逮捕制度改革的兩條道路及其反思
——以逮捕功能異化現象為立論基點*

郭 晶

(北京大學法學院,北京 100871)

逮捕制度改革的兩條道路及其反思
——以逮捕功能異化現象為立論基點*

郭 晶

(北京大學法學院,北京 100871)

在我國司法實踐中，逮捕的適用已異化為定罪的前奏，逮捕所引發的未決羈押也已異化為刑罰的預支。對此，目前存在著兩種不同的改革思路：一種是否定現狀，試求回復逮捕作為強制措施本質的“強制措施化”改革模式；另一種是默認現狀，試求對逮捕適用程序進行訴訟化改革，以提升逮捕質量的方式減少其功能異化所造成的危害，即“逮捕訴訟化”的改革模式。前者雖在理論上具有毋庸置疑的正當性，但實踐中卻面臨一系列障礙；后者雖頗受立法與司法實踐青睞，但該種理念卻以默認逮捕實體化為前提，其理論正當性卻面臨質疑。

逮捕；強制措施；功能異化；逮捕實體化

逮捕是刑事訴訟的一種強制措施，功能是通過暫時性地限制、剝奪嫌疑人、被告人的人身自由，從而保障訴訟的順利進行。然而，在我國多年的刑事司法實踐中，逮捕的適用，已逐漸悖離了訴訟保障和再犯預防的固有程序性目的，功能已發生了異化*正如有學者所總結的：第一，逮捕成為打擊犯罪、維護社會穩定的工具；第二，逮捕被視為懲罰和追究責任的一種方式；第三，逮捕承擔了預支刑罰的功能；第四，逮捕承載著震懾犯罪的功能；第五，逮捕成為了偵查手段和偵查的附庸，出現以捕代偵的局面。詳細論述參見劉計劃.逮捕功能的異化及其矯正——逮捕數量與逮捕率的理性解讀[J].政治與法律,2006,(3).。逮捕在司法實踐中已逐漸演變成對嫌疑人定罪的預演、刑罰的預支，實體性的定罪量刑裁斷在實然上被提前到了審查批捕階段，從而也就架空了后繼的審查起訴程序和審判程序，致使刑事訴訟的程序公正和實體公正均遭受嚴重損害。“一旦逮捕就必定起訴，一旦起訴就必定會被定罪量刑”已經作為一種觀念為公眾甚至是一些司法官員所接受。因此，司法實踐中傾向于將逮捕簡單等同于刑罰而發揮懲罰功能、威懾功能、乃至于教育功能，也就不足為怪了。

逮捕功能的異化近年來越來越受到理論界與實務界的關注，他們從對策法學層面提出了多種制度建議，各種對策、建議爭相競秀，試圖彰顯自身的優越性，角逐立法先機。就此，筆者無意陷入爭論，也無意沉浸于對策法學的語境而追求設計出能為各方都滿意的制度方案，而是試圖以逮捕功能異化問題為坐標，審視理論界與實務界就逮捕制度改革問題所采取的兩種改革思路，即“強制措施化”改革模式和“逮捕訴訟化”改革模式。進一步，為逮捕制度的演進提供一個新的解釋視角。

一、逮捕制度改革的“強制措施化”模式

回顧我國多年來對逮捕制度的理論探討和實務改革，學界和實務界存在著一種將逮捕回歸為其強制措施本來面目的改革傾向。該種改革模式，構成了過去二十余年逮捕制度改革與發展的主流。

(一)“強制措施化”模式的理論基礎

“凡受刑事控告者，在未經依法證實有罪之前，應有權被視為無罪”*參見聯合國《公民權利與政治權利公約》第14條。，因此，在生效判決做出之前，為追訴犯罪而對嫌疑人、被告人采取限制、剝奪自由的強制措施，不能以嫌疑人、被告人在實體上已構成犯罪為其正當性根據，這是區分強制措施適用和實體定罪量刑之前提。從價值有用性的角度來說，有學者認為強制措施的訴訟價值在于滿足司法的需要，即實現懲罰犯罪和保障人權的訴訟目的*張建良.強制措施要論[M].北京：中國人民公安大學出版社，2005.55.。也有學者對這種需要性進行更深層次的探討，將強制措施的根據界定為維護訴訟內秩序的需要和被追訴者因嫌疑而應負有的忍受義務*楊雄.刑事強制措施的正當性基礎[M].北京：中國人民公安大學出版社,2010.27.。

具體而言，國家為了實現社會秩序的維護與修復而采取訴訟的方式實施刑罰權。為了保障訴訟程序的順利進行，需要排除訴訟中可能遇到的障礙(如被追訴人逃脫或者毀滅證據)。為了排除訴訟障礙，國家因而需要在必要時對被追訴人采取限制人身、財產的強制措施。強制措施的直接目的是維護訴訟秩序，保障訴訟的和平性和安定性，最終目的是為了實現刑罰權、維護社會秩序。為了維持訴訟的和平性和效率性，被追訴者不能自由地實施破壞訴訟的活動，因而須因其處受嫌疑之角色而忍受對其人身、財產權利的剝奪與限制。但是，強制措施的被需要性并不等同于其正當性。強制措施之適用不能超出必要的最低限度，否則其對嫌疑人、被告人權利的過度侵害反而會消解其在維護社會秩序方面的積極意義，從而威脅其正當性基礎。“強制措施對于刑事訴訟而言是一種‘必要之惡’，從人權保障的需要出發，對強制措施的適用必須控制在必要的限度內。”*孫長永.比較法視野中的刑事強制措施[J].法學研究,2005(1):36.

