盜竊罪保護法益的理論嬗變與司法抉擇
——新修正的所有權說之提倡*

姚萬勤

(西南政法大學法學院，重慶 401120)

盜竊罪保護法益的理論嬗變與司法抉擇
——新修正的所有權說之提倡*

姚萬勤

(西南政法大學法學院，重慶 401120)

關于財產罪保護法益究竟采取所有權說還是占有說，在德日刑法以及我國刑法理論之中均存在較大爭議。就一般情形而言，無論采取所有權說或者占有說，對案件的定性并不存在分歧，但是在特定案件中對定罪量刑具有實質性影響。立足于我國刑法的相關規定以及司法解釋的立場，對盜竊罪保護法益應當提倡“新修正的所有權說”。對于司法實踐中發生的所有權人擅自處置被公權力機關依法扣押、查封的財物，擅自取回處于他人合法占有之下的財物以及以非法手段侵害他人占有的違禁品、贓物的案件，在“新修正的所有權說”指導下均能得出妥當且統一的結論。

保護法益;占有說;財產罪

盜竊罪保護法益歷來充滿爭議，在刑法理論中存在所有權說，占有說以及基于兩種觀點基礎之上形成的各種折衷說的對立。“在傳統的農耕社會，經濟交往不是很頻繁，財物的所有和占有是統一的，因此，在當時，只要對財物的所有權進行保護就足夠了。”*黎宏.論財產犯罪的保護法益[J] .人民檢察，2008，(23).而在當今社會，所有權與占有權的分離現象屢見不鮮，占有本身的經濟價值日益顯現出來。因此，有學者指出，“如果將刑法中盜竊罪的保護范圍界定為所有權，強調被害人對物的占有的所有權性，必然將被害人對財物的單純占有權排除在犯罪之外，這在一定程度上放縱了犯罪，不利于公私財產利益的充分保護和交易秩序的穩定。”*鄭澤善.刑法爭議問題探索[M].北京：人民出版社，2009.317.就一般案件而言，無論是基于對財物所有權或者占有權的保護，對案件的處理并不會帶來多大困境，例如，甲基于盜竊故意將乙所有的財物非法竊取與甲基于盜竊故意將放置于乙處的丙的財物非法竊取的處理結論并無差異。但是，在以不正當手段取回自己所有而被他人占有的財物這一類型案件之中，處理結論卻難以協調。因為，在持占有說的學者看來，即使是自己所有的財物，只要在他人的占有之下，這種財物也是盜竊罪的保護對象，因而非法取回自己財物的行為人理應構成盜竊罪。但是，支持所有權說的學者認為，即使存在這種占有關系，也無法改變財物所有權的既定事實，雖然行為人沒有經過他人同意而取回自己財物，也不應構成犯罪。據此可見，在我國刑法中，對盜竊罪保護法益合理界定是正確處斷此類案件的必備條件。究竟在我國刑法中對盜竊罪保護法益采取何種理論學說，各種觀點莫衷一是，對具體事案的處理結論更是眾說紛紜。鑒于日本刑法在這一方面積累了豐富的素材，筆者擬就日本刑法理論研究成果并結合我國刑事立法、司法解釋以及司法機關的判決作為分析域場，在比較與借鑒之中提出拙見，希望對我國刑法理論的發展有所裨益。

一、理論的嬗變：對域外與本土理論的梳理

(一)日本刑法理論學說的變遷

大陸法系的德國或日本均認為財產罪保護法益是個人財產權。在德國刑法中針對財產罪保護法益存在法律財產說、經濟財產說以及法律——經濟財產說之間的對立。雖然日本1907年新刑法以德國刑法為藍本，但在財產罪保護法益這一問題上并沒有沿襲德國法所固有的理論，而是基于本國司法實踐形成了較為特色的盜竊罪保護法益學說，具體而言，關于盜竊罪保護法益在日本主要存在本權說與占有說的對立。

本權說認為，無論從沿革意義，還是從當今社會的狀況來看，應該認為刑法第242條*此處是指日本刑法第242條之規定，其具體條文為：“雖然是自己的財物，但由他人占有或者基于公務機關的命令由他人看守時，就本章犯罪，視為他人的財物。”具體可參見：日本刑法典[M].張明楷譯.北京：法律出版社，2006.90.規定的“他人占有” 是基于有權原的占有，即“基于合法事由而占有該財物的意思”。*[日]小野清一郎.新訂刑法講義各論[M].東京：有斐閣，昭和25年.235.換言之，盜竊罪保護法益不是一般的占有權，而是所有權及其本權，因為刑法將盜竊罪的客體規定為“他人的財物”即屬于他人所有的財物*[日]大塚仁.刑法概說(第三版)[M].馮軍譯.北京：中國人民大學出版社，2009.208.。 反對所有權的占有說認為，從盜竊罪規定的機能來看，與對所有權保護相比，占有說更加重視財產秩序的保護，因此盜竊罪的客體不是他人的所有物，而是他人占有的財物*[日]西原春夫等.判例刑法研究6——個人法益に対するⅡ(財産犯)[M].東京：有斐閣，昭和58.127.。在占有說看來，刑法第242條規定的“他人的占有”只是注意規定，因而事實上的占有關系就是盜竊罪保護法益，不問是否具有民事法上權利關系以及占有的法律根據*[日]山中敬一.刑法各論Ⅰ[M].東京：成文堂，2004.234.。進一步而言，占有說所主張的“占有”并不限于合法權限的占有，違禁品以及贓物的占有刑法也給予必要的保護*[日]岡野光雄.刑法各論25講[M].東京：成文堂，1994.74.。

