刑法解釋的立場:一元雙層形式解釋論芻議*

張 軍

(武漢大學法學院，湖北 武漢 430072)

近年來，我國刑法學界形成了形式解釋論與實質解釋論之爭〔1〕標志性的成果就是陳興良、張明楷兩位教授發表在《中國法學》2010年第4期的兩篇針鋒相對的重磅文章《形式解釋的再宣示》和《實質解釋的再提倡》，以及劉艷紅和鄧子濱教授的大作:《實質刑法觀》和《中國實質刑法觀批判》。，學派之爭初露端倪。欣喜之余，深思之后，筆者不揣學識淺漏，大膽地初步認為，形式解釋與實質解釋雖然在表面上爭論激烈，但雙方對罪刑法定原則本身所含意蘊及對刑法解釋的指導意義認知不足，對構成要件在刑法解釋中的功能存在認識誤區，導致在刑法解釋論上可能都或多或少地存在一些畢其功于一役的偏執追求，將解釋與判斷壓縮、混淆在一起，從而對刑法解釋這一極其復雜精深的學問做了過于簡單化的處理。事實上，如果從罪刑法定與構成要件論等刑法根基出發，我們可以發現，刑法的解釋自有其內在清析的理論脈絡，筆者將其稱為一元雙層形式解釋論。其中所謂“一元”是就解釋而言，即形式解釋，“雙層”是就判斷而言，即先形式判斷、后實質判斷，而一元雙層形式解釋論意指形式解釋→形式判斷→實質判斷的階層構造。這一理論通過將解釋與判斷分階層處理，整合形式與實質兩方面的資源，從而達到一種合理的刑法解釋與分析框架。

一、形式解釋與實質解釋的脈絡梳理

形式解釋的經典表述是:“在構成要件的解釋上，在進行處罰的必要性或合理性的實質判斷之前，應當從具有通常的判斷能力的一般人是否能夠得出該種結論的角度出發，以具有通常的判斷能力的一般人能夠理解的形式的行為類型為中心，進行形式的判斷。”〔2〕［日］大谷實.刑法總論［M］.黎宏譯.北京:法律出版社，2003.73-74.而實質解釋論則主張在刑罰法規特別是構成要件的解釋上，以法益為指導，并從處罰的必要性和合理性出發，進行實質的判斷〔3〕劉艷紅.實質刑法觀［M］.北京:中國人民大學出版社，2009.165-166.。

形式解釋與實質解釋之爭濫觴于日本刑法理論。雖然在日本是在形式犯罪論與實質犯罪論的名目下討論，但兩者其實都是對構成要件的解釋上形成的爭論，實質上并無區別，因此也可謂形式解釋論與實質解釋論之爭。大谷實教授是形式犯罪論(形式解釋論)的代表，實質犯罪論(實質解釋論)則以前田雅英教授為圭皋。受日本刑法影響，我國在形式解釋與實質解釋方面的論爭亦日趨激烈，并初步形成學派之爭。在我國，“實質解釋論由張明楷教授首創并發展壯大”〔4〕趙運鋒.刑法解釋論［M］.北京:中國法制出版社，2012.60.，形式解釋論則以陳興良教授為旗幟。在這一輪爭論中，我國刑法理論界可謂觀點紛呈，莫衷一是。有人贊成形式解釋論，如早在1997年新刑法修訂時，我國學者就指出:“罪刑法定原則的確立，還將導致刑法解釋方法論的轉變，即由重視實質的解釋轉向重視形式的解釋。在罪刑法定原則之下，刑法形式上的東西將居于首要的、主導的地位。”〔5〕阮齊林.新刑法提出的新課題［J］.法學研究，1997，(5).有人推崇實質解釋論，認為:“實質的刑法解釋論是對形式的刑法解釋論的揚棄，它不僅與刑法規范的特點、結構、內容相一致，具有方法論意義上的合理性，而且滿足了我國刑事法治目標與罪刑法定原則兼具形式側面與實質側面的要求，適應了我國犯罪概念與犯罪構成體系形式與實質相統一的特點，具有優越的合理性。我國刑法應確立與貫徹實質的刑法解釋論立場。”〔6〕蘇彩霞.實質的刑法解釋論之確立與展開［J］.法學研究，2007，(2).有人試圖調和形式解釋論與實質解釋論，認為從形式解釋論與實質解釋論的內涵、價值及機制看，兩者應是互補關系，即“只有在形式解釋不能解決問題，或者形式解釋的結論明顯不妥當時，才需要采用實質解釋論的結論”〔7〕吳林生.罪刑法定視野下的實質解釋論之倡導［J］.中國刑事法雜志，2009，(7).，還有學者創造性地提出了“開放的實質刑法觀與保守的實質刑法觀(或者稱雙面的實質刑法觀與單面的實質刑法觀)”的概念并提倡“保守的實質刑法觀”。〔8〕魏東.論社會危害性理論與實質刑法觀的關聯關系與風險防范［A］.載趙秉志.刑法學研究精品集錦Ⅲ(上冊)［C］.北京:北京師范大學出版社，2012.