因此，強制措施的正當性首先在于其目的，“維護訴訟的和平性、安定性”是強制措施最主要的目的和根據，而為實現此目的所采取的手段或者說所付出的代價，就是對被追訴人人身自由權、財產權等基本權的干預、處分與侵犯。強制措施的正當性還在于其合理限度，合理限度的要求，則具體體現在相關刑事訴訟原則對強制措施制度的規范和指引，包括法律保留原則、成比例原則以及司法審查原則*法律保留原則，要求所有強制措施都必須由立法機關所制定的法律明確規定,依據法律規定的種類、條件和程序來適用具體的強制措施，不得超出法律設定的界限,不得針對特定案件或者特定的人員事后設立特種強制措施，也不得在刑事訴訟過程中任意創制新的強制措施，以保證所有案件和當事人受到公平待遇。成比例原則，要求國家機關所采取的每一項措施都必須以有效實現憲法或者法律所規定的法定職能為目標，強制措施的種類應當與所要追究的犯罪嫌疑人罪行的嚴重程度以及人身危險性相適應；所采取的強制措施應當在各種可供選擇的手段當中是最溫和、侵害最小的；強制措施所侵犯的公民利益應當與該措施所保護的公共利益相稱。司法審查原則，包括事前的司法審查和事后的司法審查。事前的司法審查，通常也被稱為“司法令狀主義”，要求國家在實施強制措施之前，由中立的司法機關對強制措施適用的正當性予以審查，之后以令狀方式授權執行機關執行。事后的司法審查，是指由偵查機關自行事先做出是否達到實施強制措施的標準，無令狀而先實施強制措施。之后向司法機關陳報相關資料，由法官對其合法性進行事后的審查，確認其合法或者非法。。

逮捕作為一種最嚴厲的羈押性強制措施，需遵循強制措施的目的性和限度性的應然性要求。逮捕適用的正當理由應為排除訴訟障礙的程序保障目的，具體來說即為避免嫌疑人被告人逃跑或毀滅證據、干擾證人作證。防止再犯的預防性目的雖因違反無罪推定原則而飽受爭議，但一般認為，針對一些雖然沒有逃跑、毀壞證據可能性但是卻有繼續進行惡性犯罪可能性的嫌疑人、被告人，從保障社會秩序和社會其他公眾的基本權益的角度上來看，可以有限度地以預防犯罪、防止再犯為目的而對犯罪嫌疑人，被告人適用強制措施。因此，再犯預防目的現已為包括我國在內的世界多國所立法確認。另外，以獲取口供為目的而對嫌疑人、被告人適用羈押性強制措施，在遵循口供自愿性原則的國家是嚴格禁止的。而以預支刑罰作為偵查期限為目的而適用羈押性強制措施，由于嚴重悖離強制措施的程序目的指向，更被視為羈押濫用的最嚴重情形*林鈺雄.刑事訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，2005.265.。

(二)“強制措施化”模式改良及其困難

就我國1996年《刑事訴訟法》第60條規定，對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕。學界一般將上述條文解讀為立法所規定的三方面逮捕實質要件，即證據條件(有證據證明有犯罪事實)、刑罰條件(可能判處有期徒刑以上刑罰)以及必要性條件(采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要)*參見程榮斌.刑事訴訟法學(第 2 版)[M].北京：中國人民大學出版社，2005.243.陳衛東.刑事訴訟法學[M].北京：中國人民大學出版社，2004.207.樊崇義.刑事訴訟法實施問題與對策研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2000.129.王國樞.刑事訴訟法學[M].北京：北京大學出版社，2005.181.。依據逮捕作為強制措施的本質而言，逮捕的目的在于防止嫌疑人逃跑、自殺、毀壞證據，其功能主要在保障訴訟的順利進行，并在一定程度上有預防再犯功能。以此解讀我國逮捕的條件，必要性條件基本蘊含了逮捕訴訟保障目的的主要內容，故在應然上理應成為審查逮捕的核心。另外，適用逮捕的正當性還在于被羈押人有實施犯罪的嫌疑，即“有相當的理由足以懷疑實施了犯罪”*英美法系國家沒有設置刑罰限制要件，而是通過發達的保釋制度，及時解除無必要羈押。，證據條件在一定程度上發揮了界定被逮捕人犯罪嫌疑的作用。此外，依據比例原則，強制措施適用應當與所要追究的犯罪之嚴重程度相適應，故而大陸法系國家往往限制輕罪案件中羈押性強制措施的適用。以此解讀我國的刑罰條件，其在應然上所要發揮的，是限縮逮捕適用范圍，避免在無判處徒刑可能性的輕罪案件中適用逮捕。