(二)我國刑法理論的紛爭

“本權說與占有說之間的對立，可以說是圍繞以下問題展開的：盜竊罪這一規定究竟是為了保護私法上的正當權利關系還是保護事實上的財產秩序。”*[日]西田典之.日本刑法各論(第三版)[M].劉明祥，王昭武譯.北京：中國人民大學出版社，2009.118.具有相同見解的有[日]川端博.疑問からはじるま刑法Ⅱ(各論)[M].東京：成文堂，2007.100.從日本刑法理論學說的變遷中，我們不難發現日本目前更加重視財產秩序的維護。在我國傳統刑法理論之中，關于盜竊罪保護法益的爭議并不明顯，隨著我國刑法理論研究水平不斷提升，關于這一問題的爭議已經初現端倪。例如：

我國由來已久的通說認為，財產罪侵犯的客體主要是國家、集體和公民的財產所有權*王作富.刑法分則實務研究(中)[M].北京：中國方正出版社，2011.1017.。因為現代社會的財產制度是在所有權絕對原則指導下逐步建立起來的。雖然為了最大限度地發揮財物的經濟效益，所有權絕對原則已經受到了某種限制，越來越多的他物權被法律創制出來，但是任何財產權利的核心仍然是所有權，換言之，其他被法律創制出來的他物權仍然作為所有權的派生權利而存在，據此而言，社會主義的財產關系本質上是一種所有權關系*董玉庭.盜竊罪研究[M].北京：中國檢察出版社，2002.20.。

首先對所有權說發起詰難的是張明楷教授，他認為，所有權說在理論上難以自圓其說，在實踐中也存在諸多困惑，因而主張財產罪保護法益首先是財產所有權及其他本權，其次是需要通過法定程序改變現狀(恢復應有狀態)的占有*張明楷.刑法學(第四版)[M].北京：法律出版社，2011.838.。這里的“所有權及其他本權”是可以通過民事法律輕易的確定，至于“通過法定程序改變現狀(恢復應有狀態)的占有”究竟如何解讀？張明楷教授認為，如果要違背占有人的意志改變其占有現狀(如沒收、追繳、將財物轉移給他人占有等)，就需要通過法律程序(其中的占有不限于對財物的占有，還包括對財產性利益的占有)*張明楷.刑法學(第四版)[M].北京：法律出版社，2011.838.。

當然，除此之外，我國刑法之中還存在“占有狀態說”，該說認為從穩定現實的占有角度而言，無論基于善意的無本權的占有，還是基于惡意的無本權的占有，都應毫無例外的予以保護*魏海.盜竊罪研究——以司法擴張為視角[M].北京：中國政法大學出版社，2012.133.。換言之，在財產罪保護法益的爭論之中，與其說法律保護一種占有事實，毋寧說法律保護的是一種穩定的、靜態的占有，這種對現實穩定的占有的保護，也意味著對社會經濟秩序的維護*趙秉志.刑法學各論研究述評[M].北京：北京師范大學出版社，2009.378.。總體而言，該說與日本刑法中的占有說沒有實質性區別。

二、實務的困境：靜止的法條與生動的現實

法有限而理無窮。雖然理論界對盜竊罪保護法益學說爭論的不亦樂乎，但與生動的社會現實相比，法律始終具有滯后性，這一特征在成文法國家中表現尤為突出。我國自1979年以來，關于盜竊罪雖然歷經修正，針對盜竊罪的成立范圍也幾經變遷，但相對于立法條文的抽象與簡潔，層出不窮的新類型案件給法官判決帶來了諸多疑慮，例如，所有權人擅自取回質押物、留置物等處于他人合法占有下的財物與行為人擅自處置自己所有但被公權力機關依法扣押、查封的財物的處理結論并不一致。或許從司法實踐部門的判決之中，我們可能會明銳的發現本權說與占有說爭議的焦點。

(一)所有權人擅自處置被公權力機關依法扣押、查封的財物

案例一：李某某非法處置查封的財產案(判決號：2013潭刑初字第49號)。被告人李某向李甲借款后未能按時歸還借款，李甲將其訴至湖南省湘潭縣人民法院，同年法院制定的執行裁定書并根據此規定，將李某所有的湘潭縣建德機械廠的相關設備查封。在查封期限內李某將相關設備予以變賣，得款后既未還給債權人，也未交給湘潭縣人民法院。法院以非法處置查封的財產罪判處李某一年有期徒刑。

案例二：張保州非法處置查封的財產案(判決號：2011尉刑初字第320號)。2011年3月份以來，被告人張保州在尉氏縣康源植物油廠被尉氏縣人民法院依法查封的情況下，非法將尉氏縣康源植物油廠的地磅卸走，并扒下廠房一萬多塊磚拉走，又將油廠大門卸下賣掉。法院認為被告人張保州犯非法處置查封的財產罪，對其判處有期徒刑一年，緩刑一年。

案例三：王彬故意傷害案*參見最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭.刑事審判參考(總第16輯)[M].北京：法律出版社，2001.18-21.。1997年，王彬潛入交警大院內，欲將自己因無證駕駛而被交警查扣的車輛盜走。正在行動之時，恰被值班人員呂某發現后并予以制止。王彬隨即對呂某進行毆打并致其死亡，后王彬被及時趕來的其他人員當場抓獲。一審法院認為王彬的行為構成搶劫罪。王彬以公訴機關指控的犯罪(故意殺人罪)定性不準為由提起上訴。二審法院認為王彬行為符合故意傷害罪的構成要件，依法作出改判。

