司法的角色
——再思“北京二商集團訴對外經貿部”案

丁西泠

（廣州科技貿易職業學院，廣東 廣州 511442）

司法的角色
——再思“北京二商集團訴對外經貿部”案

丁西泠

（廣州科技貿易職業學院，廣東 廣州 511442）

如何在個案中實現公正，將立法的傾向靈活及時地適用于私人與行政權力發生沖突的領域里，這就有賴于司法機構在個案的實踐中裁定紛爭、配置權利，從而實現對公共福利、弱勢群體、私人權利的保護。司法的裁決可以起到監控行政權力的積極作用，司法盡可能地促使行政權的行使納入法治軌道約束內，減少其運行的不確定性，以促使其走上規范化、公開化的道路。鑒于中國司法的國情，司法權與行政權的微妙關系，在審理案件中掣肘的因素復雜多變，因此，欲實現理想中的司法獨立審判，以及對行政權的制衡，還需相關各方的更多努力。

行政權力；司法裁決；中國司法國情

作為首例國內企業針對國家外經貿部啟動行政訴訟程序的案例，“北京二商集團訴外經貿部”案雖已隨著時間的流逝而逐漸消失于大眾視線，但它給我們帶來的思考在提升“司法公信力”的現在仍意義深遠——正如凌斌副教授所述：“個案中的人際關系是具體特定的，但是個案中的法民關系卻會產生總體性和普遍性的實踐意義。”[1]

2002年末，北京二商集團一紙訴狀，將擁有外貿相關法規最終解釋權的外經貿部告上法庭，案件于2005年2月25日以原告北京二商集團有限責任公司撤回起訴告終。①因二商集團、香港嘉利來公司以及北京外經委已經在當年的行政復議程序中經過了一番搏弈，加之媒體的應時報道和高校的學術討論，使得人們有可能獲得比較翔實的案件資料，對困在迷宮中的諸多力量和角色加以分析、梳理，發現一些潛伏在表面問題下的答案。在這里，法官對案件所涉關系之來龍去脈的全局式鳥瞰，對案件審理結果可能引發之社會后果的衡量，有助于法院最終作出比較穩妥的結論性意見。必須指出，在司法所面臨的紛繁復雜的實踐生活中，僅僅簡單地作到“依法辦事”，并不一定有助于問題的真正解決。

一、糾纏于法律與事實之間

首先來看看本案雙方當事人的爭執何在。②

在認定事實上，焦點集中于香港嘉利來公司是否履行了出資義務。二商認為，香港嘉利來未履行出資義務無庸質疑。由于事前證明嘉利來已出資的三份驗資報均已被蹊蹺撤消，嘉利來無法憑空證明自己已注資到位。而外經貿部認為，香港嘉利來已于1995年前后陸續將6500萬人民幣和453萬美元投入合作公司，在投資額方面已履行了規定義務，只是在投資幣種上，以人民幣出資屬于違規。但因投入資金全部用于項目建設，且該資金投入后長達6年內一直未受到中方及市政府主管部門的任何質疑或解決。“現在市政府主管部門僅以嘉利來公司未提交人民幣6500萬利潤再投資證明為由，視其為未出資，屬于認定事實錯誤，法律定性不妥。”[2]

在法律適用問題上，對于認定嘉利來公司是否履行了出資義務的法律依據，北京外經委和外經貿部發生矛盾。北京外經委作出變更合作公司合作方的批復（即627號批復）的法律依據是《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》以及《中外投資經營企業合營各方出資的若干規定》中，關于“合營一方未按照合營合同的規定如期繳付或者繳清其出資”、“不履行企業合同規定的出資義務”的規定，由此斷定香港嘉利來公司根本未履行合法的出資義務。對此，外經貿部則從合同履行瑕疵和不予履行之區別的角度做出了反駁：用與合同約定美元數額相當的人民幣出資行為本身并不導致合作合同目的的不能

實現。在法律上，“履行合同義務不符合合同約定”和“不履行合同義務”是兩個不同的概念。

另外，判斷嘉利來是否出資的關鍵——驗資報告問題——尤其成為拉鋸戰的爭奪焦點。驗資報告能否被撤消？外經貿部堅持《中華人民共和國注冊會計師法》14條的規定，主張驗資報告具有證明力，出具驗資報告是一項嚴肅的法律行為。改制后的機構于出具報告6年后單方面予以撤消，于法無據，也無事實基礎。相反，二商集團認為外經貿部的解釋“糾纏于驗資報告的法律效力，實屬認定事實不清”，而未考察該報告是否依法出具，內容是否真實。

