我國侵權沖突法的演進及其最新發展

■王曉勇 鄒國勇

一、我國侵權沖突法的立法演進

侵權行為是指行為人由于過錯侵害他人的人身和財產而依法應承擔民事責任的行為，以及依法律的特別規定應當承擔民事責任的其他損害行為，[1](P8)可分為一般侵權行為和特殊侵權行為。侵權沖突法在我國國際私法的歷史長河中始終具有重要的地位。

我國有關涉外侵權法律適用的立法可追溯至公元651年的唐朝《永徽律》。《永徽律·名例律》第六條曾規定:“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法;異類相犯者，以法律論。”[2](P214)由于唐代的法律是諸法合一、刑民不分，因此，這一條款既可確定刑事犯罪的法律適用，也確定涉外民事侵權的法律適用，體現了法律適用上的屬人主義和屬地主義。宋朝的法律一字不差地承襲了唐律的上述規定。《大明律》和《大清律例》則規定:“凡化外人犯罪者，并依法律擬斷。”這表明，明清法律在處理涉外侵權糾紛時已強調適用法院地法，采取嚴格的屬地主義。

辛亥革命后，北洋政府于1918年8月5日頒布了我國歷史上第一部系統調整涉外民事關系的單行法——《法律適用條例》。在涉外侵權的法律適用上，該法借鑒了英國的雙重可訴規則，采用了重疊適用侵權行為地法與法院地法的做法。其第25條規定:“關于因不法行為發生之債權，依行為地法;但依中國法不認為不法者，不適用之。前項不法行為之損害賠償及其他處分之請求，以中國法認許者為限。”[3](P333－334)

由于受各種因素的影響，我國國際私法立法在新中國成立后的前30年沒有任何進展。20世紀80年代以來，隨著改革開放的不斷深入，我國國際私法立法進入一個新的歷史時期，侵權沖突法立法也經歷了兩個階段的發展:第一個階段的1986年《民法通則》、1992年《海商法》、1995年《民用航空法》較為系統地規定了一般涉外侵權、海上侵權責任和民用航空侵權責任的法律適用問題;第二個階段的2010年《涉外民事關系法律適用法》在對我國一般侵權沖突法進行根本變革的同時，規定了產品侵權責任、網絡侵權責任、知識產權侵權責任等特殊涉外侵權的法律適用規則。

二、《民法通則》中的侵權沖突法規則

1986年《民法通則》在我國當代國際私法發展史上具有重要意義。該法第146條規定:“(1)侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或住所地法律。(2)中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。”《民法通則》第146條有關涉外侵權行為法律適用的規定，可分解如下。

(一)一般原則:適用侵權行為地法律

“侵權行為適用侵權行為地法”是世界上絕大多數國家所采用的規則，在我國《民法通則》、《海商法》和《民用航空法》等立法以及司法實踐中也得到確認。由于《民法通則》沒有明確規定如何認定侵權行為地，最高人民法院在1988年《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第187條規定:“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。”由此可知，侵權行為實施地和損害結果發生地均可視為侵權行為地，二者分別處在不同國家時，由人民法院選擇其一作為侵權行為地。有學者指出，上述《民通意見》把認定侵權行為地的權利賦予法官，這種做法不一定合理，因為法官所選擇的法律并不一定符合受害人的意愿，而應該像其他一些國家一樣，由受害人選擇適用侵權行為發生地法律或者結果發生地法律。[4](P348)筆者認為，當侵權行為實施地與侵權結果發生地不同時，我國應以最有利于受害人為原則，確定侵權行為地法。

(二)附條件地優先適用共同屬人法

“侵權行為適用侵權行為地法”作為一項古老的國際私法規則，曾風靡世界，但在當事人國籍相同或者住所在同一國家等情況下，一概適用侵權行為地法也許并不恰當。侵權行為在某特定國家的發生可能具有很大的偶然性，而適用當事人共同的國籍國法或者住所地法可能更符合當事人的預期。因此，在晚近國際私法立法中，出現了選擇適用當事人的共同屬人法的做法。例如，2007年歐盟《關于非合同之債法律適用的第864/2007號條例》第4條第2項就規定:“若損害發生時責任人和受害人的慣常居所位于同一國家，則適用該國法律。”這種規定有利于保護本國公民免受外國法律的管轄，而且也符合當事人的合理預期，同時可以降低訴訟成本。

