我國對外貿易反壟斷豁免失當性分析及其完善*

劉廷濤

(華東政法大學,上海 200063)

我國對外貿易反壟斷豁免失當性分析及其完善*

劉廷濤

(華東政法大學,上海 200063)

我國《反壟斷法》第15條規定的對外貿易豁免包括進口豁免和出口豁免。進口卡特爾豁免的基礎系競爭者保護優先于競爭保護，這不利于我國當前及未來進口產業的競爭力提高，并有可能違反WTO國民待遇原則，應予以禁止適用。我國出口豁免的卡特爾系混和性的，其規定雖具一定合理性，但必須對“正當利益”豁免要件進行限縮性解釋，防止此條款的濫用引起不必要的損害。

對外貿易反壟斷豁免；進口卡特爾豁免；出口卡特爾豁免

我國《反壟斷法》第15條第1款第6項規定，“為保障對外貿易與對外經濟合作中的正當利益”不適用《反壟斷法》第13條和第14條規定。顯然，此條是關于對外貿易豁免的規定(以下稱此條款為對外貿易豁免條款)，此豁免區別于其他豁免之處在于該條第2款規定，經營者無需證明“達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益”，換言之，即使經營者達成的協議能夠嚴重限制相關市場競爭，也可得到豁免，只要其符合“正當利益”條件。由此可見，“正當利益”成為進出口貿易豁免的正當理由。進出口貿易反壟斷豁免的正當性一般來源于合法性與合理性。但是，進出口貿易反壟斷豁免權行使往往伴有合法性不足、合理性缺失等失當性特征，從而削弱其正當性基礎。“正當種益”條件在對外貿易條款中居于核心地位，其決定對外貿易豁免與否的命運。然而，此處的“正當利益”含義為何？法條未給予答案。另外，對外貿易豁免條款置“相關市場競爭的嚴重限制”于不顧，顯然其目標已非競爭市場所帶來的經濟效益效果，屬于非經濟目標。對此，比較美國《對外貿易反壟斷促進法》(以下簡稱FTAIA)規定，美國對外貿易豁免的條件是沒有對國內市場造成“直接、重大和可預見的影響”，此豁免條件是市場競爭的效率目標，且僅限于出口貿易，顯然與我國規定大不相同，甚至相反。雖然FTAIA內容主要涉及美國對外貿易反壟斷糾紛域外管轄*劉寧元.反壟斷法域外管轄沖突及其國際協調機制研究[M].北京：北京大學出版社，2013.127.，但通過管轄條件分析也能夠窺視其排除反壟斷管轄的條件，對外貿易反壟斷豁免問題也就自然得到相應的答案*See Brendan Sweeney, Export Cartels: Is there a need for Global Rules?, Journal of International Economic Law , February 2007, p.97.。對此我國有學者體會到“這一規定在實質性標準上正式確立了‘對外貿易豁免’的原則”*黃澗秋.論出口卡特爾的反壟斷豁免[J].海南大學學報》(人文社會科學版)，2008,(4):419.。由此引發的問題是，我國對外貿易豁免條款規定是否合理及原因是什么，是否存在需要完善之處。本文以美國相關法律作為比較，對于前述問題進行嘗試性分析。

一、 進口豁免基礎失當性分析

從文義解釋來看，我國《反壟斷法》對外貿易豁免條款應包括進口和出口。但學者觀點似乎不一。有的學者持前述觀點*時建中.反壟斷法——法典釋評與學理探源[M].北京：中國人民大學出版社，2008.183.。也有似乎持模糊的觀點，“在實踐中，企業‘為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益’而訂立的協議一般是為了推動產品的出口，這類協議可以簡稱為‘出口卡特爾’。”*王曉曄.反壟斷法[M].北京：法律出版社，2011.123.但其并沒有絕對否認此條包括進口卡特爾。但是，我國立法資料卻對前述文義解釋加以肯定，“對外貿易和對外經濟合作主要是指商品的進出口貿易和勞務輸出等活動。”*全國人大常委會法制工作委員會經濟法室.中華人民共和國反壟斷法 條文說明、立法理由及相關規定[M].北京：北京大學出版社，2007.83.由此可見，我國經營者生產的產品與外國產品具有競爭關系時，我國相關產品經營者為了達到自己產品國內銷售目的，阻止國外競爭產品進入我國市場或占有相應的我國市場份額，保持其國內產品銷售所享有的利潤，可以達成限制外國競爭協議，以排除外國產品進入國內市場，使國內產品免受外國產品的競爭壓力，并不受反壟斷法追究責任。但是，此處受其限制競爭協議所影響的市場是我國國內競爭市場，而不是外國競爭市場，按照競爭市場的經濟目標來理解，受害者是我國消費者，得益者是國內生產者。由此，從國內市場角度來講，國內生產者的利益獲得是以國內消費者損害為代價。此種結論，從競爭法的保護消費者利益原理來講，其為國內競爭法所不容。然，為何受到豁免待遇？僅因其排除競爭的產品系外國產品？若此，競爭產品的國籍有別就可以享有不同法律待遇？再若此，其享有不同待遇緣由為何？是否有違WTO國民待遇？

