由所受限制之損失，如果所維護的公益小于公務員所受之損失，則這種限制就是違憲的。在日本“猿拂案”中，北海道猿拂村的郵局職員，因將眾議院議員選舉海報張貼在公營的公告欄里，并另加分發，為此涉及違反國家公務員法而被起訴，最高法院根據以下原則做出了合憲性的判決，即：(1)規制的目的是正當的，乃在于為了確保行政的中立運行運營以及國民對此的信賴；(2)為了此目的而對政治行為所實行的禁止，與其目的之間具有合理的關聯性；(3)因禁止而獲得的利益與喪失的利益之間，能得到均衡*[日]蘆布信喜.憲法學[M].[日]高橋和之， 林來梵,凌維慈,龍絢麗譯.北京：北京大學出版社，2006.246.。

(二)雙階理論*許育典.憲法[M].中國臺北：元照出版公司，2011.220-221.

所謂雙階理論是指各種不同類型的言論內容，并非均受到憲法一樣程度的保護，而應區別言論的內容作差別性的處理，也就是將之區分為高價值言論與低價值言論兩種類型。雙階理論源自于Murphy大法官在Chaplinshy案中的旁論，其謂：眾所周知，言論自由的權利并非在任何時刻或任何情境下，都是受到絕對保障的權利，對于某些經過審慎界定且范圍相當有限的幾種言論，加以禁止或處罰，也從未發生過憲法上的爭議。美國法院將低價值言論以列舉的方式確定其范圍，其所認為的低價值言論主要有：1.猥褻、色情言論；2.誹謗性言論；3.挑釁性言論；4.煽動違法行為；5.商業性言論。而除上述列舉者之外，均屬于高價值言論。凡政治性、社會性言論，一般認為是高價值言論。此兩種區分的意義在于，對于低價值言論而言，雖然仍舊是受到憲法的保護，但其所受到的保護程度較低，如在美國采取類型化的利益衡量，即法院會依照低價值言論的不同類型，衡量所涉及的利益，而界定在什么情況下對于低價值言論為特定的限制。而對于高價值言論的限制(例如：政治性言論)，即應用嚴格的審查標準檢視之，比如采用明顯而立即危險、直接煽動、客觀嚴重可罰等原則來審查。“每一案件的關鍵所在，是要判斷當事人所使用的言辭是否在特定情形下具有造成明顯而即刻的危險的屬性，判斷這些言辭是否會造成國會有權阻止的惡劣后果。”*[美]安東尼·劉易斯.言論的邊界——美國憲法第一修正案簡史[M].徐爽譯.北京： 法律出版社，2010.31.

雙階理論可用于對公務員言論自由的審查，對于公務員發表的有關職務、政策評價等言論一般認為是高價值言論，適用嚴格審查基準。因為這些言論會對公務員法定職權的行使以及公務員所在機關的公信力等方面產生較大影響，所以適用嚴格審查標準也是理所應當。對于公務員公開批評政府機關的言論自由應當有所限制或禁止。因為公務員是受國家委托履行公職，按照委托代理的基本原理，代理人不得有損委托人的權益，公務員行使批評政府機關的權利明顯會使政府公信力降低，減少損傷人民對政府的期待，故筆者認為公務員批評任何政府機關時理應受到限制。至于以匿名身份舉報則與一般公民行使言論自由一樣不應受到限制，因為舉報政府機關的違法行為有助于委托人國家之利益。而對于公務員發表的生活性、商業性、個人有關的言論則屬于低價值言論可采用較為寬松的審查基準。因為這些言論對公務員職權的行使以及公務員所在機關的公信力影響不是很大，如果過分予以限制反而不利于公務員基本權利的保障以及法定職務的行使。試想如果公務員連最基本的生活性、與職權無關的商業性言論以及有關個人言論都不能發表，那又如何保障公務員的工作積極性以及法定職權的有效行使呢？

(三)雙軌理論*許育典.憲法[M].中國臺北：元照出版公司，2011.223-224.