各方當事人擁有相同國家的國籍或者住所在同一國家境內的，通常意味著他們對該國法律較為熟悉和信任，并且該侵權法律關系和該國的聯系也常常比侵權行為實施地更加緊密。因此，我國《民法通則》第146條第1款第2句規定在涉外侵權法律適用中可附條件地優先適用當事人共同屬人法。當然，該條款的用語是“可以”適用，而不是“必須”適用，這意味著人民法院既可以適用各方當事人的共同國籍國法或者共同住所地法，也可以適用侵權行為法。這一規定給予了人民法院一定的法律適用靈活性。[5](P268)

(三)雙重可訴規則是侵權行為法律適用原則的一項例外

對于在中國領域外發生的侵權行為，《民法通則》第146條第2款采用了當時世界上比較通行的“雙重可訴規則”(rule of double actionability)。“雙重可訴規則”源自英國1870年的“Phillips v．Eyre”案。根據該規則，在追究發生在英國之外的侵權責任時，必須符合兩項基本條件:(1)該行為在英國必須是可訴的;(2)根據行為發生地國法律，該行為也是不正當的、可追訴的。發生在外國的侵權案件必須同時滿足了上述兩個條件，才可以得到英國法院的受理。根據《民法通則》第146條第2款規定，中國法院在認定侵權行為的性質時具有先行的辨別權，僅當法院根據中國法律認為發生在境外的行為構成侵權時，才作為侵權行為處理。在認定其侵權行為的性質之后，再依據沖突規范適用相應的準據法。換言之，我國以前在處理這類案件時，是重疊適用了法院地法和侵權行為地法的。

三、《涉外民事關系法律適用法》對一般侵權沖突法的發展

2010年10月28日通過的《涉外民事關系法律適用法》是我國國際私法立法史上的里程碑。[6]對于涉外侵權的準據法，該法第44條規定:“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。”其第51條規定:“《中華人民共和國民法通則》第146條、第147條……與本法的規定不一致的，適用本法。”對比分析《涉外民事關系法律適用法》第44條和《民法通則》第146條的規定，可以發現:《涉外民事關系法律適用法》在繼承《民法通則》合理內核的同時，又對其進行了根本性的發展和變革。

(一)沿襲了侵權行為地法原則，擴大了侵權準據法的適用范圍

《涉外民事關系法律適用法》第44條第1款規定沿襲了《民法通則》第146條第1款適用侵權行為地法的一般原則規定，與世界上絕大多數國家解決涉外侵權爭議的做法保持一致。在立法技術上，較之于《民法通則》第146條第1款規定，《涉外民事關系法律適用法》第44條在調整范圍上更為科學和周延。根據《民法通則》第146條第1款所確定的侵權準據法，僅適用于損害賠償問題，而對于侵權責任的基礎和內容，如對責任承擔者行為的判定、免責事由、責任限制與劃分等都沒有包括在內，這顯然過于狹窄。[7](P283)而根據《涉外民事關系法律適用法》第44條所確定的侵權行為地法律適用于“侵權責任”，這不僅擴大了侵權準據法的適用范圍，而且避免產生侵權行為的構成要件和損害賠償可以分割適用準據法的理解歧義。

(二)根據共同經常居所地確定的當事人共同屬人法成為侵權行為地法的例外原則

與《民法通則》第146條第1款相比，《涉外民事關系法律適用法》第44條第2句的規定有兩點變化:一是沖突規范系屬公式中的連結點變化，共同國籍和共同住所被共同經常居所地所取代。在當事人共同屬人法上，《涉外民事關系法律適用法》第44條第2句規定適用的是當事人共同經常居所地的法律，放棄了《民法通則》第146條第1款第2句所采用的當事人共同國籍和共同住所的連結點。這表明，在我國沖突法中，當事人屬人法的連結點正在發生重要的改變，國籍、住所地等逐漸被淡化，而當事人的經常居所地成為主要的連結點。二是法律適用順序的變化。[7](P284)《民法通則》第146條第1款規定的是“也可以”適用共同屬人法，表明當事人共同屬人法僅處于選擇和補充適用的地位，即一般情況下應適用侵權行為地法，僅當存在當事人共同屬人法，且適用該法較適用侵權行為地法更為合適時，法院才會適用當事人的共同屬人法;根據《涉外民事關系法律適用法》第44條，如果當事人有共同的經常居所地，則不再將侵權行為地法作為一般準據法，而應直接適用當事人共同經常居所地法律，法官不再有酌情裁量權。[8](P314)例如，經常居所地均在德國的兩個居民在中國境內因打架斗毆而發生侵權事件，侵權責任應按照德國法確定，排除了適用中國侵權行為地法律的可能性。這表明，立法者力圖以客觀標準取得沖突規范穩定性和一致性的價值取向。