在筆者看來，以上爭論大多從觀念、理念等角度切入，敘事宏大而又淺嘗輒止，似乎都未切中要害。這里首先要清楚的是，到底什么是形式解釋和實質解釋?形式解釋和實質解釋各有什么特點?雙方的分歧與爭論焦點在哪?這是問題的出發點和討論的基石。參酌形式解釋論者與實質解釋論者的相關論述，大致上可以認為，所謂形式解釋就是以刑法文本為根據，以實定法規范為判斷標準，對構成要件進行形式意義上的嚴格解釋的理論和主張，在解釋方法上傾向于文理解釋、平義解釋等方法;而實質解釋則以法益(侵害性)為判斷標準，立基于但不拘泥于刑法文本的規定，通過引入處罰必要性的考量因素，對構成要件進行志在實現具體的、實質的正義的靈活(自由)解釋的理論和主張，在解釋方法上推崇目的解釋，雖禁止類推解釋但不反對擴大解釋。如果以上的判斷大致不錯的話，那么可以看出，形式解釋與實質解釋的區別主要表現在以下四點:一是在理論基礎上，兩家對罪刑法定原則有不同的理解，形式解釋注重罪刑法定原則的形式的一面，實質解釋則側重實質的一面。二是在判斷標準上，是否以法益為導向、是否考慮處罰必要性兩家有不同取向，形式解釋論排斥法益的解釋機能，抵制處罰必要性的考量，而實質解釋論則以法益為指導并從處罰的必要性和合理性出發，對構成要件進行解釋;三是在具體解釋方法上，形式解釋傾向于文理解釋、平義解釋等方法，而實質解釋論則衷情于擴大解釋、目的解釋等方法;四是在解釋態度上，形式解釋論采嚴格解釋，實質解釋論采靈活(自由)解釋〔9〕與此類似的分析框架也可見諸鄧子濱教授，他認為，實質刑法觀的基本主張包括以下三個方面:一是承認罪刑法定原則，但強調其實質側面;二是承認類推禁止，但不反對擴大解釋并且提倡目的論解釋;三是堅持以犯罪本質為指導來解釋刑法規定的構成要件。參見鄧子濱.中國實質刑法觀批判［M］.北京:法律出版社，2009.11-30.。一言以蔽之，形式解釋論者與實質解釋論兩家主要在理論基礎、判斷標準、解釋方法、解釋態度等方面存在巨大的差異。由此也可看出，形式解釋與實質解釋在本質上并非解釋方法，而主要表現為解釋的立場、態度和傾向。

從以上分析可以看出，理論基礎不同，判斷標準、解釋方法、解釋態度也各異，因此，解釋的理論基礎具有根本的地位，它直接導致解釋的不同走向。在解釋的根基上，除了罪刑法定之外，構成要件論，特別是在德日階層犯罪論體系之下，對刑法解釋的立場選擇也至關重要，而且，解釋論的不同亦直接關聯到犯罪論體系的變動，事關重大，不可不察。因此，刑法解釋的立場選擇應立基于、并從罪刑法定及構成要件論等刑法根基中去探幽察微、明查細辨。

二、罪刑法定:形式側面與實質側面的蘊含

罪刑法定原則的確立，標志著近現代刑法的誕生，至今亦已成為刑法的鐵則而為全世界刑法所遵守。作為刑事司法的核心理念與原則，刑法的解釋與適用自然以罪刑法定原則為圭皋。隨著人們對罪刑法定原則認識的深化，它已由最初只有形式側面，發展到了形式側面與實質側面兼備。而正是對罪刑法定原則形式側面與實質側面的關系的不同理解，形成了形式解釋與實質解釋的對立。如上所述，在理論基礎上，實質解釋側重罪刑法定原則實質的一面，并以實質的側面可以修正形式的側面為由，主張實質解釋，而形式解釋則堅決維護罪刑法定原則的形式理性底蘊，反對實質解釋。如實質解釋論者認為:“實質解釋論屢受批判的主要原因是實質解釋論可能會違背罪刑法定。這是對實質解釋論的一種誤讀。……實質解釋論事實上也是堅持罪刑法定主義的。只不過在實質解釋論者眼里的罪刑法定，不僅具有形式的側面，而且還具有實質的側面。刑法在適用的過程中，不僅僅能實現形式正義，還必須實現實質正義。”〔10〕李立眾，吳學斌.刑法新思潮——張明楷教授學術觀點探究［M］.北京:北京大學出版社，2008.67.并以此為據，主張在確定處罰范圍時引入處罰必要性的考量。對此，形式解釋論者批判說:“罪刑法定原則是即便具有處罰的必要性，也不得予以處罰的原則，因此，在確定處罰范圍的時候，不應當加入處罰的必要性考慮。罪刑法定原則是即使犧牲處罰的必要性，也要保障國民基于預測可能性進行行動的自由的原則。”〔11〕［日］曾根威彥.刑法學基礎［M］.黎宏譯.北京:法律出版社，2005.12.