(一)進口豁免的基礎是貿易保護

根據我國現有立法資料，未能查到進口豁免的理論依據，學者對此也未能詳盡說明。在此，筆者根據我國《反壟斷法》第15條及相關規定，并參照國外學者加以嘗試性分析。

前文分析表明，進口卡特爾的受益者是國內生產者，從國內市場角度來講，受害者系國內消費者，因為產品進口的原因是國外產品的價格低于國內同類產品的價格，從而可以使國內消費者享受到較低價格的產品。而進口卡特爾排斥國外競爭產品，使國外產品無法在國內市場進行銷售，從而剝奪國內消費者本應享受到的利益，因此成為進口卡特爾的犧牲者。實質上，國內消費者損害是從國際競爭角度分析，因為，僅從國內競爭角度言之，競爭產品無法參入到國內競爭之中，國內消費者也就毫無競爭損害而言。正是從國際競爭的視野考察，使得本來國內競爭合法的行為變得違法。在國際競爭而無國內進口反壟斷豁免規定情況下，受益者是國內消費者和國外競爭產品經營者，損害者是國內競爭產品生產者。在國內競爭法規定進口豁免情況下，受益者是競爭產品國內經營者，而受損者是國內消費者和競爭產品外國經營者。顯然，進口豁免的衡量標準不是競爭法的消費者利益標準，因為進口豁免消費者不僅不受益，反而受損。足見，國內經營者利益保護超過消費者利益，因此，進口反壟斷豁免規定似乎保護的是國內生產者。

以上是從國內市場角度來確定，在進口卡特爾豁免情況下，國內生產者與消費者之間受益者和受損者的主體問題。如果從國際市場角度來分析，競爭產品的國外生產者與國內生產者之間誰是受益者與受損者？答案似乎較為明顯。正是國際競爭使得競爭產品經營者有所增加，且系外國經營者，由此出現了國內競爭者與國外競爭者利益平衡問題，顯然，競爭法的國內屬性使其不承擔保護國外競爭者義務。由此，似乎可以得到合理的答案：進口豁免是為了保護國內競爭者利益而非國外經營者利益。通過進口卡特爾豁免，競爭產品國內經營者可達到限制或排除國外競爭產品進入國內市場目的，也就自然保護了國內競爭產品經營者利益。此種排除限制競爭，也形成了市場進入壁壘。正如國外學者所言，較高的進口障礙，通過阻止外國公司進入國內市場，能夠剝奪消費者本可以從促進競爭的法律體制中應獲得的利益*Brendan Sweeney, Globalisation of Compition Law and Policy: Some Aspects of the Interface between Trade and Competition, 5 Melb. J. Int’l L. 375, 413(2004).。由此可以得知，阻止外國競爭產品進入國內市場的目的是保護國內競爭產品經營者，而保護國內競爭產品的生產者顯屬貿易保護。

(二)貿易保護違反國際貿易經濟學理論

然而，為何保護競爭者？此問題答案應從微觀經濟學理論尋找。國際貿易自由化的理論依據是比較優勢，其是指“即使一國在每種商品的生產上比其他國家都絕對地更有效率(或絕對地更缺少效率)，該國也仍然能夠從國際貿易中獲益。事實上，按比較優勢原則國際貿易對所有的國家都有利。”*[美]保羅·薩繆爾森，威廉·諾德豪斯.微觀經濟學(第19版)[M].蕭琛主譯.北京：人民郵電出版社,2012.310.當比較優勢理論運用到進口領域時，就說明一國進口某種產品時，國外競爭產品具有價格優勢*進口的原因或許還可能因為進口產品質量較好，如果國內外價格相同，國外產品質量優于國內產品，從另外一種角度來講，也可以是國外產品價格低于國內產品。進口原因還可能因為國內無產品來代替，此時只能進口，此種情形不在本文考慮之內。，此時，國內價格必然等于世界價格即進口價格。以進口紡織品為例，“當貿易迫使國內價格下降時，國內消費者的狀況變好，(他們現在能以較低的價格買到紡織品)，而國內生產者的狀況變壞(他們現在不得不以較低的價格出售紡織品)。消費者剩余和生產者剩余的變動衡量得失的大小。”*[美]曼昆.經濟學原理(第5版)[M].梁小民，梁礫譯.北京：北京大學出版社，2009.189.最終結論是，買者的收益超過了賣者的損失，社會總剩余增加了。其實，比較優勢理論是微觀經濟學在國際貿易領域中具體的運用。

