淺論憲法基本權利的私法效力

蔣娟

摘 要：在傳統的基本權利理論中，憲法的目的是為了防御國家權力的侵害，而在私領域中，憲法基本權利的條款則不適用。中國由于受“兩個司法解釋”的影響，憲法基本權利的私法效力也一直沒有受到重視。但是，目前憲法的發展趨勢是將憲法效力向私領域拓展。其中，以德國“第三者效力說”、美國的“國家行為”理論為代表，這些著名的理論都為中國有關“憲法基本權利的私法效力”的研究提供了很好的理論源泉。

關鍵詞：憲法；基本權利；私法效力

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）06-0300-02

憲法基本權利的私法效力就是指當公民認為其憲法權利受到他人私行為侵害時，法院能否依據憲法基本權利的規定而作出裁判，即私人間的關系能否適用憲法。目前，對于基本權利的私法效力問題，部分學者認為，該理論有可能破壞中國尚處于發育期的比較脆弱的市民社會，故學界對此持非常謹慎的態度。中國的實際情況是：公權利強大且一直占據優勢。公法理論與實踐的落后以及私法理論遠沒有形成等原因，都使得人們并未重視憲法基本權利，再加上最高人民法院分別于1955年、1986年作出的《關于在刑事判決中不宜援引憲法作為論罪科刑依據的復函》、《關于人民法院制作法律規范文件的》進一步強化了憲法不能作為法院審判的依據，直到“齊玉苓案”[1]及相關侵犯基本權利案子的出現，以及理論界對國外憲法基本權利的私法效力相關理論的深入研究，人們開始探尋能運用基本權利的私法效力來對抗社會生活中強勢個體對其基本權利的侵犯，從而更好地維護自己的合法權益。

一、憲法基本權利私法效力的質疑與反駁[2]

公法是從正面限制國家權力的法，私法主要強調個人意思自治的權利。私法的目的在于通過私法自治來防衛公權力對私人間關系的干預。通過這樣的分析，我們可以領悟到：公共權力與公民自由的對峙，公民以自己的名義與國家相對，也即意味著允許社會中私人間的財產關系、人身關系，應當由私人依法據自己的意思加以創設、變更、消滅。

憲法屬于公法，從正面約束政府的權力行使，而不干預公民的私領域。公民的私法行為甚至被視為“憲法基本權利外之行為”，這也就反映出了傳統憲法理論中的“無效力說”——憲法基本權利條款對私行為無效。如此嚴格界定公私法的界限，讓人不禁質疑，憲法的基本權利在私領域是否真的沒有任何效力？

其實不然，大量的證據表明憲法的基本權利的私法效力已從公法領域延伸到特定私領域。究其原因，除了是憲法價值觀念的轉變外，更多是因為社會現實的需要。

一方面是理論層面的考慮。為了解決日益增多的社會矛盾和社會生活問題，資本主義國家增設了大量的行政機構和行政人員，與此相伴產生的是行政職能的大幅度擴張。盡管這種擴張是與現代社會的復雜性相適應的的，但這種全方位的擴張是限權政府無法描述和解釋的。在私人領域，從搖籃到墳墓，都受到了來自公權力這只大手的“蔭庇”，這樣一種“行政國”模式的形成，即對公私法之間的界限的打破，為憲法基本權利的私法效力提供了生存的土壤。另一方面則是出于實證法層面的考慮。通過解讀憲法的具體條文，我們可以發現憲法條文分別從顯性條款和隱形條款這兩類條款的設置來體現憲法約束的對象除了公權力機關還包括個人。

顯性條款諸如T36對宗教信仰自由的保護、T38對人格尊嚴的保護、T40對公民通信秘密的保護、T49對婚姻家庭的保護，以及憲法序言最后一段，明確將各族人民與國家機關共同列為同受“以憲法為根本的活動準則”約束的對象。

隱性條款如T35公民言論自由等政治權利的保護，在該條款中，立法者要求個人尊重他人的合法政治權利，從中也使得個人要受到憲法基本權利的約束。

還有這樣一個實例：早在1988年，最高人民法院在針對一起勞動糾紛所作的《關于雇工合同“工傷概不負責”是否有效的批復》中指出，憲法明文規定對勞動者實行勞動保護，這是勞動者所享有的權利。雇主張學秋、徐廣珍享有對勞工給予勞動保護的義務，故招工登記中載明的“工傷概不負責”是不符合憲法的精神的，也嚴重違反了社會主義價值理念，遂該條款視為無效。

二、憲法基本權利的私法效力的理論

憲法基本權利的私法效力，從一定程度上能給予私人以及時的公力救濟，更好地維護公民的合法權益，具體又如何落實呢？比較著名的國外學說有德國“第三者效力說”、美國“國家行為說”。

（一）德國的“第三者效力說”