事實上，無論是實質解釋論者還形式解釋論者都承認罪刑法定存在形式的側面和實質的側面，且都認為形式的側面限制司法權，實質側面限制立法權，但為什么會在解釋結論上存在如此巨大的分歧呢?這主要來自于對罪刑法定原則形式側面和實質側面的關系存在著根本的不同理解。實質解釋論認為，兩者存在某種程度的沖突，需要由實質側面克服形式側面的不足。如張明楷教授就認為:“形式側面與實質側面確實存在兩個方面的沖突:一是成文法的局限性決定了刑法不可能對所有犯罪作出毫無遺漏的規定，即存在實質上值得科處刑罰，但缺乏形式規定的行為;二是成文法的特點決定了刑法條文可能包含了不值得科處刑罰的行為，即存在符合刑法的文字表述，實質上卻不值得處罰的行為。對于這兩個方面的沖突，不可能僅通過強調形式側面，或者僅通過強調實質側面來克服，只有最大限度地同時滿足形式側面與實質側面的要求，才能使沖突減少到最低限度。”〔12〕張明楷.罪刑法定與刑法解釋［M］.北京:北京大學出版社，2009.68.既然存在實質側面對形式側面修正的關系，那么實質解釋就不可避免。而形式解釋論者則認為罪刑法定的形式側面與實質側面根本不存在所謂沖突，相反卻是一對完美的組合，如陳興良教授認為:“罪刑法定原則的形式側面與實質側面之間的沖突并不存在，完全是一種主觀臆造，因為罪刑法定原則的形式側面旨在限制司法權，防止司法擅斷。因此，罪刑法定原則形式側面的對立面是司法的恣意;而罪刑法定原則的實質側面旨在限制立法權，避免立法專橫。因此，罪刑法定原則實質側面的對立面是立法的妄為。……通過罪刑法定原則的實質側面對形式側面的缺陷加以克服這種說法，事實上也是不可能實現的。因為罪刑法定原則的實質側面是限制立法權，其內容是法律規定的明確性與正當性，它怎么可能對所謂罪刑法定原則的形式側面加以糾正呢?”并認為:“當實質解釋論認為罪刑法定原則形式側面存在缺陷的時候，并不是形式側面的缺陷。對于法無明文規定但實質上值得科處刑罰的行為不予處罰，正是實行罪刑法定原則的必要代價。對于這個問題，只能采用立法方法加以補救，而決不能通過所謂擴大解釋(實為類推解釋)加以糾正。……本來，罪刑法定原則的實質側面是說，立法者應當禁止處罰不當罰的行為，禁止殘虐的、不均衡的刑罰。換言之，應當把具有處罰必要性的行為規定為犯罪。既然如此，司法者只要嚴格依照法律規定對某一行為定罪處罰，就可以將立法上實質正義轉化為司法上的形式正義，將立法上的一般正義轉化為司法上的個別正義。那又怎么會出現根據處罰必要性對法律沒有形式規定的行為擴大解釋為犯罪的問題呢?”〔13〕陳興良.形式解釋的再宣示［J］.中國法學，2010，(4).

筆者以為，陳興良教授深刻闡釋了罪刑法定原則的本來意蘊，即作為與舊刑法相根本區別的現代刑法的鐵則，罪刑法定原則的使命和神圣職責，無論是形式側面還是實質側面，都在于限制權力、保障自由，因此我對陳教授的看法深表贊同，而對實質解釋將形式側面與實質側面相對立、并最終有實質側面取代形式側面的做法持反對意見。對于實質解釋，陳興良教授一針見血地指出:“實質解釋論之實質，絕非罪刑法定原則的實質側面之實質也。實質解釋論之實質是指處罰必要性，而這種處罰必要性本身就是所謂實質正義。因此，對罪刑法定原則的形式側面進行補救的所謂處罰必要性，根本不是罪刑法定原則的實質側面的應有之義。”〔14〕陳興良.形式解釋的再宣示［J］.中國法學，2010，(4).

但筆者對陳興良教授堅持認為實質側面只限制立法權不敢茍同。因為實質側面不僅限制立法權，而且，也是更重要的作用，它也同時限制司法權。既然罪刑法定的使命就在于限制權力、保障自由，既然形式側面和實質側面都被納入罪刑法定原則范圍之內，那么無論是形式側面還是實質側面，都應該承擔相同的職責，即至少都發揮著限制司法權的功能和作用，而不能有所分殊。對此問題，我國有學者正確地指出:“其實形式側面與實質側面既不是毫無聯系，也不是誰取代誰，而應當是呈現出一種位階性的關系，以形式側面限制實質側面，用實質側面糾正形式側面有可能出現的弊端，則是一種理想狀態。”〔15〕王俊.犯罪論的核心問題［M］.北京:北京大學出版社，2012.63.而若以此理解，則必然是先進行形式解釋和形式判斷，再進行實質判斷，形式解釋和形式判斷完成形式側面的功能，實質判斷完成實質側面的功能，從而達到遵守罪刑法定的目標。