案例四：葉文言、葉文語等盜竊案*參見最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭.刑事審判參考(二)[M].北京：法律出版社，2005.37-44.。被告人葉文言駕駛與葉文語、林萬忠共同購買的一輛桑塔納轎車從事非法營運業務，轎車被轄區交通管理所查扣。隨后葉文言、葉文語與被告人王連科、陳先居、葉啟惠乘停車場門衛熟睡之機將轎車開走并出售。后又以該車被盜為由，向交通管理所申請賠償。經多次協商，獲賠11.65萬元，后案發。法院最終以盜竊罪分別判處5名被告人不同刑期的有期徒刑。

我國刑法第314條明確規定了非法處置查封、扣押、凍結的財產罪的構成要件，即行為人隱匿、轉移、變賣、故意毀損已被司法機關查封、扣押、凍結的財產，情節嚴重的，依法構成非法處置查封、扣押、凍結的財產罪。從以上的四則案例中可以發現，行為人的財物均處于公權力機關的合法查封之下。在司法實踐中，對于這類案件的處理結論具有驚人的一致——均以非法處置查封、扣押、凍結的財產罪定罪處刑。但是，一旦行為人不只是單純處置財物時，結論又會變得“模糊不清”。例如，在上述案件中，前兩則案例處理結論與后兩則案例的處理結論大相徑庭。通過對其分析也不難發現，前兩則案例是以所有權說為其理論根基，所以沒有以財產罪追究行為人刑事責任。而在后兩則案例中，同樣收編于最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編寫的《刑事審判參考》一書中，處理結論卻截然相反，從判決的結果來看，案例三仍然將所有權說作為盜竊罪的保護法益，而案例四是將占有說作為盜竊罪的保護法益。

對于案件本身來說，更多的學者并沒有表明自己立場，只是對案件的處理提出了具體意見，希望能在個案中得出合理結論。例如陳興良教授認為，“竊取司法機關扣押的本人財物，如果不以非法占有為目的，則是非法處置扣押的財產罪；如果以非法占有為目的，則是非法處置扣押的財產罪的想象競合。這里是否具有非法占有目的，應根據事后是否具有索賠行為確定。”*陳興良.判例刑法學(下卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2009.297.當然，這種將非法占有目的與行為分離判斷的方式在我國并沒有得到更多支持，因為以“事后索賠”作為“非法占有目的”的判斷資料，是對責任主義原則的公然違反與踐踏。因此，對于這一問題的分析將不可避免的回到盜竊罪保護法益之爭的漩渦之中。

如果從所有權說的立場來看，我國司法機關以及其他有權機關對財物進行查封、扣押或者凍結的，該措施并不是對行為人財產所有權進行剝奪，在法律性質上，其僅僅是作為一種財產保全措施而存在。既然如此，那么依法被扣押、查封的財物所有權仍然屬于行為人，所以取走或者處置被公權力機關依法扣押、查封的財物的行為并不構成財產犯罪*高翼飛.侵犯財產罪保護法益再探究——為本權說辯護[J].中國刑事法雜志，2013，(7).。然而，這種擅自取回財物的行為本身并不是刑法所放任的，在我國刑法之中，這種行為無疑侵害了司法秩序，以非法處置扣押的財產罪論處一直以來被當做“圭皋”予以奉行。

這種處理結論是反對所有權說的學者難以接受的。例如，張明楷教授認為，我國刑法第91條第2款屬于注意規定，因此，第三者竊取、騙取國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產的，也成立財產罪，基于同樣的理由，即使行為人竊回了自己所有的而被公權力機關依法扣押、查封的財物，也應當成立相應的盜竊罪*張明楷.刑法學(第四版)[M].北京：法律出版社，2011.972.。基于以上理由，在張明楷教授看來，該四則案例無一例外均成立財產犯罪。

(二)所有權人擅自取回質押物、留置物等處于他人合法占有之下的財物

近幾年以來，對所有權人擅自取回質押物、留置物等處于他人合法占有之下的財物的行為究竟該如何定性，我國司法機關無一例外的均認定為盜竊罪。隨著“西學東進”以及眾多學者的不懈努力，目前占有說在我國逐漸興起，大有取代所有權說之趨勢。無論在司法實務界還是在我國權威的司法考試中，占有說已然成為各種問題的標準答案。例如，在以下幾則案例中，表現更為明顯。

案例五：趙海軍盜竊案*參見最高人民法院中國應用法學研究所.人民法院案例選(總第69輯)[M].北京：人民法院出版社，2009.52-54.。2005年，被告人趙海軍將自己的汽車作為質押物從金波處借款若干。次年，其用備用鑰匙將該質押汽車盜走后并再次質押給滁州市信和典當行，得款若干。又于同年使用相同方法竊取汽車時被抓獲。一審法院以盜竊罪對其論罪處刑。

案例六：孫偉勇等盜竊案*參見最高人民法院刑四庭.刑事審判參考(總第84集)[M].北京：法律出版社，2012.44.。2010年，被告人孫偉勇與梁建強、劉古銀(均另案處理)預謀，由梁建強向其親戚借來一輛小汽車，并偽造了汽車相關的文件以及登記證書，由劉古銀與孫偉勇一起將該車質押給被害人薛春強。三人平分質押款后。并于同年用事先另配的鑰匙從薛春強處將車盜走后歸還給真正車主，后案發。一審法院認為，被告人孫偉勇秘密竊取他人財物，且數額巨大，遂以盜竊罪判處其有期徒刑二年九個月，并處罰金5000元。