然而，如前所述，逮捕功能異化問題，首先即表現在逮捕實質要件的實體化適用傾向，即“夠罪即捕”現象。在我國司法實踐中，刑罰條件的反向輕罪限制功能已經失效。“可能判處徒刑以上刑罰”在實然上已成為了偵查人員乃至檢察人員，為適用逮捕所積極追求達到的條件。另外，由于強制措施適用的根據在于被實施人的犯罪嫌疑，審查逮捕環節的證據要求在應然上本不需達到過高水平。而且，由于審查逮捕環節偵查尚未結束，偵查機關也沒有足夠的證據以達到較高的證明標準*“因羈押時帶有時間緊迫性的處分，因此，實際上法院僅有可能進行有限的調查”，“主要是現有的卷證及檢察官、被告以及辯護人之陳述而已。”，“羈押審查程序不在于確認被告的‘罪責與刑罰問題’，而是在于判斷有無保全必要的問題，因此適用自由證明程序，而非嚴格證明程序。”“除了親訊‘被告’的特別規定之外，并不適用直接審理原則及傳聞法則，據此，檢察官提出咨以證明被告人犯罪嫌疑重大的證據，縱使是證據的替代品或者傳聞證據亦無不可。”“自由證明程序，并不要求至‘無合理懷疑之確信程度’。”參見林鈺雄.刑事訴訟法(上)[M].北京：中國人民大學出版社，2005.279.。但是，在我國司法實踐中，證據條件的把握不僅要求證實嫌疑人的犯罪嫌疑，而且要求批捕時的證據足以達到證實嫌疑人已構成犯罪并可能“判處徒刑以上刑罰”的證明標準。刑罰條件及其證據要求被過度重視的同時，原本最為重要的必要性條件，在司法實踐中卻被普遍虛置。并且，證實嫌疑人有逮捕必要的證據要求也同必要性條件的擱置一道被忽視了，甚至在實踐中演變成了證實嫌疑人沒有逮捕必要的證明責任需由嫌疑人一方承擔。可見，必要性條件的虛置，反映了逮捕在司法實踐中已脫離其強制措施本質，審查批捕的過程演變成了嫌疑人被定罪量刑可能性的評價與猜測活動。而為了保證這種評價與猜測之成功，逮捕的證據要求從證實刑罰條件的角度而被單方向提升，從而形成了逮捕證據要求等同于定罪、審判證據要求的畸高現狀。“夠罪即捕”，即以評價案件實體結果的方式來判斷是否適用逮捕，逮捕功能異化問題即肇始于此。

多年以來，我國學界和司法實務界傾向于依據前述來自西方的價值判斷體系，試求以之為指引，不斷借鑒西方國家的立法經驗，對我國逮捕制度進行立法層面的改良和重構。從逮捕功能異化問題的角度對上述改良進行解讀，可以將該種努力區分為兩個方向：1.逮捕實質要件的改良，不斷強化必要性條件的明確性、可操作性，同時努力以修訂證據條件的方式，降低證據要求。該種嘗試也在2012年對逮捕必要性條件的細化中有所體現；2.逮捕適用程序的改良，試求從程序的角度改造審查逮捕程序的決策過程，促進必要性條件在審查逮捕環節發揮作用，或者在捕后環節成為為嫌疑人辦理捕后取保的有效依據。在2012年刑事訴訟法修改中，羈押必要性審查制度，也是這一努力方向的最新嘗試。

在1954年版《逮捕拘留條例》中，由于缺乏對逮捕適用的實質性限制，故而難以避免逮捕措施在司法實踐中的濫用。為反思文革期間公民人身自由被任意剝奪的教訓*彭真.文革后頭等大事——不能再隨意抓人[J].中國新聞周刊,2010,(4).，在1979年2月公布的修訂版《逮捕拘留條例》中，逮捕的適用被加以“主要犯罪事實已經查清”的證據條件，且逮捕的刑罰條件被規定為“可能判處徒刑以上的人犯”，并在條文中添加了“有逮捕必要的”的逮捕必要性條件。在同年公布的1979年《刑事訴訟法》中，除了從立法中確認修訂后的《拘留逮捕條例》對逮捕的上述條件限制的規定之外，還將必要性條件進一步細化為“采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性而有逮捕必要”。我國于1979年對逮捕條件的提高，確實有著規范逮捕適用的實效，但在1979年刑事訴訟法適用的10余年后，司法界逐漸形成共識，即逮捕的證據條件“主要犯罪事實已經查清”的標準過高，雖其立意之初在于防止逮捕濫用的善意目的，但卻違反了訴訟層層遞進的證明規律，致使逮捕的證據標準逐漸等同于偵查終結、起訴、乃至定罪的證據標準*朱孝清.關于逮捕的幾個問題[J].法學研究,1998,(2).。加之1996年《刑事訴訟法》修改之前，拘留期間連帶審查批捕時間，最多僅為14日，實踐中偵查機關難以達成上述證據要求，致使濫用“收容審查”制度以嫁接刑事訴訟現象、超期羈押現象的多發。

因此，在1996年修訂的《刑事訴訟法》中，為解決逮捕標準過高、違背偵查規律的問題，也為適應公安機關收容審查權被廢除后的偵查需要，逮捕的證據標準降低至“有證據證明有犯罪事實”。并且，最高人民法院、最高人民檢察機關、公安部、全國人大常委會法工委等六機關聯合制定的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》對此作出了解釋: 有證據證明有犯罪事實, 是指同時具備下列三個條件: 一是有證據證明發生了犯罪事實; 二是有證據證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的; 三是證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已有查證屬實的。然而，此后的司法實踐卻顯示出，上述規范對證據標準進行降低的努力并未真正解決問題。“有證據證明有犯罪事實”，仍然難以理解和把握，故而批捕實務部門一般按照舊的證據標準來掌握批捕條件*朱孝清.關于逮捕的幾個問題[J].法學研究,1998,(2).。批捕的證據條件在司法實務中并未獲得降低。據學者分析，司法實務部門所掌握的證據標準，實際是接近于舊標準的“起點犯罪事實清楚, 證據確實、充分, 嫌疑人已構成犯罪”。*朱孝清.關于逮捕的幾個問題[J].法學研究,1998,(2).