若進一步深究，對罪刑法定的形式側面和實質側面的不同理解，直接來源于法律哲學上的形式理性觀和實質理性觀的對立〔16〕關于法律的形式理性與實質理性之間的宏大敘事和相互辯駁，具體參見劉艷紅.實質刑法觀［M］.北京:中國人民大學出版社，2009，17頁以下.，前者是后者在罪刑法定題目下的延伸。對理性的熱愛和追求是西方哲學永恒的主題，從千年的理性與經驗的對立延伸到法律哲學百年的形式理性和實質理性的對立。形式解釋論者最大的特點表現為對形式理性的堅守和對實質理性的排斥，這點在陳興良教授那里體現最為充分。陳興良教授的形式理性論直接來自于馬克思·韋伯的法律形式理性觀。在韋伯看來，法律主要是形式合理性的東西，雖然在形式合理性之外，還具有實質合理性，但這種合理性在本質上卻是非理性的，它與形式合理性之間“處于一種永遠無法消解的緊張對立關系之中”。〔17〕劉艷紅.實質刑法觀［M］.北京:中國人民大學出版社，2009.27.陳興良教授繼承韋伯的形式理性觀，對形式理性有點近乎固執的偏好，這也直接導致了他對罪刑法定原則進行了形式化解讀。如他認為:“在刑事司法中，我們經常面臨著這種實質合理性與形式合理性的沖突，傳統的以社會危害性為中心的刑法觀念是以實質合理性為取舍標準的。而罪刑法定所確立的刑事法治原則，卻要求將形式合理性置于優先地位。因此，形式理性是法治社會的公法文化的根本標志。”〔18〕陳興良.刑事法評論(第4卷)［M］.北京:中國政法大學出版社，1999.主編絮語第IV頁.如果說陳興良教授對實質理性態度還算緩和的話，那么鄧子濱研究員則表現了對實質概念的堅定排斥，這點在鄧子濱先生的大作:《中國實質刑法觀批判》中體現得淋漓盡致。鄧先生旁征博引，妙筆生花，充分為我們揭示了實質刑法的危害:實質刑法的傾向是縱容權力，實質是社會危害性刑法，弊端是動搖罪刑法定原則，并坦言直陳:“不喜歡實質解釋是因為它易于致罪”。〔19〕鄧子濱.中國實質刑法觀批判［M］.北京:法律出版社，2009.

對于這種執著于形式理性的態度，實質解釋論給予了批判。實質解釋論認為，法律是形式理性與實質理性的辯證統一，“因此，追求法律的實質合理性必須以遵守形式上合理的法律規則為前提，不能在實在法的范圍之外，以實質合理性作為判決的標準。至于對實質合理性的追求，則是通過對實在法的解釋來實現。”因為，“法律不僅僅是具有客觀性、普遍性、統一性等形式特征的規則體，更是制度化、規則化了的正義要求。……因而，法律規則只能用作為其背景的公平、正義等原則加以解釋。”〔20〕劉艷紅.實質刑法觀［M］.北京:中國人民大學出版社，2009.44-45.

對此筆者認為，形式理性與實質理性和罪刑法定中形式側面與實質側面的問題一脈相承，形式理性與實質理性也應表現為一種位階性關系，以形式理性限制實質理性，用實質理性糾正形式理性可能出現的弊端，從而達到一種理想狀態。任何偏執性的解讀都無益于問題的解決。

三、構成要件論:形式構成要件與實質構成要件的階層化處理

罪刑法定畢竟是一種原則，非常抽象，要將罪刑法定貫徹于刑法適用之中，就需要構成要件這一規范橋梁，構成要件為罪刑法定原則的實現提供了物質性支撐與實質性根據。我國學者用富有激情與文采的語言對構成要件與罪刑法定之間的關系進行了如下精彩描述:“如果說在法的邏輯世界里，罪刑法定決定了刑法體系相對的內斂性，使這種內斂性在法的經驗世界中成為現實的橋梁便是由犯罪構成充當的。正是犯罪構成這種設置的存在，為實現罪刑法定原則的宗旨和要求奠定了堅實的基礎，使罪刑法定從此走出形而上的虛幻世界，免遭夭折和破敗的厄運。可以說，沒有犯罪構成配套的罪刑法定原則注定是蒼白無力的，罪刑法定之花是怒放還是枯萎，有賴于犯罪構成的澆灌和悉心扶植。”〔21〕勞東燕.罪刑法定本土化的法治敘事［M］.北京:北京大學出版社，2010.203.

在這種構成要件與罪刑法定之間的關系架構中，如果說罪刑法定對于形式解釋與實質解釋論之爭提供的是純理論的探討平臺的話，那么形式解釋與實質解釋論之爭的落腳點最終還是要落在構成要件上去，因為構成要件本身才是解釋論要解決的對象，是爭論的真正戰場。盡管在解釋上存在多元化的對象，如行為附隨狀態，如對“冒充”的理解上存在基于形式或實質解釋的爭論，但筆者認為居于核心和關鍵地位乃是對構成要件是否以法益為指導進行解釋，換言之，在對構成要件解釋上是否需要引入法益這一解釋標準?但恰恰在這一點上，形式解釋與實質解釋都存在問題。

在形式解釋論者那里，排除法益在認定行為類型時的適用，而主要根據行為本身樣態來進行解釋和判斷。質言之，形式解釋將以行為樣態為核心的構成要件型構為犯罪類型的一個“骨架”，至于類似于“血肉”的實質判斷則被排除在行為類型之外〔22〕此處借用陳興良教授“構成要件是犯罪的骨架，它和犯罪成立其他要件的關系猶如骨架與血肉之間的關系”的說法，參見陳興良.構成要件論:從貝林到特拉伊寧［J］.比較法研究，2011，(4).。但這樣一為，作為被剝離了“血肉”的“骨架”，行為類型便被固定化、絕對化，行為樣態也只能被形式化地判斷。如果這樣理解的話，按筆者的觀點，這里就只需要根據法律條文本身進行判斷即可，根本就沒有解釋的空間，更遑論形式解釋?事實上，形式解釋論者也確實走到了這一步，認為法官只按照法律的明文規定逐字適用即可，根本不需要解釋，并提出“回到古典學派”的命題〔23〕鄧子濱.中國實質刑法觀批判［M］.北京:法律出版社，2009.312-313.即充分表達了這一傾向。