案例七：李某盜竊案*陳興良.刑事法判解(第1卷)[M].北京：法律出版社，1999.15.同時該案例又被2003年司法考試所采用，當年公布的答案以及陳興良教授在《刑事法判解》中支持的結論均為盜竊罪。。李某花錢買了一輛摩托車后，被朋友王某借用數周未還，李礙于朋友情誼一直未予討要。某晚，李某趁王某家無人之際，將摩托車推回。次日，王某將摩托車丟失之事告訴李某，并表示愿意賠償其損失。李某故意隱瞞真情，稱：“你要賠就賠吧。”王某于是支付了李某摩托車款項。后李某恐事情敗露，又將摩托車偷偷賣給他人。

在上述三則案例中，我國第一審法院均認為成立盜竊罪，不論是行為人單純取回質押物等財物后沒有向他人索賠，還是在采取盜竊手段取回他人占有的自己財物后積極索賠的。對于這類案件而言，支持占有說的學者認為，根據盜竊罪的規范價值原理，財產秩序、所有權、占有權之間發生競合、沖突時，接近于具體的法益應當優于抽象性強的法益*魏海.盜竊罪研究——以司法擴張為視角[M].北京：中國政法大學出版社，2012.133.。合法的占有可以對抗本權，故本權人無權擅自將已為他人合法占有的財物取回*高翼飛.侵犯財產罪保護法益再探究——為本權說辯護[J].中國刑事法雜志，2013，(7).，否則便侵害了盜竊罪的保護法益，理應構成盜竊罪。因為從我國《物權法》的相關規定來看，一旦在財物上設定了擔保物權，所有權人行使權利必然受到擔保物權的限制。在上述一系列案件中，所有權人擅自取回他人合法占有的財物，妨害了擔保物權的實現，認定為盜竊罪并不存在困境。

但是持所有權說的學者對此略有異議。例如劉明祥教授認為，盜竊罪保護法益應當堅持所有權說，從表面上看，行為人盜竊的是自己的財物，但是從實質上看，上述案例之所以被認定為盜竊罪，是因為行為人在竊取他人財物后進行了索賠，這與被害人花了相當的價格買下了財物后被偷走，并沒有太大的差異，因而，即使能夠認定其行為構成盜竊罪，也是立足于本權說的立場*劉明祥.財產罪比較研究[M].北京：中國政法大學出版社，2001.21.。

三、從“他山”到“本土”：“新修正的所有權說”之提倡

通過前文的論述可見，目前，無論在理論界以及實務界對于盜竊罪保護法益均存在較大爭議。大體而言，對所有權與占有權沒有分離的案件定性不存在分歧，而對所有權與占有權分離案件的定性在所有權說與占有說之間還存在激烈的交鋒與論戰。筆者認為，在我國刑法理論之中，無論支持所有權說還是占有說均存在理論的困境與實踐的困惑。

(一)對所有權說的批判

首先，所有權說以絕對的從屬性為根據，其立論根基并不合理。眾所周知，作為刑法的規范屬性，一旦被制定或認可后，公民均可從規范之中預測到自己行為是否符合法規范要求，從而規制自己做出適法行為。不同性質規范具有不同的調整功能。而圍繞本權說與占有說爭議焦點之一在于：“判斷是否成立財產犯罪，究竟從屬于民事法律關系，還是可以獨立于民事法律關系？”*[日]山口厚.刑法各論[M].王昭武譯.北京：中國人民大學出版社，2011.216.所有權說為了避免行為人在法規范存在沖突時舉足無措，從而強調刑法對于財產的保護應當從屬于民法規范的規定，即只有民法上合法的權利，刑法才能予以保護。刑法是否從屬于民法，即使目前在刑法理論之中還存在較大爭辯，但是這樣的立論根據顯然過于呆板與僵化，因為“從法益保護的立場來看，民事法上的權利保護范圍與刑法利益的保護范圍還存在差異。”*[日]大塚裕史.刑法各論の思考方法[M].東京：早稻田經營出版，2003.42.因而違法一元論的觀點早已遭到拋棄和質疑。申言之，刑法對財產的保護也并不是簡單絕對的從屬于民法規范。雖然這種理由是占有說對所有權說的批判，個中也不無商榷之處，但是將刑法對財產的保護歸結于民法規范的立場，的確存在不合理之處*[日]內田博文.盜竊罪の保護法益[J].現代刑事法，2002，(12).詳細論述可參見張紅昌.財產罪中的占有研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2013.12.。

其次，根據所有權說，可能縮小財產罪的成立范圍。正如本文所交代的那樣，所有權說能夠解決司法實踐中的大部分案件，但是對于一些較為疑難的案件，我們又會束手無策。例如，在司法實踐中經常出現以暴力、脅迫等方法行使債權或者使用暴力、脅迫方法使他人免除自己債務的案件。從所有權說的觀點看來，只有行為人對他人占有的財物(廣義上的財物包括財產性利益)享有所有權時，才能構成財產罪，因此，對于這一類型的案件只能做無罪論處。但是，在實踐中司法機關并沒有采取這種觀點。例如，在現實中發生過這樣一則案例：蔣某某日到羅某家索要傳銷欠款，當日羅某并未在家，蔣某便要求羅某其父幫子“還債”，遭到拒絕，蔣某隨后拿出菜刀，持刀向羅某的父親要錢，再次遭到拒絕后，揮刀相向，致其父受傷*參見最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭.刑事審判參考(第3 輯)[M].北京：法律出版社，2001 .17-20 .。一審法院判決蔣某構成搶劫罪。從一審法院判決之中，我們可以看出，即使行為人以暴力手段行使不合法的債權，也應受到財產罪的追究。