前述結論以下圖表示貿易的得失。國際貿易前，消費者剩余是面積A，生產者剩余是面積B+C，而總剩余是面積A+B+C。國際貿易后，消費者剩余是面積A+B+D，生產者剩余是面積C，而總剩余面積是A+B+C+D。由上述表述可清楚地看到，國際貿易后一國的總剩余是增加了面積D，說明國際貿易給進口國總體上帶來好處。但是具體到消費者和生產者不同的群體時，其利益得失并不同，消費者從國際貿易中受益，其剩余是增加了B+D，而生產者卻從國際貿易中受損，其剩余減少了面積B。

如果進口豁免僅涉及競爭產品國內外經營者，問題的答案就已經結束。然而事實并非如此，因為其還涉及國內消費者利益受損問題，此時又出現國內消費者利益和國內經營者利益平衡問題，即競爭政策同貿易保護政策平衡。二者如何平衡不是一個抽象固定不變規則，要取決于國家競爭所立足的經濟發展現實、法律和文化理念，在不同情況下具體分析。即使在法律文化理念保持不變的國家，其在不同的經濟發展時期，也會出現不同的平衡結果。歐美競爭法的目標不斷變化即體現出此等變化不居的事實。雖然二者平衡問題有時會出現在多重競爭法目標選擇中，但是何者利益為重卻無從體現，只能在具體案例中以具體特定經濟狀況來判斷。但美國反壟斷法卻無競爭政策與貿易保護政策如何平衡之規定，其如何規定豁免條件？美國反壟斷法關于進口限制競爭是否享受豁免的規定，主要體現于《對外貿易反壟斷促進法》之中。在具體介紹此方面內容之前，有必要先行介紹美國FTAIA的立法背景及立法目的，以利于更好理解美國關于進口限制競爭的反壟斷規定。

美國被稱為世界上最早反壟斷法的嚴格執行者，由此造成了美國與其他國家，尤其是主要貿易伙伴之間產生貿易摩擦，并引起其他國家不滿。重要的是，由于其反壟斷法的嚴格執行，造成國內出口商在全球范圍內競爭處于不利地位，因為其主要貿易伙伴國內立法均豁免其出口反壟斷行為。鑒此，為避免反壟斷法的過度適用，進一步縮小反壟斷法的適用范圍，同時提高國內出口商競爭力，主張豁免出口反壟斷行為，只要其對美國國內市場沒有影響就沒有必要適用反壟斷法。言外之意，雖然對國外市場有影響，只要對國內市場無影響即可。由此，FTAIA在這一片呼聲中誕生。這一立法目的充分說明，此法的制定是以保護國內市場為宗旨，而不惜國外市場受損害。換言之，國內市場利益的保護是以國外市場利益受損為代價，國家利益優先于全球市場競爭利益的特征明顯體現出來。美國學者認為，FTAIA主要是對于謝爾曼法的適用范圍的限制，也就是縮小了美國反壟斷法的適用范圍，對于外貿出口領域的反壟斷行為不適用制裁措施，包括民事責任*Margaret C. Levenstein, Valerie Y.Suslow, THE ECNOMIC IMPACT OF THE U.S. EXPORTTRADING COMPANY ACT,74 Antitrust L.J. 343, Issue 2, 2007, p.2.。

既然是對于反壟斷法實體法適用范圍的限制，適用限制必應為該法的中心內容，那么對外貿易的適用限制具體有哪些？進口與出口是否都要限制？此法目的已提供答案，它要保證國內市場不受反壟斷法影響，進口就不屬于限制范圍，僅有出口屬此法適用范圍。換言之，為了國內市場不受影響之目的實現，FTAIA據此目的規定不適用本法的兩個例外，一是前述的進口例外，二是對于國內市場造成直接、重大且合理預見的影響，并且此影響能根據實體法產生損害請求權的例外。所謂的例外就是要適用反壟斷法。反壟斷法適用與FTAIA適用成反關系，即二者適用范圍呈此消彼長之態。

可見，美國反壟斷法對進口仍適用反壟斷法，并沒有實行反壟斷豁免，因為進口的反壟斷行為影響美國國內市場，筆者以為，其與美國反壟斷法的主要目標系消費者利益相關。前文已分析，進口限制排除競爭的主要國內受害者是消費者，其無法享受國際競爭所帶來的競爭價格，或相應的消費者選擇等，此等結果與美國反壟斷法目標格格不入，故為其所禁止。