而之所以出現這種局面，可能在形式解釋論者這里存在幾個重大理論認識誤區。一是認為法益概念是一個價值概念，將之引入構成要件的判斷，將導致事實判斷與價值判斷、形式判斷與實質判斷相混淆，因此排斥法益概念的解釋機能，而僅把法益作為判斷違法性的價值判斷因素，進而在構成要件判斷上，堅持事實判斷(構成要件判斷)與價值判斷(違法性判斷)相分離。如陳興良教授指出:“對構成要件作形式解釋，是指對一個行為是否符合構成要件作形式上的判斷，這是一種規范判斷……而對構成要件作實質解釋，是指對一個行為是否符合構成要件作實質上的判斷，這是一種價值判斷。”〔24〕陳興良.形式與實質的關系:刑法學的反思性檢討［J］.法學研究，2008，(6).“構成要件是一種以行為事實為中心的實體性概念。在這種情況下，構成要件只是一個‘有’或者‘無’的存在論問題，正如事實就是事實，它是評價對象而不是評價結論。價值評判是以一定事實為對象的，它不能否定對象本身的存在，而只能對對象作出‘好’或者‘壞’的評判。”〔25〕陳興良.四要件犯罪構成的結構性缺陷及其顛覆［J］.現代法學，2009，(6).但這種把法益作為純粹價值概念的作法顯然與現代法益理論相悖離。法益固然含有價值因素，需要某種程度的價值判斷，但現代刑法理論已然摒棄了精神法益(或稱法益的精神化)的概念和思想，雖然對法益的概念還有不同的理解，但基本的共識是有的，即“法益必須是現實的、實際存在的權益，而且這種權益的存在可以被一般人中性地予以證明。”〔26〕張明楷.法益初論［M］.北京:中國政法大學出版社，2003.123.既然法益是客觀的、實在的，法益侵害也無疑屬于存在論的范疇，那么法益與法益侵害則無疑也具有事實的特征，把法益概念作為一個價值概念而加以排斥，只能理解為極端形式化的產物。因此，陳興良教授的上述觀點及其推論:“法益侵害的判斷是一種價值判斷，也是一種實質違法的判斷，它應當受到構成要件判斷的限制。只有在具備構成要件該當性的基礎上，才能進行這種實質判斷，否則必將危及罪刑法定原則。”〔27〕陳興良.形式解釋的再宣示［J］.中國法學，2010，(4).的看法不能得到支持。

二是形式解釋論堅持對構成要件進行排斥法益的解釋和判斷，直接來自于他們推崇的古典犯罪論體系，或者更為準確的說是行為類型說(至多是認識根據說)的支撐。眾所周知，行為類型說認為構成要件是價值中立的、描述性的、客觀的犯罪類型，即使是認識根據說也只承認構成要件只具有推定違法機能，本身并不具有實質違法性質，可以說，行為類型說構成了形式解釋論在犯罪論體系上的基礎。但在從最初的古典犯罪論體系已然發展到目前的目的理性犯罪論體系，構成要件不斷實質化的今天，再想回到古典犯罪論體系是不可能的，也是不現實的，古典犯罪論體系在目前看來可能只有學術史的意義，對此形式解釋論也是不得不承認的，并不得不作出妥協，對構成要件進行某種程度的實質化處理和判斷。如陳興良教授就承認其并不反對構成要件的實質化，但基于其一貫的形式立場，堅持認為構成要件的實質化是一種事實的實質化而非價值的實質化，兩者是完全不同的〔28〕陳興良.形式解釋的再宣示［J］.中國法學，2010，(4).。但根據陳興良教授所舉的對殺人行為的判斷來看，筆者實在看不出所謂“事實的實質化”與“價值的實質化”在此處的區別何在。

這里的問題實質在于，如果對構成要件只進行形式(類型)判斷，而實質判斷在違法性階層進行，一是可能將大量的違法判斷后置于違法性判斷階層，使違法性判斷負擔過重，反而不利于構成要件人權保障機能的發揮;二是根據階層犯罪理論，由于違法性判斷只是消極判斷，并不承擔對構成要件進行再次積極不法評價的功能，由此可能導致字面上符合構成要件、實質上不具有可罰性的行為不能排除于構成要件之外，同時因為不具備違法阻卻事由，而使行為入罪，從而也將導致不利于人權保障的后果。因此，對構成要件進行實質判斷是必然的，從新古典犯罪論開始，構成要件不斷實質化的歷史，特別是以羅克辛教授提出的客觀歸責理論為標志，充分說明了這一點。

在構成要件實質化大潮中，實質解釋論粉墨登場。與形式解釋針鋒相對，實質解釋論認為，法益具有先導性、基礎性、解釋性的功能，在判斷行為類型時自然要首先確定法益，以之為指導，然后在此基礎上再結合行為本身特點對行為和構成要件進行解釋，并在此基礎上進行實質判斷，從而將行為的“骨架”與“血肉”一并思考。質言之，與形式解釋不同的是，實質解釋論認為法益對行為類型具有解釋、型塑的功能，因此在行為樣態的判斷上，以法益作為概念基底，對行為(類型)和構成要件的含義進行解釋。