再次，根據所有權說，行為人從盜竊犯人手中竊走他人所有的財物，不構成財產犯罪，這顯然不合理。例如，甲明知乙昨晚盜竊了丙一部電腦，于是在夜間將乙占有的電腦竊為己有。對于該種情形，在所有權說的觀點看來，沒有正當授權的占有在刑法上不受保護，那么對于盜竊犯而言，其對于贓物的占有在合法所有人根據民事手段合法地取回該財物為止的一段時間內，是不能得到刑法有效保護*[日]大谷實.刑法講義各論[M].黎宏譯.北京：中國人民大學出版社，2008.175.。就本案而言，甲將乙盜竊的贓物非法竊回，其并沒有侵犯乙的所有權，只是侵犯了乙的占有權，而該占有權刑法并不保護，因而也不能對甲追究盜竊罪的責任。這樣的處理結論顯然是不合理的。如果從財產秩序的維持角度來看，即使是他人不法占有的狀態，也值得刑法所保護。例如發生在日本的騙取隱匿物資的元軍用酒精的案件，最高裁判所認為：“刑法中財物取得罪的規定之旨意是想保護人對財物的事實上的所持，不問所持它的人在法律上是否具有正當的所持它的權限，即使刑法上禁止所持它，既然存在現實地所持它的事實，從維護社會的法秩序的需要出發，……不允許恣意地用不正當手段予以侵犯。”*參見日本最高裁判所昭和24年2月15日判決，刑集3卷2號.175.而在我國司法實踐中，一般對于這種類型案件也追究其財產罪的刑事責任，據此可見，我國對于盜竊罪保護法益并不是站在純粹所有權說的立場*為何對于這種行為也會追究其刑事責任，在下文中將詳細闡釋，本處不再展開。。

(二)對占有說的反思

首先，占有說與我國國民的法感情不符。支持占有說的學者主要以日本刑法中的占有說為其立論根基，但是日本刑法制度不一定符合我國國民的法感情。例如，在司法實踐中，對于沒有經過占有權人同意而擅自取回自己所有財物的行為，如果均作為盜竊罪處理，必然違反國民的法感情。在一般民眾看來，即使自己的財物被他人合法占有，自己擅自取回財物的行為違反了相關的法律規范，但是還沒有達到動用刑法予以保護的地步。被稱為二次規范的刑法是作為民事法律以及其他法律的保障法而存在，在侵害法益的程度沒有達到刑事法介入的程度，一般不會輕易對行為人發動刑罰進行制裁。即使在該物權上設立了其他物權，例如抵押，以及其他債權，例如出租出借等。如果能夠通過民事法律制度進行救濟，就沒有必要通過刑事法律予以規制，這也是刑法謙抑性的具體要求。從此考量，行為人只是將他人合法占有的財物擅自取回，在一般民眾看來，不應當以財產罪論罪處刑。

其次，占有說禁止私力救濟，這不符合我國刑法的現狀。在是否成立私力救濟這一點上，所有權說與占有說的觀點決然對立。占有說是通過將盜竊罪的保護法益擴張解釋至單純的占有，以力圖達到禁止私力救濟的目的*[日]山口厚.刑法各論[M].王昭武譯.北京：中國人民大學出版社，2011.220.。私力救濟是一種事后救濟行為，在近代法治國家受到嚴格限制，但在我國刑法之中，并不絕對的禁止私力救濟這一理論的適用。例如，盜竊罪的被害人在發現自己的財產被他人竊取之后，通過國家司法程序不可能或者難以恢復其對財物的支配狀態，此時，被害人使用強硬手段從盜竊犯手中奪回屬于本人的財物，這種私力救濟行為在我國刑法之中是不具有社會危害性的行為，因而被害人的行為也不應構成犯罪。如果從單純占有說的立場來看，此時雖然被害人對財物享有所有權，但是在被害人進行私力救濟時，是對他人占有權的公然侵犯，顯然構成財產犯罪。

再次，在某種意義上，占有說將財產罪的客觀要件與盜竊罪保護法益視為同一*童偉華.財產罪基礎理論研究[M].北京：法律出版社，2012.63.。根據我國刑法之規定，財產罪的客觀要件具有多種行為類型，例如，有搶劫行為、盜竊行為、搶奪行為等等。在奪取型財產罪中，行為人主要是通過奪取財物的占有方式為其主要行為特征。換言之，在奪取型財產犯罪中，財產罪的奪取行為必須通過侵害占有來加以說明。如果一方面將占有說視為財產罪的保護法益，另一方面又將占有視為奪取型財產罪的客觀構成要件，兩者的確有相互混淆之嫌疑。

(三)“新修正的所有權說”之證成

在我國，有學者認為，“財產罪的法益原則上是所有權，例外地從維持秩序的需要承認占有在特殊情況下也是財產罪的法益。”*童偉華.財產罪的法益——新修正的所有權說之提倡[J].安徽大學法律評論，2009，(1).其將這一理論命名為“修正的所有權說”。這一理論的提出雖然對于司法實踐中的案件處理具有較大優勢，但是其并沒有明確何為“例外的特殊情況”，且只是局限于較少的案件，適用范圍極為有限。據此，筆者認為：在所有權與占有分離且沖突的情形下，應當優先保護財物的所有權；在所有權與占有權并不存在沖突的情形下(在相對于完全的第三者關系中)，從維護財產秩序的角度而言，無論他人基于合法還是非法的占有，刑法均應給予同等的保護*細心的讀者可能會發現，筆者所主張的觀點與日本刑法中的“平穩的占有說”背道而馳。“平穩的占有說”認為，財產罪保護法益是對財物具有平穩的占有關系，即在所有權與占有權日益分離的今天，首先應當保護財物的占有權。但是一旦刑法所保護的占有權與本權發生沖突時，刑法應當優先保護本權，因此，在該說看來，刑法保護的不是赤裸裸占有權而是平穩的占有權。(參見[日]平野龍一.刑法概說[M].東京：東京大學出版會，1977.206.)在此，筆者認為當所有權與占有權發生沖突之時，應優先保護所有權，之所以做出這樣的解讀，這與我國的法律文化傳統戚戚相關，在后文論述中也會揭示法院對于上述以占有說定罪的案例無一例外的均進行了改判。。