與1979年證據條件的提高所引發的批捕證據要求提升，逮捕、起訴、審判證據標準趨同的現象形成鮮明對比的是，在1979年刑訴法及其后繼的法律及司法解釋中，立法、司法機關明確逮捕必要性的努力*《最高人民檢察機關、公安部關于依法適用逮捕措施有關問題的規定》第1條第2項規定，具有下列情形之一的，即為《刑事訴訟法》第60條規定的“有逮捕必要”:(1)可能繼續實施犯罪行為，危害社會的;(2)可能毀滅、偽造證據、干擾證人作證或者串供的;(3)可能自殺或逃跑的;(4)可能實施打擊報復行為的;(5)可能有礙其他案件偵查的;(6)其他可能發生社會危險性的情形。，卻難以形成司法實踐中對逮捕適用的有效制約。對此問題，學界有觀點認為，法律及司法解釋中對“逮捕必要”的闡釋，未對必要性條件的外延予以明確的界定，依然遺留巨大漏洞讓公安、批捕人員填補，“有礙偵查”或“可能發生社會危險”可以被輕易作為提請或決定逮捕的理由，過于寬松的適用條件無法真正起到約束執法者的作用，進而提出今后的改革應該繼續致力于對必要性條件的明確與細化的建議。然而，如上述分析可知，就1979年和1996年兩次刑訴法修改而言，無論是提高逮捕證據要求的規定還是有關必要性條件規定，在司法實踐中都曾被認為“模糊而難以理解和把握”，但前者對批捕實踐形成了實際的規范與限制，而后者卻基本為實踐所擱置。此外，與前述的證據條件和必要性條件相比，逮捕的刑罰條件“可能判處徒刑以上刑罰”相較下則較為明晰，但其在司法實踐中不僅未發揮限制逮捕適用的作用，反而引發一旦逮捕，則必須定罪判刑的異化現象。可見，逮捕實質要件的本身是否被界定清晰，并非引發“夠罪即捕”現象的決定性因素，故而圍繞準確界定要件內容所做的改良嘗試，或許難以解決既有問題。由此也可以推論出，在2012年《刑事訴訟法》修正案中，立法機關試圖以進一步明晰逮捕必要性條件的方式來規范逮捕的適用，其效果或許值得商榷。

此外，就逮捕適用程序的改良，圍繞逮捕決定程序及后繼的捕后變更程序、捕后期限延長程序展開，試求借鑒西方的司法審查原則、成比例原則，在我國構建事前的司法令狀主義或者事后的權利救濟制度，從而使犯罪嫌疑人的羈押狀態及時獲得解除。有學者指出我國逮捕在程序適用層面的問題在于：1.逮捕權的配置不盡合理，由追訴機關同時行使審查逮捕權，違反司法令狀原則；2.逮捕后的高羈押率，捕后變更取保候審艱難，缺乏有效的程序分流機制；3.被羈押人缺乏對抗不當羈押的救濟手段；4.律師難以及時介入羈押審查*宋英輝.我國逮捕程序完善之思考[J].河南社會科學,2009,(6).。針對上述問題所提出的改良建議，包括改革檢察機關行政審批式的審查逮捕模式、建立批捕后羈押必要性定期審查制度、加強律師在逮捕適用審查機制中的參與等等。

然而，多年以來強制措施化改造思路在逮捕實質要件層面和程序適用層面的努力，都未能使逮捕功能異化問題獲得解決。回顧近年來對我國逮捕制度的研究，我們仍可發現我國逮捕的證據條件并未獲得降低，仍廣泛存在批捕標準等同起訴、審判現象，違背司法規律。逮捕標準過高，必要性條件仍被虛置，捕后變更取保艱難。在審查起訴階段、審判階段，依舊維持著逮捕牽制起訴、起訴牽制審判的連鎖反應。可見，將逮捕回歸強制措施的改革嘗試，目前已陷入瓶頸，難以有效解決逮捕功能異化問題。

二、逮捕制度改革的“逮捕訴訟化”模式

從實務界所作的改革嘗試和學術界所提出的改革建議來看，曾立足于將逮捕回歸強制措施取向的思路，當前已越來越多地轉向為試圖將批捕程序構造為“準一審訴訟程序”的嘗試。該種改革模式目前最為改革者所推崇，且相關的改革活動具有極大的制度活力及生命力，在學界也不乏支持的聲音，隱然成為未來逮捕制度改革之發展方向。

(一)“逮捕訴訟化”模式的基本立意及其特點

兩種改革模式之間的轉變雖顯潛移默化，但卻又是有跡可循的。如上文所述，“強制措施化”模式的改良，在逮捕實質要件和逮捕程序適用層面兩個角度展開。本文所界定的“逮捕訴訟化”取向，貌似脫胎于改革者在程序適用層面試求將逮捕回歸強制措施的努力，但其改革的前提貌似已隱然發生變化。“強制措施化”改革的努力，在程序適用層面所追求的目的是為了轉變必要性條件被擱置的狀況，使必要性條件在實然上對逮捕的適用發揮評價與限制作用。但是，考慮到我國逮捕證據條件屢難下調，“夠罪即捕”現象難獲改善的現狀。“逮捕訴訟化”的改革似乎已傾向于默認我國逮捕功能異化現象，并在無奈于現狀的同時，試圖通過遵循批捕決定與判決結論的實體化關系，試求借由在批捕環節構建準訴訟程序的方式，改善“案件質量”。通過在刑事司法的上游加大成本投入，從而在最終的判決中實現一種次優的公正。正如有學者提到的“逮捕‘綁架’起訴、審判的效果，決定了目前還無法通過捕后糾錯機制及時消除錯捕、不當逮捕的弊害。我們只能從逮捕的入口即審查逮捕程序入手，爭取提高逮捕案件質量，防止錯捕、不當逮捕。”*李昌林.審查逮捕程序改革的進路———以提高逮捕案件質量為核心[J].現代法學,2011,(1).