但實質解釋存在的問題更大。一是以結果倒推行為，在判斷方法上犯了倒果為因的錯誤，在實質效果上無限擴大了認定范圍，有侵犯人權之虞。例如對于故意毀壞財物罪中“毀壞”一詞的解釋，存在“物理毀損說”、“有形侵害說”和“效用侵害說”，形式解釋論者大多支持“物理毀損說”，而實質解釋論者大多贊同“效用侵害說”。但此說正如形式解釋論者批判的那樣，“其中的效用侵害說，是立足于法益侵害的結果，以此倒推認定毀壞的行為，因而認定的范圍最廣，屬于典型的實質解釋論的思維。”〔29〕王俊.犯罪論的核心問題［M］.北京:北京大學出版社，2012.8.53.

二是錯誤地認為“凡是價值判斷就是不法判斷”，典型的是將規范性要素一律作為違法性要素來看待。隨著規范性要素的發現，實質解釋以規范性要素是價值判斷要素，而凡是價值判斷就是不法判斷為由，主張對構成要件進行違法性的實質解釋與判斷，但這明顯是一種誤解，因為“規范性要素需要價值判斷，但它仍只屬于補充性質的，其實質仍然是事實判斷，我想具有價值補充關系的事實判斷的說法是可以成立的，這里的價值判斷與違法性階層上法益衡量性的價值判斷無疑是存在區別的。在這個意義上，我否認規范性要素具有違法判斷的特質。”〔30〕王俊.犯罪論的核心問題［M］.北京:北京大學出版社，2012.8.53.因此，可以認為，違法性判斷是一種價值判斷是成立的，而體現價值判斷的規范性要素是一種違法性的判斷則是不成立的。

更為吊詭的是，在以法益為指導解釋構成要件這一點上，形式解釋論與實質解釋論并不像人們想象的那樣存在不可逾越的鴻溝。例如我國臺灣學者就認為:“一切犯罪之構成要件系針對一個或數個法益構架而成，因此，在所有之構成要件中，總可找出其與某種法益之關系。換言之，即刑法分則所規定之條款，均有其特定法益為其保護客體。因之，法益可謂所有客觀之構成要件要素與主觀之構成要件要素所描述之中心概念。準此，法益也就成為刑法解釋之重要工具。”〔31〕林山田.刑法特論(上冊)［M］.中國臺北:三民書局，1978.6.即便是日本形式犯罪論的代表人物大谷實教授也明確承認法益的解釋機能，他指出:“有關法益性質的理解，不僅是決定犯罪本質的不可缺少的要素，而且在構成要件的解釋中也起著決定性的作用，是決定具體行為是否成立犯罪的標準。”〔32〕［日］大谷實.刑法各論［M］.黎宏譯.北京:法律出版社，2003.緒論第2頁.可以說，日本形式解釋者幾乎無一例外地以法益為指導解釋構成要件，在具體問題上并未堅守自己的立場，從而在事實上與實質解釋論殊途同歸。這不能不說是一個莫大的諷刺。

通過以上分析，可以認為，形式解釋缺失實質判斷這一環，必然在解釋上和犯罪論體系上存在結構性矛盾，而實質解釋混淆了形式判斷和實質判斷的關系，實質解釋在沒有形式解釋和判斷的約束下，必然使其結論變成擴張解釋，甚至類推解釋，將根據嚴格解釋不能入罪的行為入罪，導致無限擴大處罰范圍，從而削弱了人權保障的機能，進而違反了罪刑法定原則〔33〕陳興良.形式解釋的再宣示［J］.中國法學，2010，(4).。基于這些問題的存在，西原春夫教授甚至提出了“構成要件的歷史就是其逐漸崩潰的歷史”這一極具沖擊力的命題。但事實果真如此嗎?筆者認為，這一觀點并不可取。因為形式解釋與實質解釋的根本問題在于，雙方可能都或多或少地存在一些畢其功于一役的偏執追求，對構成要件作一體化理解，將解釋與判斷壓縮、混淆在一起，從而對刑法解釋這一極其復雜精深的學問做了過于簡單化的處理，進而形成非此即彼、有你無我的絕對對立局面，使得對構成要件的判斷莫衷一是，混亂不堪。有鑒于此，出于更為合理的體系化思考和應對具體問題解決的角度出發，筆者初步認為，應對構成要件進行兩分，分作形式構成要件和實質構成要件兩階層，在形式構成要件階層進行形式解釋和形式判斷，在實質構成要件階層進行實質判斷，即遵循形式解釋→形式判斷→實質判斷的階層構造，筆者將其稱為一元雙層形式解釋論。這一理論通過將解釋與判斷分階層處理，整合形式與實質兩方面的資源，從而達到一種合理的刑法解釋與分析判斷框架〔34〕事實上，我國有年輕學者已然創造性地提出了“形式的構成要件—實質的構成要件—違法性—有責性”這一更加具有沖擊力的新的犯罪論體系。參見王俊.犯罪論的核心問題［M］.北京:北京大學出版社，2012.60頁以下.。