筆者之所以主張這樣的理論觀點，是由于，其一，雖然我國經濟建設取得了全球矚目的成績，但是對于現代社會中復雜的財產關系為前提的經濟發展模式，我國財產制度在設計時，即以所有權為其保護的核心，“為了針對侵害而充分地保護對財物的所有權及其他本權，首先必須把基于本權的占有本身作為直接保護的對象。”*[日]大塚仁.刑法概說各論(第三版)[M].馮軍譯.北京：中國人民大學出版社，2009.221.其二，從維護財產秩序的角度而言，在與相對完全的第三者關系中，無論基于合法抑或非法的占有也應成為盜竊罪的保護法益。當今社會之所以對財物歸屬能夠做到“定紛止爭”之效果，實質在于從權利的外觀角度而言，他人對財物已經具備了財物歸屬的征表——占有。如果只是一味保護所有權，他人會肆無忌憚地侵犯被別人占有但沒有取得所有權的財物，此時必然使社會秩序陷入混亂*關于這點，在日本表現較為明顯，因為日本是第二次世界大戰的戰敗國，在戰前，社會秩序井然有序，無論是基于對本權還是占有權的保護均能取得同等效果，但是在戰后，由于多數家庭成員全部背井離鄉抑或死于戰場，所以哄搶他人財物、相互之間爭奪他人財物一直充斥著戰后重建的日本。。其三，在日常生活中，所有權與占有權的分離現象屢見不鮮，即“物并非恒久在所有權人的持有之中，而是往往由于法律上或事實上的需要，由所有權人以外的第三人持有。這些持有人雖然對于該物并沒有所有權，但在事實上卻對于該物擁有支配權與監督權。”*林山田.刑法各罪論(上冊)[M].北京：北京大學出版社，2012.209.如果對于這些與所有權無對抗且分離的占有權不予以保護，必然會陷入占有權人的利益遭受重大侵害后而無法得到救濟的尷尬局面。其四，筆者對我國盜竊罪保護法益作此解讀最為重要的原因在于，在我國刑法體系中，提倡“新修正的所有權說”并不存在規范障礙，因為從我國刑法第91條的規定之中，我們能夠明確盜竊罪保護法益原則上是財物所有權，從我國司法解釋的相關規定之中，可以例外地從維持秩序的需要承認占有在與相對完全的第三人關系中，也是盜竊罪的保護法益。以下將從規范論的角度進行具體論證。

1.對刑法第91條第2款性質之辨正

根據我國刑法第91條第1款規定，“國有財產，勞動群眾集體所有的財產以及用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產”均是我國刑法保護的對象。而刑法對于這些財產的保護體現在對所有權的保護，關于這一點，目前在我國刑法中并不存在爭議。涉及到盜竊罪保護法益爭議較大的當屬第91條第2款之規定，即“在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論”究竟屬于何種性質之規定，在我國刑法之中依然爭執不下。例如，張明楷教授明確表示：“從第二款的規定可知，在國家機關管理、使用或者運輸中的私人財產，被刑法擬制為公共財產”。*張明楷.騙取自己所有但由他人合法占有的財物構成詐騙罪[J].人民檢察，2004，(10) .對此讀者可能會產生困惑，因為前文中參考的張明楷教授的觀點為“刑法第91條第2款是注意規定”，為何此處又為“擬制規定”？其實這也是張明楷教授學術研究歷程概觀——前后期觀點發生了變化。但為了本文研究的需要，對其早期觀點亦加以引用，在此作出說明。換言之，即使是屬于他人所有的財物，一旦在國家機關的管理過程中，國家機關業已取得了對財物的所有權，如果所有權人擅自取回該財物的，理應構成財產罪。

對此，于志剛教授認為，“刑法第91條第2款的真實含義是對公私財產之間臨時性質轉換的立法宣示，暗示的是侵犯此類財產的犯罪行為將被定性為侵犯公共財產的犯罪行為，而不會再被定性為侵犯私人財產的犯罪行為。”*于志剛,郭旭強.財產罪法益中所有權與占有權之對抗與選擇[J].法學，2010，(8).換言之，本款的立法目的在于保護國家機關對私人財產的合法占有以及對于公職人員侵占、貪污該財物時能夠進行準確的定性。

雖然上述兩種觀點具有一定的合理性，但在我國刑法體系之下，解釋結論均有失偏頗。筆者認為，刑法第91條第2款在性質上的確是一種法律擬制，但是這種擬制是針對所有權以外的人而做的立法規定，而不是排除所有權人對財物享有所有權。眾所周知，法律擬制是將明知不同種類視為性質同一類型予以同等對待，國家機關管理、使用或者運輸中的私人財產，原本國家機關對其只享有占有權，但是在我國刑法理論之中，對財物的占有權并不獨立地進行保護，刑法將其擬制為公共財物，這樣便解決了司法難以準確定性的困境。例如，他人竊取了國家機關依法扣押的財物，根據我國刑法規定，占有權不是財產罪獨立保護的法益，這樣難以對行為人的行為性質進行合理評價，但是立法已經將國家機關控制下的財物擬制為國家機關享有所有權，這樣便解決了司法定性的難題。其次，將其擬制為國家享有所有權的另一優勢正如于志剛教授所言，能夠對國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有該類財物時進行合理定罪、科學量刑。例如，如果沒有該條款的規定，對于國家工作人員竊取該類財物的，只能評價為盜竊罪，這樣的處理結果并不符合罪刑相適應原則的要求。當然，對于這種法律擬制并不能對抗真正的所有權本人，即此時所有權的權屬關系并沒有改變，因為國家機關不論基于何種原因而致財物損毀滅失的，國家機關均要承擔賠償責任。反之而推論，如果該款規定排除所有權本人對財物享有所有權，那么國家此時的“占有”——即國家擬制的所有權能夠對抗真正所有權人，即使財物損毀滅失，國家也不承擔賠償責任，這樣的結論顯然不能成立。