我國《反壟斷法》對于競爭者的保護的依據或許來源于我國現實總體經濟發展水平。這一考慮并非沒有道理，但筆者認為，在產業政策上著眼于我國產業實際情況并無過錯，但應主要考慮，我國產業產品競爭力如何，在進口產品中占有份額多少，競爭產品是否涉及民生和經濟安全重大問題，如果沒有就應使這些進口產品所涉及的行業充分競爭，以使其在提高生存動機的前提下，進一步提高企業的核心技術及動力。而不應以當前的競爭是否有害于我國進口產品經營者利益為主要思考問題。應是立足于我國對外開放總體上競爭力不足的現實，如果沒有涉及關系到國計民生的重大行業，仍對進口采取豁免，實行保護措施，則易使我國進口產業仍處于革新不足、裹足不前和不思進取思想支配下，沒有相應的市場危機。歷史表明，沒有充足的市場競爭，企業作為市場的主要參與者，不會得到長足的發展。

(三) 有違WTO國民待遇原則的失當性

根據前文分析，進口卡特爾豁免導致的結果是，外國競爭產品無法進入到我國國內市場，同時不承擔相應的反壟斷責任。但是，若沒有涉及外國產品，純國內產品經營者達成限制競爭協議則會受到我國反壟斷法的追究。由此導致的結論是：同樣是競爭產品，卻因競爭產品的國別不同而享受不同待遇。當然這里的國別不同系我國與外國競爭產品國別不同，而不是同屬外國的競爭產品之間的法律待遇不同，故，此種不同待遇似涉嫌違反WTO國民待遇原則。

根據GATT第3條規定，國民待遇含義是指一成員的產品輸入到另一成員境內時，進口方不應直接或間接地對該產品征收高于本國相同或類似產品的國內稅和國內費用，以及在執行國內規章方面實行差別。對此含義的具體理解，有國內學者進行了歸納，可分為三個方面：(1)一成員領土的產品輸入到另一成員時，不得以任何直接或間接方式對進口產品征收高于對本國同類產品征收的國內稅和國內費用(第2款第1句)。(2)一成員領土的產品輸入到另一成員領土時，在關于產品的國內銷售、標價出售、分銷、購買、運輸、分配或使用的全部法令、條例、規章方面所享有的待遇，不應低于同類的本國產品所享有的待遇(第4款)。(3)國內稅和國內費用，影響產品在國內銷售、標價出售、分銷、購買、運輸、分配或使用的法令、條例和規定，以及對產品的混合、加工或使用的國內數量限制條例，在對進口產品或本國產品實施時，不應用來對國內生產提供保護(第1款、第2款第2句)*王傳麗.國際貿易法[M].北京：法律出版社，2008.479.。

與本案相聯系的僅系后兩個內容，具體分述如下：(1)當外國的競爭產品進入我國境內進行銷售時，我國國內競爭產品經營者為了不使外國競爭產品在我國市場占有一定份額而達成限制或排除競爭協議，使外國競爭產品無法在我國境內得到實質性銷售，或使其無法占有一定市場份額，但是根據我國《反壟法》第15條規定，其可以得到豁免，即我國競爭產品因經營者豁免而得到優于競爭的待遇，外國產品根據我國《反壟斷法》規定卻未享有此等待遇，只能受競爭法約束，因此《反壟斷法》似乎給予內外國競爭產品不同待遇，有違國民待遇之嫌。此等結果的發生，完全縮減了邊境關稅壁壘減少所造成的國際貿易便利化成果，變相造成國際貿易壁壘，也就與WTO所倡導的貿易自由化相違背。(2)之所以給予本國競爭產品免受競爭法約束，實際上就是為了保護我國競爭產品經營者利益，使其免受外國競爭的威脅，使我國競爭產品能夠在我國競爭市場上安枕無憂享受免于競爭的舒適銷售，也就是為了保護我國競爭產品產業結構不受競爭影響，使國內產業政策優于國際競爭。從某種意義上來看，進口豁免所體現的產業政策優先就是貿易保護的再現，與前述第三個方面的內容相吻合，此為貿易自由化所不容。