提出構成要件兩分和一元雙層形式解釋論也能合理地處理正當防衛等違法阻卻事由(或稱正當行為)問題。如若按傳統觀點，在對正當防衛等違法阻卻事由(或稱正當行為)怎么處理這一問題上，無論是形式解釋論還是實質解釋論都存在難以克服的問題。無論是我國的四要件理論還是德日三階層體系，傳統上的處理方法都認為，正當行為是形式上符合構成要件(犯罪構成)而實質上不違法(不具有社會危害性)的行為，這可以理解為形式解釋論的立場，而按實質解釋論的觀點，既然對構成要件要進行以法益為指導的解釋，那么這些行為就會因為不存在被侵害法益也即根本不符合構成要件而被直接加以排除。形式解釋的問題在于，正當行為會事先被判斷為符合構成要件從而背上具有“形式違法性”的“惡名”，這在民眾的法感情上是無法接受的，而且也會造成具有“形式違法性”但無“實質違法性”現象的出現，但“不能認為存在具有形式的違法性而沒有實質的違法性的行為。否則，刑法規范與刑法目的便互相矛盾了。這是任何立法者都不愿意看到的現象。”〔35〕張明楷.犯罪構成理論的課題［J］.環球法律評論，2003，秋季號.實質解釋的問題在于，由于不承認形式構成要件的存在，自然的結果就是這種正當行為連構成要件都不符合，從而根本無法進入刑法判斷的視野。因此應當認為，構成要件具有形式的“骨架”和實體的“血肉”(法益)，兩者齊備才成為完整意義上的構成要件，而正當行為恰恰是具有形式上的“骨架”而無實體上的“血肉”的行為，而具有形式上的“骨架”的行為即可進入刑法視野，不必等到有“血肉”才開始判斷，因為“骨架”畢竟與整體具有相當程度的類似性，容易引起混淆，將之納入判斷視野，再通過法益的衡量加以最終的判斷，既可做到對所有形似行為不遺漏的檢驗，也可避免最終的誤判，這應當是符合刑法精神的解決之道。概言之，形式意義上的構成要件的意義在于，它為某種行為事實進入刑法視野提供了一個契機和通道，因此形式構成要件的存在實為必然之選擇。當然，實質構成要件亦必不可少。

四、解釋標準與解釋方法:刑法解釋的具體考量

根據筆者提出的一元雙層形式解釋論，解釋標準和解釋方法之爭也可能趨向明析。

首先，在解釋標準方面。除了法益之外，形式解釋與實質解釋爭論的另一焦點在于，在進行解釋時是否需要引入處罰必要性這一解釋標準。處罰必要性是實質解釋論的核心判斷標準，而形式解釋則堅決排斥這一實質標準。筆者認為對處罰必要性既不能不予考慮，如形式解釋論那樣完全排斥的態度是不科學的，又不能在進行構成要件的解釋時引入，按照筆者以上見解，其只能在解釋后進行實質判斷時加以考量。因為解釋的目的就是要明確行為類型(構成要件)，而行為類型的判斷只與行為自身樣態相關，與處罰必要性并無任何關系。實質解釋論最受詬病的地方，也是形式解釋論抨擊最為猛烈的地方就在于實質解釋論有著非常強大的解釋力量，而這種力量的來源正在于它將處罰必要性作為判斷標準。必須承認，處罰必要性這種過于實質的理由確實容易偏離行為類型的判斷方向，突破罪刑法定形式的束縛和解釋的限度，進而擴大犯罪范圍，侵犯人權。為了限制這種過于實質的理由，保障罪刑法定的貫徹，在進行構成要件解釋時就不能考慮處罰必要性因素。但構成要件作為類型判斷與實質判斷的統一體，在類型判斷之后進行實質判斷是其必然要求，在實質判斷時則可以、也應當考慮處罰必要性。

其次，在解釋方法上。現代刑法理論對刑法解釋開展了充分的研究，解釋方法可以說無窮無盡，僅有名有姓的解釋方法就不下十幾個。本文無意、無力對所有的解釋方法展開討論，僅對形式解釋與實質解釋形成爭論的語義解釋(或稱文義解釋、字面解釋、文理解釋、平義解釋)、目的解釋和擴大解釋進行分析。首先，語義解釋要被充分尊重，對此，實質解釋論者也是承認的，如蘇彩霞教授就認為:“文義解釋是一切解釋的出發點，這是安定性優先的刑法解釋目標對解釋順序的要求。不僅如此，要實現安定性優先，還要求文義具有界限功能。即文義不僅是一切解釋的出發點，更是一切解釋的終點。任何解釋，不管其出于體系上的考慮或者刑事政策上的目的的考慮，都不能超過刑法用語的‘可能文義’范圍。”〔36〕蘇彩霞.刑法解釋方法的位階與適用［J］.中國法學，2008，(5).但僅進行文義解釋卻是不夠的，因為只能進行文義解釋不僅實質上意味著解釋是多余的，而且“對構成要件只能進行平義解釋，導致刑法各論沒有任何實際意義。”〔37〕張明楷.實質解釋的再提倡［J］.中國法學，2010，(4).對此，形式解釋論者也是認可的，如陳興良教授就認為:“實際上，可能的語義并非實質解釋論的專利，形式解釋論同樣主張以可能的語義作為解釋的邊界。……在尋找可能的語義的時候，必須從語義解釋開始，但又不限于語義解釋。”〔38〕陳興良.形式解釋的再宣示［J］.中國法學，2010，(4).