通過上文的論述可知，我國刑法第91條保護的是財物所有權，即使對91條第2款的性質還存在不同認識，但是也不能否認國家機關在“管理、使用或者運輸中的私人財產”時，依法擬制為取得了對私人財物的所有權，只是該種擬制規定不能對抗真正所有權本人。據此可見，盜竊罪保護法益原則上依然是財物所有權。

2.對司法解釋規定之闡釋

盜竊罪的保護法益是——“在所有權與占有權并不存在沖突的情形下(在相對于完全的第三者關系中)，從維護財產秩序的角度而言，無論他人基于合法還是非法的占有，刑法均應給予同等的保護”。也即在該種情形下，占有權也是盜竊罪的保護法益。之所以如此主張的規范依據在于，最高人民法院、最高人民檢察院聯合作出的關于盜竊罪的最新司法解釋第1條之規定：“盜竊毒品等違禁品，應當按照盜竊罪處理的，根據情節輕重量刑。”例如盜竊他人占有的毒品、贓物或者其他違禁品的行為，刑法將其直接評價為盜竊罪。對于這些物品的權屬到底作何理解，在我國刑法之中同樣存在較大爭議。例如，對盜竊罪保護法益持所有權說的學者認為：“國家對違禁物擁有所有權，盜竊違禁品所侵犯的客體仍然是財產所有權。”*王禮仁.盜竊罪定罪量刑案例評析[M].北京：中國民主法治出版社，2003.36.這樣解釋結論的確能將所有權說貫徹到底。但是，首先，違禁物是法律上禁止持有之物，其性質本身決定了它不可能成為民事權利的客體，既然如此，若說國家對違禁物享有所有權，豈不是荒謬*齊文遠,張克文.對盜竊罪客體要件的再探討[J].法商研究，2000，(1).。其次，我國刑法規定，對于違禁品是應當予以沒收，但是沒收違禁品也需要一定的程序，在不履行法律的程序就不在沒收的限度內，事實上的占有是可能的*[日]大塚仁.刑法概說(各論)[M].馮軍譯.北京：中國人民大學出版社，2009.204.。在民法學者看來，國家應沒收而沒有沒收的財物，實際上并不享有所有權。再次，如果認為司法解釋之規定是站在所有權的立場，因為該行為人并沒有擁有該違禁品的所有權，那么就不能以相關的財產罪進行處罰，但是我國刑法針對這類案例均以盜竊罪定罪處刑。據此而言，我國刑法從維護社會秩序的需要，即使針對違禁品也給予保護。因此，我國盜竊罪保護法益以保護特殊物品的占有為例外，只要該種占有權與所有權不存在沖突，即使是非法的占有也給予同等的保護。

四、結論的完善：“新修正的所有權說”視野下的結論分析

盜竊罪保護法益歷來充滿了爭議，對于這一陳舊而彌新的話題，在德日刑法中已爭執不下百余年，同樣，這一話題在我國刑法之中存在爭議亦不可避免。我國該如何把握盜竊罪保護法益，并不是僅僅從外國法中就能找到合適的土壤，即面對日益增長的疑難案件，我們在束手無策的同時又渴望通過規范分析能夠對問題提供合理的解決方案，但是囿于國內刑法理論的貧瘠，我們又不得不將目光往返于國內與國外理論的比較借鑒之上，要么是借鑒之路越走越偏，找不到理論出路，要么將借鑒之路進行到底，對國外理論全盤吸收。這種不顧我國刑事立法、司法解釋以及司法實踐現狀的做法為筆者所不取。通過以上的分析論證，不難看出，在我國貫徹“新修正的所有權說”并不存在障礙，對實踐中發生的疑難案件在“新新修正的所有權說”指導下亦能得出妥當而又統一的結論。

(一)所有權人擅自處置被公權力機關依法扣押、查封財物的定性分析

在“新修正的所有權說”支配下，對所有權人只是單純的將被公權力機關依法扣押、查封的財物取回的行為認定為非法處置查封、扣押、凍結的財產罪具有合理性。但是，一旦行為人不只是單純的處置被扣押、查封的財物，正如案例四中的行為人那樣，隨后又向公權力機關進行索賠，該如何定性？司法機關認為構成盜竊罪。但這種觀點有違刑法規范的準確適用，確有進一步探討之必要。首先，從盜竊罪保護法益的角度而言，我國盜竊罪保護法益原則上是財物所有權，所有權人擅自取回自己被公權力機關依法扣押、查封的財物，并沒有違反盜竊罪的保護法益。其次，盜竊罪的主觀要件要求行為人具有盜竊的故意，且主觀上必須具有非法占有的目的，行為人只是將自己被公權力機關依法扣押、查封的財物擅自取回，還難以肯定其主觀上具有非法占有目的。因而否定盜竊罪的合理性應是刑法規范的題中之義。