(四) “正當利益”含義應限縮解釋

既然進口貿易反壟斷豁免存在諸多不利之處，如何避免？尤其是使我國反壟斷法規定不違反WTO義務。此問題的解決要依賴于其豁免的前提條件的解釋，使“正當利益”的含義符合GATT第20條例外條款規定。因為“正當利益”符合WTO的例外條款規定就不違反WTO規定的義務。當然，符合此條件并非易事，其應具備相應的條件。例如，如果將“正當利益”解釋為此條(b)規定，即“正當利益”是“為保護人類、動植物的生命或健康所必需的措施”，其必需要符合“必需”條件。總而言之，不能以貿易保護為由任意運用“正當利益”，其適用已經非常狹窄，否則即有違反WTO之嫌。由此，即使我國允許進口貿易反壟斷豁免，其適用范圍已非常有限。

二、 出口豁免條件失當性分析

進口卡特爾豁免與出口卡特爾豁免的理由是否相同？前述分析已表明，因進口卡特爾而受到的損害之一是進口國內競爭，而出口卡特爾并沒有對國內競爭造成競爭損害，其無適用我國國內競爭法必要，也就無豁免之說。國外學者對此分析甚為精辟，“國內競爭法是對國內范圍內反競爭效果的管轄——就此而言，其糾正的行為既包括國內也包括國外，但是只有這些行為對國內市場競爭造成影響才受到競爭法管轄。鑒于國內競爭法并非設計用以管轄國內政策的涉外效果，對出口卡特爾國內行為造成的國外效果明確豁免的國家，與那些沒有如此明確的國家并無二致。”*Holmes, P.,J. Mathis, T.C.A.Anant, and S.J.Evenett, The EU and India on Competition Policy at the WTO:Is There a Common Ground? in L.A.Winters and P.S.Mehta (eds.)Bridging the Differences:Analyses of Five Issues of the WTO Agenda (2003),at 69. Jaipur:CUTS(Accessible at www.cuts.org).可見從受害者角度析之，二者豁免的原因似乎并不完全相同，但如果從受益者角度看則具有共同性，即競爭產品國內經營者。換言之，以國外消費者損害作為競爭產品國內生產者獲利的代價，歸根結底仍然保護競爭者。由此可見，出口豁免的理由也是貿易保護。

(一)出口豁免貿易政策的基礎

我國《反壟斷法》第15條第2款規定了我國對外貿易豁免并不以“沒有嚴重限制相關市場競爭”和“能夠使消費者分享由此產生的利益”為條件，說明即使出口嚴重限制我國市場的競爭，或出口的限制競爭的收益并沒有被消費者所分享，出口卡特爾也可以得到反壟斷法的豁免，不適用我國《反壟斷法》。此條款暗含了為實現出口目的，不惜以國內市場競爭為代價，從而顯現此條款的豁免理由同樣是非出于競爭政策，其豁免理由為何？立法資料對此沒有詳細的說明，只對豁免制度總體進行概括地解釋，“豁免制度是利益衡量的結果，即從經濟效果和對限制競爭的影響進行利益對比，在‘利大于弊’時，對該協議的排除適用反壟斷法。”*主要是參考全國人大常委會法制工作委員會經濟法室.中華人民共和國反壟斷法 條文說明、立法理由及相關規定[M].北京：北京大學出版社，2007.82.。學者也多從防止反傾銷和保護國內競爭角度說明*王曉曄教授從保護本國市場競爭的目的、現實的避免反傾銷訴訟和多數國家均豁免立法和實踐來說明，參見王曉曄.反壟斷法[M].北京：法律出版社，2011.123-124.商務部主要從避免反傾銷和國內企業惡性競爭方面說明豁免原因，參見尚明.《中華人民共和國反壟斷法》理解與適用[M].北京：法律出版社，2007.86.。筆者認為，其豁免的主要原因是貿易政策，對外貿易政策優先性考慮是我國國際競爭的需求，占領國際市場，在增加外匯收入前提下，提高我國產品的國際競爭力。對此，國外學者也是如此認為，“出口卡特爾豁免是為了實現貿易目的競爭政策工具手段而已”*Florian Becker, The Case of Export Cartel Exemptions: Between Competition and Proctectionism, Journal of Competition Law&Economics, at 98.，“在一個貿易全球化的世界里，競爭與貿易政策變成同一主題。貿易政策的中心涉及一個國家所允許或鼓勵的國內外生產者競爭水平的選擇。在封閉的經濟已不復存在情況下，競爭與貿易政策成為一枚貨幣的兩面。”*P.Stephan, Competitive Competition Law? University of Virginia School of Law, Law and Economics Research Paper(03-3)(2003),at 5.當然，以貿易政策為基礎也可帶來一些附屬的其他利益，如就業穩定、國家稅收增加等。