“逮捕訴訟化”內在的邏輯是：促進逮捕必要性條件適用的努力還將繼續堅持，但將會更加重視保障批捕環節對刑罰條件及其證據要求的準確把握(即以提高逮捕質量、避免“錯捕”，作為一切改革的出發點)。改革者試圖以在批捕環節最大程度改善案件質量的方式，降低批捕決定的定罪量刑預斷和未決羈押之既成事實對后繼審查起訴階段、審判階段的消極影響。可見，“逮捕訴訟化”模式的著重點已經發生了轉變,本文要將其單獨作為一種改革模式進行探討，其意義恰在于此。

“逮捕訴訟化”改革模式的要素摻雜于最高檢近年來的批捕程序改革中，且與上述體現在程序改良層面的“強制措施化”改革存在交叉與重疊，但仍可從三方面顯示出其特征，包括：1.默認畸高的逮捕條件，并試圖以提高案件批捕質量的努力，保障批捕實質要件中刑罰條件及其證據條件的正確適用；2.大幅增加對審查逮捕程序在時間成本和制度成本方面的投入，試圖在審查批捕階段構建準訴訟化程序，甚至走向公開化；3.以提高逮捕質量作為改革的核心，質量評價標準主要依據在后繼的審查起訴、審判階段所做出的案件處理。

本文將擇取特征明顯的若干“逮捕訴訟化”改革實踐進行分析，試求厘清該種改革模式的要點。

(二)“逮捕訴訟化”模式的改革實踐

在我國司法實踐和理論研究中，長期存在著將我國審查逮捕程序構建為中國式司法審查程序的呼聲，試求形成檢察官居中裁斷、律師、偵查機關充分參與相互對抗的準司法程序。近年來，脫胎于該種改革思路的“逮捕訴訟化”改革傾向越來越為改革者所熱衷，究其方向可做如下歸納：

1. 試求在審查逮捕程序中將檢察官塑造成為中立裁斷的第三方，理性地做出是否批準逮捕決定，或者在捕后及時對羈押必要性進行復審。

就形成檢察官中立的準司法官地位來說，改革實踐主要圍繞審查逮捕權的配置問題展開，目前形成實效的改革方案是自偵案件批捕權上提一級*根據中央司法改革的要求，最高人民檢察機關制定了《關于省級以下人民檢察機關立案偵查的案件由上一級人民檢察機關審查決定逮捕的規定(試行)》(下稱《規定》)，已于 2009 年 9 月起在全國分步驟實施。其核心是省級以下(不含省級)人民檢察機關立案偵查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，應當報請上一級人民檢察機關審查決定。。關于批捕權的歸屬，我國先后出現過三種觀點，法院行使說、檢察機關行使說，以及折中說。法院行使說認為依據司法審查原則，由中立的審判機關享有簽發逮捕令狀的權利更為公正，因此建議將審查逮捕決定權改由法院行使*郝銀鐘.論批準權與司法公正[J].中國人民大學學報,1998,(6).。檢察機關行使說則認為由法院行使批捕權，與權利制衡原理相悖。鑒于我國審判機關實行的是法院獨立，如果在法院內部構建批捕法庭，將更難以避免逮捕決定影響審判公正。目前采取的是第三種較為折中的改革方案，就公安機關提請批捕的案件，仍由同級檢察機關審查逮捕。對檢察機關自行偵查案件，審查逮捕則報請上級人民檢察機關審查決定。

有學者認為，我國的審查逮捕程序以及檢察機關自偵案件的批捕程序現已基本具備三方訴訟構造，檢察機關批捕部門實際已在充當裁判者角色。但是，檢察機關的追捕權卻在一定程度上破壞了檢察官中立性，因此建議把偵查監督與審查逮捕分離，把包括追捕在內的偵查監督職能從審查逮捕部門剝離出來由專門人員負責*朱孝清.關于逮捕的幾個問題[J].法學研究,1998,(2).。且據該學者考察，目前湖北省檢察系統就實行了偵查監督與審查逮捕分離的機制，在檢察機關內部分設了偵查監督部門和審查逮捕部門*朱孝清.關于逮捕的幾個問題[J].法學研究,1998,(2).。

然而，無論是“自偵案件批捕權上提一級”，還是“追捕和批捕相分離”，總歸是一種檢察機關內部監督機制。上下級檢察機關之間、同一檢察機關部門之間關系緊密。就自偵案件來說，上級檢察機關有時難免共同為了一個打擊犯罪的目標，而放低逮捕標準，遷就下級檢察機關*劉慧玲.檢察機關立案偵查案件審查逮捕程序“上提一級”改革的相關問題[J].河南社會科學,2009,(6).。另外，從逮捕功能異化視角來分析，自偵案件批捕權上提一級，在提高批捕權主體中立性的同時，代價是使批捕環節的定罪量刑預斷更難被下級的檢察機關及同級法院在審查起訴階段和審判階段改變*最高人民檢察院偵查監督廳廳長萬春就自偵案件批準逮捕權上提一級改革詳情接受采訪時透露：“2010年1月至2011年6月，職務犯罪上提一級案件捕后判無罪率0.06%，比2009年下降0.03個百分點。”“2010年，全國檢察機關共立案偵查各類職務犯罪案件44085人，同比上升6.1%；有罪判決率為99.9%，同比增加0.1個百分點。”參見中國新聞網：《最高檢盤點職務犯罪案件“上提一級”改革》，網址：http://www.chinanews.com/fz/2011/08-29/3291409.shtml.。

2.在對逮捕的實質要件掌握方面，默認我國逮捕呈現實體化后畸高的證據要求，試求使檢察機關在注重認真審查逮捕的必要性條件，進行不捕風險評估以外，準確審查刑罰條件，保障案件質量。