雙軌理論是以政府的規制言論自由的措施為針對言論內容的限制或非針對言論內容的限制為標準。第一軌涉及言論的內容、訴求、主題等管制內容，第二軌與言論內容無關的管制，如時間、地點、方式。在針對言論內容的限制的憲法適用上，原則上適用上述的雙階理論，將針對言論內容限制的言論客體分為高價值言論與低價值言論，前者使用嚴格審查基準，后者則采取類型化的利益衡量。相對的非針對言論內容的限制的審查基準可被放寬。雙軌理論受到我國臺灣地區大法官解釋的肯認，釋字第445號解釋援引美國最高法院雙軌理論來審查主管機關對集會游行管制是否合憲。具體來說政府對集會游行時間、地點和方式等技術層面的管制，乃基于純粹為維持交通安全或社會安寧等重要公益的理由而設；相反的，政府如似針對集會游行內容、議題或觀點的管制，則審查基準須采嚴格標準，除非有重大急迫的政府利益，且手段與目的符合比例原則。

對于公務員發表言論原則上也可以借鑒上述雙階理論。首先，對于公務員言論的內容、訴求、主題等，如果公務員發表的言論屬于其職務范圍之內，此時所發表的言論定要與普通公民相比有所限制。對于公務員發表的有關職務、政策評價等言論一般認為是高價值言論，適用嚴格審查基準。如果公務員發表的言論內容屬于與職務無關的內容時，公務員發表的言論應當與普通公民相同。這些主要包括一些生活性、商業性、個人有關的言論。對于公務員發表的生活性、商業性、個人有關的言論則屬于低價值言論，可采用較為寬松的審查基準。其次，對于公務員發表言論內容無關的發表時間、地點、方式的方面，該種情況應適用嚴格審查標準，而不是用上述寬松審查基準。因為公務員職業的特殊性，公務員發表言論的時間、地點等往往與職權之行使與所在機關公信力之構建密切相關。如果公務員是在工作時間內執行職務過程中，發表的言論，毫無疑問，此時必須適用外觀主義標準，發表言論之效果歸屬于所屬機關。如果公務員在工作時間外非執行職務過程中，這時發表的言論顯然不能歸屬于所屬機關。如果公務員可以不受時間和地點的限制隨意發表言論，政府的公信力將變得飄忽不定，政府的權威定會大打折扣。

公務員言論自由是一個復雜且重要的理論和實踐課題。公務員言論自由是公務員的一項基本權利，但此項權利的行使卻受到公務員與機關的法律關系、公務員忠誠義務、中立義務等因素的限制。但這種限制的標準必須符合法治國家的應有之義。按照法治理論，對公務員言論自由理應通過比例原則、雙階理論和雙軌理論等標準作出限制。隨著我國民主法治建設的不斷完善，尤其是我國《公務員法》等相關法律的頒布實施，如何對公務員公務員言論自由進行科學規制這一問題一定會得以順利解決。

Freedom of Speech on the Rule of Law under the Perspective of Civil Servants

WANG Hui

(LawSchoolofEastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

Freedom of expression is a basic human right, but as a special group of the civil servants, his theory of freedom and ordinary citizens freedom of speech compared with special. As the process of democracy and the rule of law in China continues to accelerate, in the view of rule of law of civil servants of the freedom of speech on how to conduct scientific regulation is being paid more and more attention. Democracy and rule of law requirements of the civil freedom of speech should not only by the protection of the Constitution and the law must also be subject to certain restrictions. The author thinks that the view of rule of law of freedom of speech should be civil servants exercising civil servants and where the organs of the legal relationship, the duty of loyalty of civil servants, civil servants neutral duty constraints. At the same time to civil servants, the restriction of freedom of speech should be in line with the principle of proportionality, double order theory and dual theory standard constraint.

civil servants; freedom of speech; protection; limit

2014-09-02

王輝，男，華東政法大學助教，法學碩士，主要研究方向：憲法學、行政法學。

D921

：A

：1672-769X(2014)06-0077-09