(三)在侵權領域引入了當事人意思自治原則

傳統上，意思自治原則被排除在一般侵權法領域之外，但隨著歷史的發展，意思自治原則在沖突法領域呈現出從嚴格限制到逐步放寬的態勢。20世紀80年代以來，瑞士等國家開創性地將當事人意思自治原則引入侵權領域。瑞士1987年《關于國際私法的聯邦法》第132條規定:“當事人可在損害事件發生后隨時約定適用法院地法律。”盡管該條款僅允許當事人協議選擇法院地法，但無論在立法和司法實踐方面都是一項重大的突破。德國1999年修訂后的《民法典施行法》第42條在侵權沖突法方面做了進一步拓展，不再限制當事人協議選擇法院地法。

在司法實踐中，我國也有判例支持在涉外侵權案件中適用當事人選擇的法律。2002年由山東省高院作為二審法院審理的“中國農業銀行青島高科技支行與伊萊克達·貝庫姆股份公司返還貨款糾紛案”中，一審原告德國公司與青島利洋公司有貨物買賣關系，但原告向被告發出的付款指令錯誤地將青島國富公司記載為受益人。原告向青島市中級人民法院起訴，要求被告返還錯付的貨款。山東省高院判決:“本案所爭議的侵權行為發生地在中華人民共和國境內，伊萊克達公司又選擇了中華人民共和國青島市中級人民法院起訴，雙方當事人均同意本案適用中華人民共和國法律審理。因此，原審法院適用中華人民共和國法律審理本案是正確的。”

《涉外民事關系法律適用法》在借鑒德國立法的基礎上，在侵權領域全面規定了當事人意思自治原則，當事人選擇法律的范圍不再局限于法院地法。該法第44條第2款規定:“侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。”根據該規定，當事人事后選擇的準據法，在適用順序上優先于侵權行為地法以及當事人共同經常居所地法。該條款將法律選擇的權利賦予雙方當事人，充分尊重當事人的意思自治，有利于解決糾紛，保護當事人的利益。這是對《民法通則》第146條規定的補充和突破，符合我國國際私法立法與國際私法發展的新趨勢。但也有學者認為，中國國際私法不應當為了追求創新，而不顧中國的國情，將當事人意思自治原則不加限制地引入侵權行為之債的法律適用，會使侵權行為之債的法律適用的結果違背實質正義，成為強勢一方當事人利用的工具。[9]

(四)廢除了侵權法律適用中的雙重可訴規則

隨著現代侵權法的不斷發展，過失侵權乃至無過錯侵權的比例不斷上升，侵權法的法律功能逐漸由矯正正義轉為分配正義，強調侵權人對受害人的補償，實現侵權人和受害人之間利益和風險的正當分配，法院地法沒有理由再在侵權沖突法中占統治地位。[10]隨著時代的發展，英國在1995年《國際私法(雜項規定)法令》中以成文法的方式廢除了雙重可訴規則，規定除了跨國誹謗案件外，其他侵權領域不再適用該規則。受英國的影響，其他普通法系國家也相繼放棄了該項規則。

《民法通則》第146條第2款只適用于我國法院審理的以我國公民為被告的案件。假如我國公民受到外國侵權行為的損害，適用該條款就不利于我國受害人，我國受害人無法享受根據外國法本應得到的保護。在起草《涉外民事關系法律適用法》的過程中，圍繞《民法通則》第146條第2款規定的雙重可訴規則展開了存廢之爭。經過一番爭論后，最后全面廢除了雙重可訴規則，在涉外侵權案件中不再重疊適用侵權行為地法和法院地法。在《涉外民事關系法律適用法》第45條、第46條和第47條關于具體侵權行為法律適用的規定中，不再重疊適用法院地法與侵權行為地法。這不僅符合現代侵權法以補償功能為主的基本價值取向，也體現了我國對境內外當事人提供平等保護的現代立法精神。[8](P317)