有學者建議，鑒于我國逮捕預演定罪、預決處刑的實際效果，審查逮捕實際上就應當是定罪處刑的預演，應當按照定罪處刑的可能性來判斷是否符合逮捕條件。批捕檢察官對于不符合逮捕刑罰條件及其證據要求(這里指的是等同于定罪的證據要求)的，無論如何均不能批捕*李昌林.審查逮捕程序改革的進路——以提高逮捕案件質量為核心[J].現代法學,2011,(1).。目前，司法實踐中的附條件逮捕改革，也即是在默認批捕實務中逮捕功能異化后畸高證據要求的前提下，針對部分“重大案件”試求在滿足一定條件下放寬證據標準，從而適用逮捕。“附條件逮捕”將“有證據證明有犯罪事實”分為“證據所證明的事實已經構成犯罪”與“證據所證明的事實尚未構成犯罪”兩種情形。前種情形為實踐中掌握的畸高證據標準(基本等同于起訴、定罪的證據標準)，針對后一種情況，則需要滿足一定條件即可以批捕：( 1) 證據所證明的事實已經基本構成犯罪。所謂基本構成犯罪 , 就是事實、證據離定罪的要求雖然有所欠缺, 但已很接近, 達到了“八九不離十”的程度。( 2) 根據現有事實、證據及偵查潛力分析判斷, 認為案件在批捕后經過進一步偵查, 能夠收集到定罪所必需的充足證據。( 3) 屬于重大案件。( 4) 犯罪嫌疑人確有逮捕必要。根據學者解讀，附條件逮捕，準確來說是附定罪條件逮捕，是指在審查逮捕案件分流機制下, 對于有證據證明有犯罪事實(已滿足法定逮捕證據條件),但定罪證據尚未達到確實、充分(定罪的證據條件)的特定個罪案件和特殊時期案件的犯罪嫌疑人, 確有逮捕必要的, 可以附定罪條件予以逮捕。有學者還樂觀地評價，就附條件逮捕的定期審查制度來說，附條件逮捕改革有可能催生中國式司法審查*汪建成.附條件逮捕改革述評”[J].煙臺大學學報,2009,(4).。

3.試求加大嫌疑人、律師和偵查機關在審查逮捕程序中的參與力度，尤其是使嫌疑人及其聘請的律師能夠在審查逮捕程序中及捕后羈押期間，充分地向批捕檢察官提出意見和建議，從而修正目前檢察官僅靠書面查閱偵查卷宗和看守所報告進行審查逮捕的辦案方式，在信息獲取層面之片面性。

就訊問犯罪嫌疑人、聽取律師意見來說，早在2004年，最高人民檢察機關就發布《關于在辦理審查逮捕案件中加強訊問犯罪嫌疑人工作的意見》，進而推進審查批捕階段訊問犯罪嫌疑人的舉措，作為一項工作制度得以確立并普遍實施。2010年10月，最高人民檢察院、公安部聯合出臺《關于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規定》的出臺與實施，明確了應當訊問犯罪嫌疑人案件的范圍，并規定“犯罪嫌疑人要求訊問的，一般應當訊問。”*參見《最高人民檢察院、公安部關于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規定》第2條。此外，受聘律師提出不構成犯罪、無逮捕必要、不適宜羈押、偵查活動有違法犯罪情形等書面意見以及相關證據材料的，檢察人員必要時可以當面聽取受委托律師的意見，并應當在審查逮捕意見書中說明是否采納的情況和理由*參見《最高人民檢察院、公安部關于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規定》第13條。。此外，在2012年《刑事訴訟法》修正案中，增加了檢察人員訊問嫌疑人和聽取辯護律師意見的強制性要求，規定犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的或辯護律師提出要求的，檢察機關應當訊問犯罪嫌疑人、聽取辯護律師意見，加強了對嫌疑人、辯護律師在批捕程序參與權方面的保障*參見2012年《刑事訴訟法》第86條。。另外，在捕后羈押程序中，刑訴法修正案規定了檢察機關對逮捕必要性的復審程序*參見2012年《刑事訴訟法》第93條。，此外，在嫌疑人權利救濟模式方面，針對強制措施法定期限屆滿等情況，刑訴法修正案規定了以檢察機關法律監督權為終局的申訴、控告受理程序*參見2012年《刑事訴訟法》第115條。。

4.試求轉變審查批捕程序的內部行政審批式審查模式，構建類似聽證的公開程序，或者試求實現以檢察官居中裁斷為中心，偵、辯兩造平等對抗的準三角訴訟構造。

就改變審查逮捕程序內部行政審批色彩，將其走向公開化來說，目前實踐中已有相關試點活動。如2011年5月，浙江省嘉興市人民檢察機關出臺了《審查逮捕階段聽證暫行辦法》，從制度上對審查逮捕聽證的參與主體及案件范圍予以明確，同時，還詳細規定了啟動聽證制度的操作程序和聽證制度的實施保障*參閱《嘉興日報》2011年7月6日第2版。。 現有資料顯示，該院的逮捕聽證設計，除保障公開之外，已經形成了偵辯雙方互相發表意見并進行對抗性辯論的準庭審模式*參閱《浙江南湖區檢察機關首次嘗試批捕前聽證制度》，參見錢江晚報2011年7月5日，http://news.qq.com/a/20110705/000545.htm.。

當然，在審查逮捕環節構建聽證程序并非無可質疑，有學者提出，我國目前司法資源的配置狀況、逮捕的證明標準、審查逮捕制度內合的偵查監督職能以及犯罪嫌疑人的實際聽證能力，決定了在現階段并不適合推行聽證式的審查逮捕方式*郭松.質疑“聽證式審查逮捕論”——兼論審查逮捕方式的改革[J].中國刑事法雜志,2008,(9).。此外，審查批準逮捕程序鑲嵌于偵查階段之中，賦予其公開性有違偵查秘密性原則。公開審查逮捕的程序做法，說明在偵檢人員看來，提交審查批捕的案件已基本完成了偵查過程，公開并不會影響正常的偵查活動。這也從另一個側面反映并強化了實踐中逮捕等同于偵查終結、甚至起訴、判決標準的異化現象。