德國的“第三者效力說”是指憲法基本權利對第三者在何種范圍以何種方式發生拘束力，具體而言有直接和間接兩種方式。

“直接適用說”強調的是基本權利既約束國家也約束私人，它不需要以民事法律為媒介便可以直接適用于私法領域。對此有這樣一個例證，1957年的“單身條款案”[3]，德國聯邦勞工法院對此作出判決：以契約規定維持單身條款，基本上違反了基本法保障的婚姻家庭利益、人類尊嚴以及人格發展權等，故無效。該案例則充分應證了“直接適用說”，而且這一學說的代表人物尼柏代主張，如果基本權利條款在私人關系中不能被直接是用，那么憲法基本權利的條款就僅具有宣示性質。在他1950年發表的《婦女同工同酬》一文中，他再次重申了基本權利的私法效力的絕對性。同樣在米勒的眼里，“直接適用說”也是十分可行的，他認為，憲法基本權利的私法效力就體現在它自身作為首要規范，并不需要借助次級規范就可以在法律的所有領域內實現，他的觀點在一定程度上夯實了“第三者效力說”的理論地位。

然而，針對憲法基本權利的直接效力，其實質在一定理論程度上會侵犯到“私法自治和契約自由”等私法精神，因此出現了“間接適用說”。其代表人物杜立希主張道，應以民法中的概括條款為媒介，引入憲法基本權利的的精神。相關案例有1950年的路特案[3]，法院在1958年的判決中，特地發表了有關基本權利私法效力的闡述。

（二）美國的“國家行為說”

為了在更大程度上保障當事人的權益，美國將一部分私人行為吸納進“國家行為”，有以下幾種[4]：

1.國家介入行為。此處的介入應理解為該私人的行為得到了國家的授權與許可。在“Seidenbery v.Mcsorlegs Old Ale House ”一案中，針對該酒吧的經營必須先經政府主管部門的批準取得執照的規定，聯邦地方法院認為此舉應為國家行為，故應受憲法“平等保護”的條款的約束。

2.公共職能行為。該行為在國家職能的關系上，“重實質輕形式”，為的是將那些具有社會實力擁有優勢地位的團體和個人在憲法上給予一定的約束。在“Marsh v.Alabama”一案中，一家私人造船公司禁止宗教團體成員在其附屬的商業中心進行宗教宣傳。對此聯邦最高法院認定，商業中心具有公共社會的特征，雖屬私人所有，窮其本質具有“公共職能”，理應適用憲法規定。

3.國家不作為。即指當私人間發生權利沖突時，國家在能力所及的范圍內，如果不進行及時的干預，即視為不作為。在Burton Wilmington一案中，對于何為國家不作為，美國聯邦最高法院也做出了類似的闡釋：對于政府應當且能夠禁止的私人違憲行為而無所為時，則應受到憲法約束，使其承擔責任。

三、憲法基本權利私法效力的實現途徑

目前，在中國針對如何實現憲法基本權利的私法效力，存在著以下幾種學說：（1）憲法的效力是有限的，我們必須對其給予應有的重視，但必須防止把憲法效力范圍擴大化，從而給公民帶來額外的義務，故憲法只能以間接作用的方式去影響純粹的私人關系。（2）推崇美國的“國家行為”說，極限發的基本權利能否調控私人之間的法律關系，關鍵就在于是否有國家行為參與其中。（3）還有一部分學者主張，將具體情況分為兩種，其一，當憲法基本權利已經被具體轉化成與之內在相一致的具體規范時，我們應適用具體規范；其二，則是當憲法基本權利還沒有被轉化為具體條款時，我們直接使用憲法基本權利條款。

筆者認為，對于將憲法間接適用于民法，從而處理具體爭議時，這樣雖然可行，但這樣的“間接適用”，如果沒有形成定論，則又會在學界、實務界存在多種轉化的版本，仍然會造成類似案件不同處理，仍就會導致大量不公的事實出現。

針對上述學說，筆者認為，在確已窮盡私力救濟時，結合中國現有的法律體制，我們可以嘗試將“涉憲訴訟”獨立出來，建立一種專門的訴訟機制。

在該機制之下，需要法院有對是否違憲作出解釋的權力。對此，中國法律規定，全國人大常委會有權解釋監督憲法的實施。我們對這一規定應做一種全新的解釋，即將全國人大常委會擁有的司法解釋權分為兩部分，一部分為全國人大常委會擁有的憲法解釋權，另一部分為法院擁有的司法適用解釋權，而且法院解釋權的行使要受全國人大常委會的監督，全國人大常委會的解釋具有最終效力；佐證這一設想的理論依據是全國人大出臺的《關于加強法律解釋工作的決議》，在此文件中，就賦予最高人民法院享有對法律的審判解釋權。

在具體的運作中，我們應該由省高級人民法院進行初審，可再逐級上訴至最高人民法院。最高人民法院可作出修改或廢除省高級人民法院作出的憲法解釋，針對最高人民法院作出的新解釋如遇當事人又不服，可向全國人大憲法監督機關提出申訴，這樣就將法院的解釋權至于全國人大憲法監督機關之下[5]。

參考文獻：

[1] 胡錦光，韓大元.中國憲法[M].北京：法律出版社，2007：195-196.

[2] 張治宇.論中國憲法基本權利私法效力的確立和實現[J].南京工業大學學報，2009，（7）：45-49.

[3] 唐驕煜.論憲法基本權利的民法效力[D].重慶：西南政法大學，2009：4-5.

[4] 徐振東.憲法基本權利的民法效力[J].法商研究，2002，（6）：122-123.

[5] 張曉萍，閆晟.論憲法基本權利的私法效力[J].南陽師范學院學報，2013，（7）：20-21.

[責任編輯 魏 杰]