四、中國特殊侵權沖突法的新發展

隨著社會的發展和科技進步，侵權行為也日益復雜化。《民法通則》實施后，我國的侵權沖突法立法開始向特殊侵權領域深入。根據《海商法》第273條第1款和《民用航空法》第189條第1款的規定，對于船舶碰撞的損害賠償以及民用航空器對地面第三人的損害賠償，均適用侵權行為地法律;根據《海商法》第273條第2款、第275條以及《民用航空法》第189條第2款，對于船舶在公海上發生碰撞的損害賠償、海事賠償責任的限制以及民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。2010年《涉外民事關系法律適用法》有關涉外產品責任、人格權侵權和知識產權侵權等特殊侵權行為法律適用的規定，在我國侵權沖突法立法史上具有劃時代的意義。

(一)涉外產品責任的法律適用

產品責任(Product Liability)是指產品的制造者、銷售者對其制造或銷售的產品導致他人人身或財產造成損害應承擔的侵權賠償責任。[11](P30)基于保護消費者至上的理念，各國法律普遍將產品責任定性為一種特殊侵權責任。在我國《民法通則》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》和《侵權責任法》均未對涉外產品責任的法律適用問題做出專門規定的情況下，主要根據《民法通則》第146條來解決涉外產品責任的法律適用問題。但這只能作為一種臨時性的過渡措施，而不是能夠令人滿意的長久辦法。[12](P303)

在借鑒和吸收其他國家立法以及1973年《海牙產品責任法律適用公約》的基礎上，《涉外民事關系法律適用法》重新設計了產品責任沖突規范，將產品責任沖突規范從一般侵權行為沖突規范中獨立出來。該法第45條規定:“產品責任，適用被侵權人經常居所地法律;被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。”從邏輯結構上分析，該條款可以分為三個層次:(1)被侵權人有權在侵權人主營業地或者損害發生地兩個連結點中進行選擇，以被侵權人的選擇確定準據法;(2)被侵權人明示放棄選擇侵權人主營業地法或損害發生地法的，適用被侵權人主營業地法律;(3)盡管被侵權人明確放棄了選擇法律的權利，但侵權人在被侵權人經常居所地并沒有從事相關經營活動的，由法院酌情確定適用侵權人主營業地法或者損害發生地法律。這充分考慮了受害者的權益保護、當事人合理預期、交易安全、侵權結果發生地等原則，力求法律選擇具有穩定性和可預見性，同時又保持一定的靈活性，實現不同國家的消費者與生產者、銷售者之間的利益平衡。[8｝(P321)然而，《涉外民事關系法律適用法》第45條的規定過分偏袒受害人，置侵權人于不利地位，違反了結果中立原則。產品責任的法律適用應平衡被侵權人獲得合理賠償和保護當事人的可預見性的雙重目標。雖然1973年《海牙產品責任法律適用公約》強調對受害者的保護，但在法律適用上也沒有把法律選擇權單方面地賦予受害者。《涉外民事關系法律適用法》第45條的規定允許被侵權人在其經常居所地法律、侵權人主營業地法律和損害發生地法律之間任意選擇，這對產品經營者而言會帶來嚴重的不確定性，使其無法預期產品銷售后的法律后果。另外，該條規定還會帶來一個嚴重的問題，即受害者可能會選擇美國的懲罰性賠償制度對侵權人提出巨額索賠。[4](P375)

(二)以媒體方式侵害人格權的法律適用

在民法上，人格權(right of personality)是民事主體固有且依法專屬享有的、以人格利益為客體的、為維護主體的獨立人格所必備的權利。它是自然人和法人的一項與生俱來的權利，包括一般人格權和身體權、健康權、生命權、姓名權、名稱權、肖像權、自由權、名譽權、隱私權等具體人格權。[11](P420)

在現實生活中，通過互聯網等方式侵害他人人格權的行為時有發生，例如利用網絡等媒體侵犯他人人格權，如姓名權、名稱權、肖像權、隱私權和名譽權等。從各國立法情況來看，規定以媒體方式侵害人格權的法律適用規范的國家為數不多，主要有適用屬人法、允許受害人選擇法律、適用最密切聯系原則和適用侵權行為地法等立法模式。《涉外民事關系法律適用法》第46條的規定填補了我國涉外人格權侵權法律適用立法的空白。其規定:“通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經常居所地法律。”根據該條款，以網絡等媒體侵害人格權的，適用被侵權人經常居所地法律，即采用了自然人屬人法的立法模式。該條款之所以將人格權屬人法的連結點確定為受害人的經常居所地，最主要的原因是受害人的經常居所地是受害人的經濟、社會活動中心，與受害人有最密切的社會聯系，是損害結果最大、與侵權糾紛聯系最密切的地點，因此受害人經常居所地構成了損害結果發生地。但是，《涉外民事關系法律適用法》第46條的規定也存在一定缺陷:(1)助長了受害人選擇法律謀求個人利益最大化的現象:(2)沒有結合考慮此類侵權訴訟在我國法院的管轄因素;(3)沒有對侵權人的利益給予一定的考慮，規則過于僵硬，沒有規定侵權人的可預見性規則以及抗辯請求權的法律適用。[8](P329－330)