形式解釋一貫反對目的解釋，這與他們排斥法益概念直接相關，但這里也可能存在誤解，即他們將目的解釋理解成了以法益為指導進行解釋，但根據規范論，目的解釋也可理解為為了保證規范的有效性而進行的解釋，如羅克辛教授指出:“正確的解釋，必須永遠同時符合法律的文言與法律的目的，僅僅滿足其中一個標準是不夠的。”〔39〕張明楷.刑法分則的解釋原理(上)［M］.北京:中國人民大學出版社，2011.46.95.我想，作為形式解釋論者，羅克辛教授在這里所說的目的解釋正是指為了保證規范的有效性而進行的解釋，他所力主建構的目的理性犯罪論體系恐怕也只能在這個意義上才可能成立。當然，如實質解釋論者認為的那樣，將目的解釋理解成了以法益為指導進行解釋并將其稱之為“解釋方法之魁”(蘇彩霞教授語)，筆者持反對態度。

形式解釋也反對擴大解釋，認為“實質解釋具有擴張解釋的屬性”〔40〕魏東.論社會危害性理論與實質刑法觀的關聯關系與風險防范［A］.載趙秉志.刑法學研究精品集錦Ⅲ(上冊)［C］.北京:北京師范大學出版社，2012.，并批判指出擴大解釋與類推解釋相勾連，兩者在本質上相同，并不能真正予以區分，因此，從維護罪刑法定原則出發，應當禁止擴大解釋。對此筆者原則上同意。實質解釋論也承認:“擴大解釋與類推解釋的界限是相對的。……區分擴大解釋與類推解釋的界限，是相對的和模糊的。”〔41〕張明楷.刑法分則的解釋原理(上)［M］.北京:中國人民大學出版社，2011.46.95.“擴大解釋與類推解釋沒有固定不變的界限”〔42〕張明楷.刑法學(第3版)［M］.北京:法律出版社，2007.50.，“如何區分類推解釋與擴大解釋，則是刑法學永恒的課題。”〔43〕張明楷.實質解釋的再提倡［J］.中國法學，2010，(4).但同時堅持認為，擴大解釋本身并不違反罪刑法定原則，是罪刑法定允許的解釋方法，而類推解釋則是罪刑法定原則所禁止的，因此兩者之間雖然難于區分，但仍然可以通過眾多實質判斷規則進行適當的區分，為此，張明楷教授提出了8個判斷規則〔44〕張明楷.刑法分則的解釋原理(上)［M］.北京:中國人民大學出版社，2011.96頁以下.，不可謂不詳細，甚至非常完備，但即使如此，由于上述8個判斷規則的核心論據仍然是處罰必要性的考量，其他判斷規則則是立基于處罰必要性的延伸，而根據本文觀點，處罰必要性不能作為解釋標準和考量因素，因此，擴大解釋的理由仍然是值得懷疑的。針對張明楷教授“擴大解釋與類推解釋沒有固定不變的界限”的說法，我國學者不無辛辣地指出:“如此主張‘擴大解釋與類推解釋沒有固定不變的界限’的論斷，實在令人驚訝。揣摩論者的初衷，無非是想強調要用發展的眼光、相對的眼光來看待擴張解釋與類推解釋的界限問題。殊不知，如此一來，就在不經意間偷換了概念，將所討論的‘某種解釋是類推解釋還是擴大解釋’的問題，偷換成為‘某一用語在不同的文本中是類推解釋還是擴大解釋的問題’。……而在特定的情形中，用語可能具有的含義是固定的，擴張解釋與類推解釋的界限也是固定的。那種認為‘擴大解釋與類推解釋沒有固定不變的界限’的論斷，看似符合辯證法，但其實質是不自覺地陷入了不可知論的泥潭，無助于厘定類推解釋與擴張解釋的界限。”〔45〕利子平.論刑法中類推解釋與擴張解釋的界限［J］.法學，2010，(4).在此，該學者從辯證法和不可知論的哲學角度進行論證，雖不無是否合適的存疑，但確實點到了問題的實質。

在采嚴格解釋還是靈活(自由)解釋上，筆者認為，一如并不排斥語詞的可能含義那樣，形式解釋不應僅限于嚴格解釋，而且還可以進行靈活(自由)解釋，因此，基于類型性思考而非處罰必要性的實質判斷的立場上，在嚴格解釋不能滿足解釋的要求時，應當允許進行靈活(自由)解釋〔46〕對嚴格解釋性質的判斷與采取靈活解釋的理由，具體可參見張明楷.刑法分則的解釋原理(上)［M］.北京:中國人民大學出版社，2011.34頁以下.。

五、結語

綜合上述，鑒于傳統意義上的形式解釋論和實質解釋論都有不盡合理之處，因此需要進行重新深入思考。筆者提出一元雙層形式解釋論，不僅契合符合罪刑法定等刑法根基的要求，而且通過將解釋與判斷分階層處理，整合了形式與實質兩方面的資源，使形式與實質因素各得其所，從而完成對構成要件符合性的整體判斷，并進一步優化了構成要件論乃至犯罪論體系，因此值得提倡。