(二)我國出口豁免條件的完善

1.我國出口豁免條件的合理基礎。(1)國內效果原則的合理性。純粹性出口卡特爾得益者是國內競爭產品的出口商，而受害者是進口國的消費者，競爭產品的生產與銷售已跨越國界，而各自國界的反壟斷法僅規制自己疆域內的反競爭行為或效果。在出口卡特爾情況下，競爭產品的出口不在出口國銷售，并未對出口國造成反壟斷損害，因此其國內反壟斷法無規制之必要。因此，在效果規制原則下，出口卡特爾并不屬于其國內反壟斷法規制范圍之內。但我國規定的出口卡特爾豁免卻不限于純粹性，實系混和性。(2)貿易政策合理性。出口卡特爾在不對本國造成競爭損害的同時，由于出口商可以獲得超過競爭之上的壟斷利潤，故出口商即為卡特爾行為的得利者。其獲得的大量外匯，還為國家創造外匯收入，有利于國家外匯收支平衡，確無禁止之必要。另外， 出口商收入雖為個人利益，但將其放在全球市場視野下，國家之間進行出口領域的爭奪，此個人利益已轉換成國家利益。故國家利益是出口卡特爾豁免的真正原因。對此國外學者也認為，“出口卡特爾豁免是為推行貿易目的的競爭政策工具”。*Florian Becker, The Case of Export Cartel Exemptions:Between Competition and Protectionism, Journal of Competition Law & Economics 126 (2007), at 127.(3)比較規定合理性。世界大多數國家均在自己的國內法中對出口卡特爾直接或間接規定出口卡特爾豁免。直接規定豁免的國家主要是那些對卡特爾適用本身違法的國家，如美國、澳大利亞等國家，因為如果沒有明確法律規定豁免，則要對出口卡特爾一樣實行反壟斷法。間接規定出口卡特爾豁免的國家主要是那些僅規定適用效果規則的國家，如歐盟等成員國，在出口卡特爾對于其國家無影響前提下，自然不適用其國內反壟斷法。因此，我國對于出口卡特爾規定豁免也符合世界趨勢。雖然對于我國出口卡特爾豁免是明示規定是否有必要明確規定，因與此論文主旨無關，本文不予評價。

2. 美國FTAIA出口豁免條件。美國FTAIA出口貿易豁免條件的限制：雖然FTAIA規定出口貿易原則上不適用反壟斷法，但在例外情況下，反壟斷法仍然適用于出口貿易。這里的例外情況需要滿足一定條件*相關原文是：unless such conduct has a direct,substantial,and reasonably foreseeable effect:(A)on trade or commerce which is not trade or commerce with foreign nations, or on important trade or import commerce with foreign nations;or (B) on export trade or export commerce with foreign nations, of a person engaged in such trade or commerce in the United Stades; and (2) such effect gives rise to a claim under the provisions of sections 1 to 7 of this title, other than this section.，即反壟斷行為對于出口貿易產生一種直接、實質的并具有合理的可預見性的效果，且這種效果能夠根據謝爾曼法第1條至第7條規定產生一種請求權。當然，這種請求權僅限于在美國國內市場造成的損害，國內市場包括，國內貿易或商業、進口貿易或商業、出口貿易或商業。此處的條件實質上可分為兩個：一是反壟斷行為與反壟斷效果之間的關系。二是反壟效果與受害人損害之間的關系。由于第二個條件主要是規定反壟斷訴訟私人訴權問題，其與本文分析對外貿易豁免規定無直接關系，故本文不予探討。

第一個條件總體來講實際上是效果原則，效果原則在1949年Alcoa案中就已有體現，該條的規定也就是將司法實踐中適用的效果原則進行法典化。當然也有學者將法典化的效果原則歸為標準客觀化，而將Alcoa案的效果原則定為主觀化，因為FTAIA的用語是“reasonably foreseeable effect”，而Alcoa案 的用語是“wide-reaching ‘intended effects’ test”，二者之間的用詞差別較為明顯，之所以進行如此的改變是因為防止被告對于一個人行為后果沒有意識到的抗辨*Max Huffman, “A Retrospective on Twenty—Five Years of the Foreign Trade Antitrust Improvement Act ”, 44 Hous. L. Rev. 285 (2007), at 316-317.。不過，筆者認為，對于此處的理解還需從兩個方面來把握，一是被告的行為對于國內市場具有效果，這是指效果的目的地或效果的歸屬地。這一效果目的地排除了僅對國外市場具有的反競爭影響，因為FTAIA并不關心國外市場或國外消費者利益，關心的是僅是美國國內市場的消費者。二是這種效果具有直接性、重要性和合理可預見性，且這三個條件必須同時具備，缺一不可，這是指效果的嚴重程度。所謂的效果，是指反競爭的效果，具體是指破壞了市場競爭秩序，無疑，具備反竟爭效果就具有損害性。但并非任何對美國國內市場的反競爭損害即符合此處的效果要件，欲符合效果要件，必須同時具備前述三個條件。