(三)“逮捕訴訟化”模式改革的實踐效果

2011年8月，最高人民檢察院偵查監督廳廳長萬春在講話中提出，自全國檢察機關堅持訊問犯罪嫌疑人、聽取律師意見制度,嚴格證據審查判斷,依法排除非法證據,嚴把事實認定和法律適用關以來，2010年1月至2011年6月，捕后不起訴、判無罪的比率分別為1.19%、0.008%,比2009年分別下降0.03、0.002個百分點；經復議復核改變原不捕決定的比率為0.18%,與2009年持平。此外，講話中還指出，全國檢察機關不批捕刑事犯罪嫌疑人217385人,不捕率為13.86%,比2009年上升2.28個百分點。數據顯示,一年半來,全國不批捕未成年犯罪嫌疑人19744人,不捕率為16.55%,比2009年上升3.09個百分點；批捕未成年人占批捕總數的比率為7.37%,比2009年下降了0.73個百分點*參見“最高檢：檢方嚴防錯捕漏捕 捕后判無罪比率極低”，見網絡資料：http://www.chinanews.com/fz/2011/08-26/3286525.shtml.。

如上述資料可見*在無其他權威資料反證的前提下，我們姑且承認其真實可靠性。，近年圍繞提升逮捕質量所進行的“逮捕訴訟化”模式改革，一方面提升了不捕率，另一方面也降低了捕后不起訴、捕后判無罪的比率，提高了“逮捕質量”。當然，如若從逮捕功能異化角度來解讀上述數據的話，也并不能簡單地將捕后不起訴、判無罪比率的下降評價為逮捕功能異化現象加劇的表征，而是需要區分兩種可能性進行判斷：1.“逮捕訴訟化”改革模式，有效地使沒有逮捕必要的案件被排除出了逮捕適用的范圍，從而降低了捕后不訴、捕后無罪率；2.在“逮捕訴訟化”改革中，由于各級檢察機關對逮捕質量的重視，致使在后繼審查起訴階段、審判階段中，相應職權主體欲做出不起訴、無罪判決將面臨更大的壓力和阻力。

在缺乏充分實證資料支持的情況下，筆者認為上述兩種狀況存在的可能性都不能完全排除，不能把相關比率的變化完全歸因于任何一種。此外，恰如下文筆者所要討論的，用后繼審查起訴階段、案件審判階段所做的處理決定作為評價審查逮捕質量優劣的標準，是否足以令人信服呢？以此標準來論證審查逮捕程序改革的制度效果，又是否存在實際的意義？

(四)對“逮捕訴訟化”模式的反思

誠然，圍繞提高批捕質量這一目標而對批捕程序所進行“逮捕訴訟化”改革，或許可以從源頭上減少“錯捕”，*在評價標準暫不受質疑的前提下。進而提高起訴、判決公正性的效果。然而，逮捕從其理論定位來說畢竟是一種強制措施，本應發揮避免嫌疑人逃跑、毀滅證據等訴訟障礙的程序保障作用。“逮捕訴訟化”的改革嘗試，默認逮捕功能異化現狀，將逮捕視為定罪的前奏和刑罰的預演而試圖通過訴訟化的方式來實現最終局結果的公正，其在正當性上，將難以避免至少四方面的質疑：

1.逮捕的訴訟保障功能仍難獲實現。如若默認必要性條件繼續虛置，并肯認逮捕條件等同起訴和定罪條件的話，將意味著逮捕繼續悖離其強制措施本質，審查逮捕仍缺位于其固有的制度目的。投入大量制度成本和時間成本所改良的審查逮捕程序，其所意圖實現的卻是保障批捕決定在定罪量刑預斷上的正確性，那么逮捕的訴訟保障功能將緣何評價與實現？

2.受批捕程序固有設計取向的制約，實體正確性亦難獲保障。審查逮捕環節鑲嵌于偵查階段之中，其所發揮的固有功能僅為評價是否有適用逮捕以排除訴訟障礙的必要。以訴訟化改造的方式賦予其達到公正審判結果的期待，在其固有程序設計的局限下，顯得不堪重負。審查逮捕程序時間太短且偵查過程尚未完結，既缺乏構建公開聽證程序的時間條件，也缺乏實現準確定罪量刑預斷的證據基礎。試圖通過加大訴訟成本投入而保障實體正確性的嘗試，悖離程序及時性和程序理性的基本要求。

3.“逮捕訴訟化”的改革嘗試，缺乏正當性的制度歸宿。如果默認逮捕功能異化現狀而繼續推進批捕程序訴訟化，若走到終點，將在審查起訴階段之前形成一個實然上的“一審”。從我國檢察機關內部領導體制及檢法關系的大環境來說，投入如此巨大的制度成本所獲得的“一審”結論，將會更難在后繼公訴部門審查起訴程序和法院一審程序中被推翻。逮捕牽制起訴、起訴牽制審判的趨勢將愈演愈烈。

4.“逮捕訴訟化”以提高逮捕質量為一切改革的出發點，更加注重后繼程序對批捕決定的復審。將進一步使捕后不訴、捕后取保候審更加艱難，默認逮捕功能異化現狀的后果，將使“實體化”程度持續加深。

三、法律程序改革的兩種命運(代結語)

“逮捕實體化”問題之成因，可從三方面進行歸結：不符合刑事訴訟規律的績效考核制度直接引發“逮捕實體化”現象，“流水作業”式訴訟縱向構造作為輔助原因而協同發生作用。我國“口供中心主義”偵查模式所導致的逮捕適用率過高、未決羈押時間過長等因素，是形成上述兩方面成因的前提，構成“逮捕實體化”現象之背景原因*就逮捕功能異化的成因問題的詳細學理論述參見郭晶，“逮捕實體化”之模式、功能及成因，《西部法學評論》2013年第1期。。