(三)知識產權侵權責任的法律適用

《涉外民事關系法律適用法》第七章的規定，告別了我國沒有知識產權法律適用立法的歷史。該法第50條規定:“知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。”據此，知識產權侵權通常適用被請求保護地的法律。作為知識產權的準據法，“被請求保護地的法律”的調整范圍涉及與知識產權本身有關的所有問題，既包括知識產權的取得、變更和消滅、內容和解釋，也包括侵犯知識產權的責任等問題。雖然我國對于知識產權侵權是否需要適用當事人意思自治原則充滿著爭議，但我國立法最終在知識產權侵權領域有限地引入了當事人意思自治原則。同時，基于效率和便利的考慮，該條款將當事人協議選擇法律的范圍限制為只能協議選擇法院地法。這不僅符合當事人可以自由處分其民事權益的精神，也有利于實現司法任務的簡單化和提高爭議解決的效率。[8](P356－357)但有學者認為，《涉外民事關系法律適用法》第50條后半句的規定是為了與第44條所規定的當事人意思自治原則保持協調，但這一規定是不恰當的。因為假如法院地不是被請求保護地，當事人選擇適用法院地法律就破壞了知識產權的屬地性。正是由于知識產權的屬地性，當事人顯然不能選擇被請求保護地法律以外的其他地方的法律來保護其知識產權。[4](P412)

五、結語:中國侵權沖突法的發展態勢

(一)侵權沖突法體系已經基本形成

在過去的30年里，我國相繼頒布了《民法通則》、《海商法》、《民用航空法》和《涉外民事關系法律適用法》。《民法通則》第146條和《涉外民事關系法律適用法》第44條關于確定一般侵權法律適用的基本原則以及《海商法》、《民用航空法》和《涉外民事關系法律適用法》有關特殊侵權行為的法律選擇規則，標志著具有中國特色的侵權沖突法體系已經基本形成。尤其是《涉外民事關系法律適用法》，它不僅為我國建立了較為系統、全面的沖突法立法體系，而且對《民法通則》中的一般侵權沖突法規則進行了根本性的變革。雖然涉外環境侵權、不正當競爭等領域的侵權行為法律適用問題，仍是我國侵權沖突法立法的盲點，但我們有理由相信，通過中國立法機關和國際私法學者的共同努力，中國的侵權沖突法將逐步走向完善。

(二)涉外侵權法律適用規則日益多元化

受大陸法系國家立法的影響，我國立法機關在制定沖突法規則時更為強調法律適用的確定性和可預見性，《民法通則》有關侵權損害賠償適用侵權行為地法的規定就是一個典型例證。然而，過分強調確定性和可預見性將導致法律適用的僵化、缺乏靈活性。隨著時代的發展，中國的涉外侵權法律適用規則也日益多元化。雖然“侵權行為適用侵權行為地法”仍是侵權沖突法的一般原則，但其適用范圍受到越來越多的限制，例如，當事人共同居所地法的優先適用，特殊侵權行為適用專門的沖突規范等等。

(三)當事人意思自治原則被全面引入侵權領域

《涉外民事關系法律適用法》不僅在第3條宣告“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律”，而且將當事人選擇準據法的自由擴展到侵權、物權等領域。無論是對于一般侵權責任，還是對于產品責任、知識產權侵權責任等特殊侵權責任，當事人均可選擇準據法。這無疑反映了當代國際私法的發展趨勢。

(四)最高人民法院的司法解釋將在涉外侵權案件中發揮作用

《涉外民事關系法律適用法》進一步發展、變革了我國的侵權沖突法，提高了法律適用的靈活性，但是對侵權行為實施地和結果發生地不一致時，如何認定侵權行為地，仍未作出明確規定，法官在選擇準據法時依然享有自由裁量權。為了填補立法的漏洞，滿足司法實踐的需要，最高人民法院將不得不發布一系列的司法解釋。

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