對此，筆者認為，在我國刑法規范中，將這種事后索賠行為評價為詐騙罪無疑具有合理性。至此便產生了困擾刑法學界多年未解之難題——在司法實踐中究竟如何區分詐騙罪與盜竊罪？由于盜竊罪與詐騙罪畢竟擁有彼此不相同的犯罪構成要件，因而從兩罪的基本構造進行區分無疑具有天然之優勢。換言之，關鍵看被害人是否基于認識錯誤而處分財物，如果被害人基于認識錯誤而處分自己財物，成立詐騙罪；反之，應構成盜竊罪。在上述案例中，行為人秘密取回了自己所有的而被公權力機關占有的財物，從行為的類型考察，的確符合盜竊罪的手段特征，但是至此公權力機關并沒有遭受任何財產損失。被害人(公權力機關)的財產損失是由于行為人采取了虛構事實和隱瞞真相的方式進行索賠，使其陷入認識錯誤并基于認識錯誤而積極給予賠償所發生的。其次，行為人事后索賠的行為符合詐騙罪中“非法占有目的”的要求。只是在本類案件中，非法占有目的是行為人通過對金錢占有而實現的，因為從所有權的機能來看，被害人對占有的他人財物根本就沒有處分權限，其處分對象只是自己金錢所有權*當然，對于這種類型的案件而言，為何只是將單純取回被公權力機關依法扣押、查封的財物認定為非法處置查封、扣押、凍結的財產罪，而將取回后又進行索賠的行為認定為詐騙罪呢？筆者認為，此時非法處置查封、扣押、凍結的財產罪與詐騙罪之間成立牽連犯關系，單純取回的行為只是詐騙罪的手段行為，應當擇一重罪處斷。。

(二)所有權人擅自取回處于他人合法占有之下財物的定性分析

在“新修正的所有權說”理論支配下，對于所有權人擅自取回質押物、留置物等處于他人合法占有之下財物的行為認定為無罪較為妥當。首先，盜竊罪保護法益原則上是財物所有權，即使擅自取回處于他人合法占有之下的財物，也不能否認行為人對財物擁有所有權，因此將其作為無罪處理正是盜竊罪保護法益學說的邏輯結論*針對本文例舉的案例五以及案例六，雖然第一審法院判處行為人構成盜竊罪，但是上級法院均進行了改判，判決結果均為無罪，針對該無罪判決曾在學界引起一片嘩然，學者們紛紛撰文批評法院判決。但是這些批判意見大多圍繞案件的結論展開，并沒有圍繞案件的核心問題——盜竊罪的保護法益進行探討，同樣在判決書中，法院也沒有表明判決所支持的理由。筆者認為，應當從盜竊罪保護法益的角度進行說理較為妥當。。其次，刑法的作用是作為其他法律的保障法而存在，所以并不是對所有侵犯財產秩序的行為均科處刑罰。刑法設立財產罪的目的就是對侵犯民法上的權利值得用刑法進行保護，只是單純的侵犯一些民事法上較為輕微的權利，且通過民事手段容易救濟的，就不應將其作為犯罪論處。但是，在行為人擅自取回他人合法占有的財物后，又接受他人賠償的行為該如何定性？雖然我國大部分學者以及司法考試答案均認為構成盜竊罪，筆者認為這種觀點同樣值得商榷。在這種情形下，認定為詐騙罪較為妥當。理由在上文中已詳細闡述，本處不再贅述(具體參見四(一)部分的論述)。

(三)通過非法手段侵害他人占有的違禁品以及贓物行為的定性分析

對于這種情形的事案在司法實踐中并不少見，例如，在行為人得知他人以非法手段獲得財物后，自己趁機將他人非法財物竊為己有(即江湖中的“黑吃黑”類型案件)。對于這類案件，在雙方均缺乏所有權的前提下，難以按照所有權說對此行為得出合理而妥當的結論，這便是所有權說的問題所在。即使按照占有說能夠進行說明，然而這種不合法的占有能否成為盜竊罪的保護法益，也是該說一直爭議且懸而未決的難題之一。“新修正的所有權說”認為，從維護社會秩序穩定性的角度而言，即使以非法手段取得了他人財物的占有，也應當是盜竊罪的保護法益。即盜竊犯人對贓物的占有以及刑法明文規定的違禁品同樣是財產罪保護法益，其他第三人不能隨意侵犯這種占有關系。否則，應以相應的財產犯罪論處，例如以搶劫的方式侵犯上述對象的，構成搶劫罪；以盜竊的方式侵犯上述對象的，構成盜竊罪。

The Crime of Theft Protection Theory Evolution and Judicial Choice Law Benefit—The Advocate of Ownership Revised Theory

YAO Wan-qin

(LawSchoolofSouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China)

About the property crime the protection of law whether take ownership or possession, in German and Japanese criminal law and the criminal law theory exists controversy. Generally speaking, whether to take ownership or possession, the qualitative case does not exist differences, but have a substantial effect on the conviction and sentencing in specific cases. The relevant provisions of the criminal law of our country and based on the position of judicial interpretation, the theft protection law should advocate “modified ownership”. For the judicial practice of unauthorized disposal were seized, the ownership of public authority with the seizure of property, to get under the lawful possession of property of others as well as others possession of contraband, stolen goods infringed by illegal means under the guidance of cases, can give the proper and uniform conclusion in “said” correction of ownership.

protection of law; possession; property crime

2014-04-11

國家社科基金一般項目“刑法適用公眾參與機制研究”(項目批準號：13BFX057)的階段性成果。

姚萬勤，男，西南政法大學法學院2013級博士研究生，主要研究方向：比較刑法學。

DF625

：A

：1672-769X(2014)04-0052-10