由上述言辭中的搏弈可以看出，二商集團緊緊抓住香港嘉利來注資履約時存在的幣種瑕疵不放，不僅力圖推翻驗資報告的合法性，并以實際上驗資報告已被撤消為契機，進一步攻擊嘉利來不予履約的重大過失，從而為將嘉利來淘汰出局這一行為的合法性做好鋪墊。種種證據表明，香港嘉利來確實“真金白銀”的投入了相當于合同要求的資金，在合作雙方處于蜜月期時，所謂幣種不符的履約瑕疵問題，不過是無關痛癢的問題（這大概就是6年來聯合年檢均平安通過的原因之一）。然而商場如戰場，“沒有永恒的朋友，只有永恒的利益”，一旦后續資金困難，復工遙遙無期，當年埋下的隱患就變成了反目沖突的導火索。對于二商集團而言，由于資金到位和復工問題多次協商未果，7年時間已過，投入的資本無法回收，而工程所處的黃金地段隨申奧臨近行情不斷看漲，另一方面，施工挖下的大坑已經危及到了周圍的居民區生活，政府和媒體已提出警告——由此，二商面臨的壓力越來越大：不能一拖再拖，必須設法使香港嘉利來退出，另覓新的合作伙伴。

二、司法的兩難

如果僅僅從法律規定的角度來看，外經貿部的答辯不無道理：

首先，香港嘉利來出現履約瑕疵并不等未履行合同；其次，有證據表明嘉利來確實注入了合同要求的資金；再次，撤消驗資報告的行為于法無據，應當不予認可。

因此，依據非法撤消的驗資報告而作出的《限期出資通知書》（北京市工商局出具）、《關于北京嘉利來房地產有限公司更換合作方的批復》（北京外經委出具）等行政決定都應當視同無效。法院只要判決駁回原告訴訟請求或者維持原行政復議決定，即可了結此案。

但是在事實上，案情涉及到多方糾結不清的扭結，使得司法人員面對這一“燙手的山芋”不得不小心翼翼的撥弄。只要設想一下判決維持外經貿部復議決定或者駁回二商訴訟請求的后果即可明了：北京外經委和北京市工商局作出的上述行政決定統統歸于無效，法律關系恢復到初始狀態，即：香港嘉利來公司恢復其大股東身份（但嘉利來仍然搞不到資金），二商集團在行政復議期間引入新的外方股東無效（但是新股東已向公司注資近2億元人民幣，怎肯善罷甘休？），這個所謂的“北京嘉利來房地產有限公司”（現已更名為“北京美邦公司”）將重新回到資金來源困難，工程停工的僵局中去。這樣的判決結果誰樂于接受呢？實際上又解決了什么問題呢？只怕不用多久，雙方定會再燃烽火。

而另一方面，如果判決二商勝訴，后果同樣不堪設想。履行了合同義務的香港嘉利來卻被輕易踢出局，4億元巨款打了水漂，于情于理無法交代；此案結果一旦宣揚出去，涉及加入WTO后中國“依法治國”、“依法行政”的國際形象和政府信譽，也將引起海外輿論和在華外商的強烈反應，事關大局，影響深遠。此外，外經貿部作為一國對外經濟貿易領域的最高執法者，因維護外商在華投資利益而被區區一國內企業告倒，豈不威嚴掃地？

可以看到，法院在這里充當了雜技演員走鋼絲的微妙角色，法院所面臨的不再僅僅是“如何嚴格依法辦事”這樣簡單的問題，而是怎樣在錯綜復雜的力量糾葛中平衡各方面的利益訴求，避免事態嚴重化、擴大化。因此，怎樣“頭腦或清醒或糊涂的應付過去”，[3]在法定的制度約束內，盡可能的化解矛盾，是重要的當務之急。法官自身的信念和地位、案情的獨特與引起廣泛認同的可能、輿論的強烈關注和同情、被告方的地位及態度、專家學者的贊同立場,這些都構成了法院對于某一“新型案例”受理與否以及判決結果的背景因素。[4]同時，法律學者、學生與法官截然不同的職業身份以及由此相應的社會責任之差異，必將帶來對同一問題的不同解釋。③設身處地的從法官的位置來思考，不妨可以作出這樣大膽的推測：法院從中斡旋，多方調解，建議原告二商集團申請撤訴。這正是對雙方而言損失最小也最體面的解決方案。

三、現代社會需要怎樣的司法

在現代社會，法律并不能解決多元價值觀念之間的沖突，而司法的任務也并不在于裁斷這些價值孰高孰低，在具體的案子里，成敗取決于當事人背后角力著的社會勢力一時的強弱，政策和策略一時的

傾斜，以及裁判者計算衡量之后一時的信念。[5]

本案中，值得注意的是行政力量扮演的重要角色。可以說，二商集團是借助北京市政府部門的權力，順利完成了清理香港嘉利來出局的目的。

此案所涉的工程位于北京朝陽區繁華的涉外商貿圈，寸土寸金，該工程的停滯不僅有礙資金周轉，而且留下一約2萬平方米的大坑長期無人管理，給周圍的生活區帶來極大隱患，并可能危及臨近的發展大廈和燕莎立交橋。合同雙方的私人行為已經給社會導致嚴重的負外部性，必須由政府有關部門出面管理。因此，行政權力應否介入這一點，至少在目前的法律框架下是無庸質疑的，重要的是應當以怎樣的方式介入。