我國是否應借鑒美國的相關規定作為出口豁免的限制條件？筆者以為，根據我國現實情況，當下不宜以美國的純經濟效益目標來作為豁免條件。因為我國與美國的國情不同，尤其是經濟發展程度不同，美國已是高度發達的市場經濟國家，其產業結構已經完善，出口產品已具有相對強的競爭力，而我國尚處于經濟發展中階段，市場經濟遠沒有完善與發達，產業結構正處于調整與完善的關鍵時期，如果此時完全按競爭的經濟目標來決定出口限制排除競爭豁免條件，則會消除我國產業結構的升級與優化的緩沖期，不利于我國產業結構的改造，也會造成我國外匯收入的減少。但此種狀況的維持不宜過長，應給予相應的時間表。此時日本早期對外貿易豁免的做法值得借鑒，必須以其國際市場上具有業績如市場份額或盈利為指標條件，來換取其國內競爭損害的允許。但隨著經濟改革及產業改造完成，應效彷美國等包括日本的競爭法規定，以競爭的經濟效益作為豁免條件，因為競爭才是發展的真動力，而產業保護與貿易保護僅是權宜之計。正如我國學者所言，“實際上，促進出口企業的競爭力的最佳方式樣應當是通過技術、經營和管理理念的進步提升自身的核心競爭力，從而達到可持續的發展和增長。如果實施的促進措施在域外會給企業帶來訴訟和糾紛，使得企業在對外貿易的初始階段實現了銷售額的增長，而在進入域外市場之后卻因為訴訟而投入大量的時間和金錢，是得不償失的。”*黃勇.中國《反壟斷法》中的豁免與適用除外[J].華東政法大學學報,2008,(2):110.更何況黨的十八大三中全會已決定進一步完善市場化，并確定市場經濟起決定性作用，因此不宜給予出口過多產業保護，應以提高其國際競爭力為核心。

3.我國出口豁免條件的完善。 我國《反壟斷法》雖不以“沒有限制市場競爭和消費者分享收益”為豁免條件，但其以存在“正當利益”為要件，說明此處的正當利益具有極其重要性，因其完全置國家競爭秩序維持于不顧，而高于國家競爭秩序之上。何種利益具有如此重要價值？顯然應屬公共利益。因為私人利益無凌駕于公共利益之上之理念基礎，相反私人利益的獲得應受公共利益的限制，因此，出口限制排除國內競爭的目的并非是為了保護出口商個人利益，或部分團體利益。對于公共利益的含義解釋與范圍只能由立法機關或司法機關或反壟斷執法機構進行相應的解釋。但無論如何解釋，其原則應是有限制的，否則即會濫用“正當利益”的條件。筆者以為，此處的“正當利益”若能以經濟數據進行衡量，應以我國出口收入超過國內競爭限制損害為宜。若不能經濟數據進行衡量，則應以非經濟目標的價值衡量進行判斷，此處的價值判斷會因時而宜，因為各個不同的經濟發展時期非經濟目標不同，其所體現的社會重要性也不是一成不變，應視具體社會環境而定。由此來看，“正當利益”含義從某種角度來說就是社會公共利益的代名詞，其本身即具抽象性。但不能由此得出結論，“正當利益”無法進行具體化。這里存在一個具體程度問題，雖然其無法像權利那樣具體，但是可以借鑒權利的劃分類型，而使其類型化，如經濟利益的正當性和非經濟利益的正當性，對于后者還可以再劃分為社會利益的正當性和政治利益的正當性。本文僅限于經濟利益的正當性,具體理由詳見下文。另外，由于“反壟斷法總體上是由相對模糊的法律來表達，并由政府機構來執行”*Andrew T. Guzman, “Is International Antitrust Possible?” 73 N.Y.U.L.Rev. 1501 (1998), at 1540.的特點，對于正當利益含義的解釋，可由執法機構頒布實施指南，由此既可以保證法律的穩定性，也可以使法律得到有效的實施。