以強制措施理論為根據而對逮捕的重構，雖然或多或少涉及到了逮捕功能異化問題的表層現象，但是其改良的直接動因卻是試求解決我國逮捕率過高、未決羈押時間過長、捕后救濟程序缺失等問題。研究者或許尚未充分關注到其實逮捕功能異化也許才更涉及本質層面上的問題，故而，現有的研究往往就強制措施而談強制措施，并未及時充分深入捕訴關系、訴審關系去分析和解讀我國的逮捕制度。默認逮捕功能異化現象而從程序角度進行的訴訟化改良，試求繞過逮捕功能異化問題而在最大程度上實現案件實體結果上的公正。該種改革所關注的更多是逮捕功能異化的前提(逮捕)，以及逮捕功能異化的結果(判決)，并試圖順應和遵循我國逮捕功能異化的“國情”規律而實現次優的公正。因此，這種思路得以在改革實踐中顯示出較大的生命力。然而，該種改革嘗試卻忽略或者說故意規避了對逮捕決定與判決結果之間實體遷就關系的探討和挖掘，因而其改革實踐不僅無法觸及問題的本質，而且可能甚至加劇逮捕功能異化問題的消極影響。

“強制措施化”的改革模式，把握住了逮捕作為強制措施的本質，其在理論上具備毋庸置疑的正當性。然而，細化必要性條件和降低證據要求的努力，卻無法滿足批捕檢察官及其部門，乃至于公安、法院的辦案人員及其部門在業務考評制度下規避職業風險的職業利益。審查逮捕權，究其本質來說是一種具有司法裁斷性質的權力，其邏輯基礎在于較大幅度的自由裁量權。就每一特定犯罪嫌疑人之羈押必要性來說，批捕權的行使者必須結合嫌疑人的人身危險性和其所涉嫌犯罪的嚴重程度進行綜合性的自由裁量。即使在應然和實然上存在規范和評價這種裁量之妥當性的標準或規范，也無法在根本上排除批捕權行使者的自由裁量空間。在此裁量空間內，裁量權人所遵循的是圍繞考評制度而形成的個人利益傾向，“強制措施化”改革模式忽視這種利益傾向而僅試圖在規范層面解決問題，其成效可想而知。

相比之下，“逮捕訴訟化”改革模式默認逮捕功能異化的現象，在不破壞“逮捕牽制起訴、起訴牽制審判”現狀的前提下，依隨業務考評之邏輯，以提高案件逮捕質量為出發點，順應了司法實務中辦案人員規避職業風險的實際需要。此外，部分“逮捕訴訟化”的改革嘗試，已深入到逮捕功能異化問題的根源，比如說附條件逮捕，除了降低“重大案件”逮捕證據要求之外，其最關鍵的改革點即是附條件逮捕做出后，如若偵查機關在偵查羈押期間屆滿仍未能取到定罪所必需的充足證據以致批準逮捕決定被撤銷的，審查批捕的辦案人員不承擔錯案責任*參見2007年《人民檢察院審查逮捕質量標準(試行)》第4條第3項，以及第26條第2款。。這就在實然上，起到了為批捕人員“松綁”的效果，從而提升了“附條件逮捕”在司法實務中被積極適用的可能性，不致令其淪為一紙具文。如前所述，“逮捕訴訟化”改革模式目前不僅在司法實務中為改革者所熱衷與推行，而且還為一些默認逮捕功能異化現狀的學者所認可。然而，正如前文所分析的，“逮捕訴訟化”本質上是無奈于現狀而追求的次優選擇。雖然其或許在短期內在一定程度上能獲得逮捕質量提高的實效，但卻無法解決逮捕功能異化這一長期性的、根本性的問題，而且甚至可能反向加劇“實體化”現象的消極影響。另外，“逮捕訴訟化”改革模式，在正當性上遭受著四方面質疑，這似乎也決定了該種改革道路并沒有值得我們去長期堅持的意義。

從逮捕功能異化問題所引出的逮捕制度改革的兩條道路，批判逮捕功能異化與默認逮捕功能異化，恰恰彰顯了我國司法改革中法律程序的兩種命運：面對“國情”，具有理論正當性的程序看似美好，卻在實踐中受制于種種障礙而無法實現。脫胎于司法實踐而在實務中行之有效的程序，卻既缺乏理論上的正當性，也難覓終局的制度歸宿。兩者之間的妥協點究竟在何處？

The Reflection on Two Modes of Arrest System Reform—Based on Alienated Function of Arrest

GUO Jing

(LawSchool,PekingUniversity,Beijing100871,China)

In judicial practice in China,the application of arrest has been alienated as a prelude to conviction,and the custody caused by arrest has also been alienated into a advance of penalty. In this regard, there are currently two different reform ideas:One is to deny current situation, try to restore arrest to coercive measures,which is what arrest have should be.we can call this idea “coercive measures” model of arrest reform;Another is to recognize Current Situation, try to improve the e applicable procedures of arrest,in order to reduce the harm of functional alienation through improving the quality of arrest.While the former has no doubt of the legitimacy in theory, but they face a series of obstacles in practice. The latter, though popular in legislation and judicial practice, treat materializd arrest as a default phenomenon, so it confront a serious doubt in theory.

coercive measures; functional alienation; materialized arrest

2014-05-03

郭晶，男，北京大學法學院訴訟法學博士研究生，主要研究方向：刑事訴訟法學及證據法學。

DF73

：A

：1672-769X(2014)04-0069-09