在本案中，北京外經委批準更換合資方的決定在送達香港嘉利來后得到了超乎尋常的迅速執行④，嘉利來對此一無所知，而公司財務章、法人名章、銀行帳單等都被北京市工商局一官員強行收走、合作公司大門被查封……當事人甚至沒有申辯的機會。而且，北京市工商局向合作公司發出的《限期出資通知書》僅僅以手寫便函非正式行文發出，而發信地址居然是二商集團的律師事務所。這些程序上的明顯瑕疵有意無意的標明了行政機關的某些傾向，無疑會引起另一方行政相對人的不滿。此外，二商集團做為擔保人提供給外經委《保證書》一份，保證申請更換合作公司的合作方并不會引發事端，如此于法無據憑空生出的保證，尤其讓人懷疑二者之間的曖昧關系。

二商案暴露的問題讓我們反思市場經濟條件下行政執法與司法的角色定位。隨著中國社會階層逐步分化，各種利益集團正在形成，所謂先驗超然而唯一的“公共利益”正在隨之瓦解，而代之以不同的個人、團體的利益訴求，因此，行政法的功能必將面臨一個重大轉型：從19世紀末20世紀初“福利國家”出現時幾乎凌駕于一切個人利益之上的指令者，轉變為當代尊重和保障私人自主權益的服務者。

與行政權能轉變相應的是，一方面，國家應當在立法的框架內盡可能地提供一個公開、民主的政治過程，創造一個和諧的微觀司法環境，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平代表，使行政機關的決策、執行行為為所有受行政決定影響的主體提供一個協商而達成妥協的平臺。另一方面，如何在個案中實現公正，將立法的傾向靈活及時的適用于私人與行政權力發生沖突的領域里，這就有賴于司法機構在個案的實踐中裁定紛爭、配置權利，從而實現對公共福利、弱勢群體、私人權利的保護。培根曾說過：“一次不公正的司法裁判就會污染水源”[6]一個聲勢浩大、影響深遠的不公平案件就會將無數法官多年建立起來的民眾法律信仰基石擊得粉碎，全部努力付諸東流，1000個公正案件也難以彌補1個冤假錯案帶給社會的負面傷害，這一說法毫不夸張，長此以往，“司法公信力”則更無從談起。

此外，司法的裁決可以起到監控行政權力的積極作用，司法盡可能地促使行政權的行使納入法治軌道約束內，減少其運行的不確定性，以促使其走上規范化、公開化的道路。“二商案”就提供了這樣一個實現司法能動創造性的時機，但是鑒于中國司法的國情，司法權與行政權的微妙關系，在審理案件中掣肘的因素復雜多變，因此，欲實現理想中的司法獨立審判，以及對行政權的制衡，還需相關各屆的更多努力。

注釋：

①由于本案影響很大，關注度較高，故案件詳情不在此復述。相關案情報道請見：《嘉利來“羅生門”》，張亮，《財經雜志》2002/11/20；“世貿中心投資困局”，陸原，載《新財經》2002/11/19.

②由于二商在訴訟中所代表的立場實際上主要地包括了北京外經委和北京市工商局，所以在下文會有所提及此二部門。

③相比之下，法律學者，尤其是法學院學生可能更注意的是“法律怎么規定的”，而更少的考慮“按法律規定的去做會有怎樣的后果”。這就是蘇力教授在《解釋的難題——對幾種法律文本解釋方法的追問》中提到的問題。參見：梁治平，《法律解釋方法》，法律出版社，1998年，39－40頁.

④2002年9月27日批復下來，次日新股東即迅速進入，北京嘉利來房地產公司即更名為美邦亞聯房地產有限公司。

[1]凌斌.當代中國法治實踐中的“法民關系”[J].中國社會科學，2013,(1):151-167.

[2]見“中華人民共和國對外貿易經濟合作部行政復議決定書”外經貿法函[2002]67號，第7頁.

[3]波斯納.法理學問題:總譯序VI[M].蘇力譯.北京：中國政法大學出版社，2002.

[4]丁西泠.司法的修辭與行政訴訟受案范圍的擴張[J].政法學刊，2009,(8):69-71.

[5]丁西泠.權利話語背后的較量[J].學理論，2009, (3):96-97.

[6]培根.論司法[A].培根論說文集[C].北京：商務印書館，1983.193.

（責任編輯：滕元良）

D920.0；D926

A

2095—7416（2014）05—0107—03

2014-09-18

丁西泠（1980-），女，滿族，遼寧沈陽人，碩士，廣州科技貿易職業學院副教授。