三、 結語

由上述分析，任何國家的反壟斷法律條款的規定均與該反壟斷法的目標相關，反壟斷法的目標是理解與解釋各個條款的基礎與靈魂，且反壟斷法目標與各個國家的經濟發展狀況與文化理念相吻合。我國《反壟法》關于對外貿易豁免的規定也是如此。我國特有的國情決定我國《反壟法》沒有必要也不可能完全效彷美國等發達國家法律規定。我國《反壟斷法》目標，其并非以提高消費者福利為惟一或重點宗旨，因為“制定反壟斷法的主要目標是提高市場經濟效率，但也要注意與其他社會目標相平衡。反壟斷法從中國實際出發，將維護社會公共利益作為立法的目標之一，在具體規定上體現了對社會公共利益的保護”，而“反壟斷法所涉及的社會公共利益目標包括促進國民經濟發展，提高國內企業的國際競爭力、保護對外貿易、社會就業、環境與資源保護及救災、救助等”。*全國人大常委會法制工作委員會經濟法室.中華人民共和國反壟斷法 條文說明、立法理由及相關規定[M].北京：北京大學出版社，2007.3.正如美國David J. Gerber教授所言，“在許多發展中國家及新興發達國家，競爭法首先被視為經濟發展的工具。”*[美]戴維·格伯爾.全球競爭：法律、市場和全球化[M].陳若鴻譯.北京：中國法制出版社，2012.178.258.而在中國“這種傳統(筆者注：儒家傳統)規定了中央官僚的作用，支持國家在經濟中發揮較強的職能。這種傳統不太贊同在政策考量時關注經濟自由問題，它強調的是社會和諧的重要性，強調將個人利益、集體利益和國家的利益統一起來。同樣重要的是，這種傳統下政府政策的重點都是經濟的快速發展”。*[美]戴維·格伯爾.全球競爭：法律、市場和全球化[M].陳若鴻譯.北京：中國法制出版社，2012.178.258.

對于進口卡特爾豁免規定，無利于我國產業升級改造，相反，還會造成國際競爭力不足，甚至會涉嫌違反WTO之可能，其無存在豁免之必要。在目前無修改立法之可能時，由于反壟斷法的生命在于實施，反壟斷執法機構的實施具有一定的自由，我國執法機構及司法機構應對此條款不予適用，以避免適用所帶來的不利之處。豁免的出口卡特爾有可能包括混和性出口卡特爾，因此對于正當利益的解釋應當有所限制，即出口卡特爾對國內消費者造成的損害要低于其對國內造成的收益。如果舍此條件，則“正當利益”一詞會有濫用之可能。換言之，對于正當利益的解釋要相對具體些。我國已有學者提出我國《反壟斷法》規定的“正當利益”概念比較模糊抽象*黃勇.中國《反壟斷法》中的豁免與適用除外[J].華東政法大學學報，2008,(2):110.張靖.中國出口卡特爾豁免制度研究[J].湖南社會科學,2009,(3):73.。對此，筆者以為，如果將貿易政策或產業政策作為反壟斷豁免的理由，反壟斷法的執法機構或司法機構是否有能力勝任此項任務值得懷疑，因為產業政策或貿易政策涉及的并不是一個具體的規制適用，而是一個政策的選擇，其選擇與否及其與反壟斷政策的衡量應是立法機構份內之事，應在法律中加以明確規定，或將其作為反壟斷法除外內容進行規定*反壟斷法的除外與豁免應有區別，由于本文主題限制，此處不予探討。具體詳見許光耀.歐共體競爭法通論[M].武漢：武漢大學出版社，2006.163-174.劉廷濤.論自然壟斷行業的除外與規制[J].商業時代,2013,(23):5.。對于豁免的內容應效仿美國的反壟斷法，僅限于經濟效率內容。這樣既可以實現產業政策或貿易政策的目的，也可以使反壟斷法的適用具有確定性和可預見性。“正當利益”含義在進口貿易中含義與出口貿易中含義是有區別的，二者不能同一解釋。

The Analysis and Perfection on the Invalidity of the Exemption from the Antimonopoly of the Foreign Trade in China

LIU Ting-tao

(EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw，Shanghai200063,China)

Article 15 in Chinese〈Antimonopoly Law〉 provides that the exemption from the foreign trade includes the exemption from the export and import. The basis of the exemption from import cartel is the priority of the protection of competitor over the protection of competition, which is adverse to the improvement of Chinese import industry at present and in the future and may be contrary to the National Treatment of WTO, and it should be prohibited to be applied. The exemption of export cartel is mix, whose regulation is reasonable in some certain. But we should explain narrowly the the constituent requirement of its exemption so that the abuse of the regulation is prevented to cause unnecessary harm.

antimonopoly exemption from the foreign trade; antimonopoly exemption from the import; antimonopoly exemption from the export

2014-08-15

劉廷濤，男，華東政法大學2012級國際法博士研究生，主要研究方向：國際競爭法。

D996.1

：A

：1672-769X(2014)06-0092-08