侵犯商業秘密罪與盜竊罪之比較研究

徐璐璐

(南京師范大學法學院 江蘇南京 210023)

侵犯商業秘密罪與盜竊罪之比較研究

徐璐璐

(南京師范大學法學院 江蘇南京 210023)

關于盜竊型侵犯商業秘密罪和盜竊罪，司法實踐所產生的困惑和理論界的競合論都使得兩罪的關系模糊。從構成要件上分析，盡管商業秘密具有財產屬性可以作為盜竊的對象，但兩罪分屬經濟犯罪和財產犯罪，保護法益的不同使得其適用應具有明確界限。此外，盜竊型侵犯商業秘密罪的實行行為是披露、使用或者允許他人使用，與盜竊罪的實行行為不同，因而不可能構成法條競合或想象競合，只能為互斥關系。而刑法對經濟犯罪和財產犯罪的態度應有所區別，經濟領域中利益與責任同在，生活領域中基本權利的保護應平等，因而刑法對于侵犯商業秘密罪的保護本就不應與盜竊罪一致。

侵犯商業秘密罪 盜竊罪 競合 經濟犯罪 財產犯罪

一、問題及討論思路

在1997年我國刑法修訂以前，刑法并沒有確立侵犯商業秘密罪這一獨立罪名，因而無論是司法解釋還是實踐中，都毫無疑問地將竊取商業秘密的行為認定為盜竊罪。而1997年之后，隨著侵犯商業秘密罪的確立，盜竊商業秘密的行為已不再認定為盜竊罪。然而，這并不意味著司法實踐和理論界對兩罪的關系有足夠清晰的認識。

例如，浙江省玉環縣人民法院刑庭曾向《人民司法》提問：許多案子因達不到給權利人造成50 萬元以上損失或損失難以鑒定而無法立案。這種只追求是否給權利人造成50 萬元以上損失的做法，往往忽視了商業秘密本身就具有價值，可以出售、轉讓的客觀事實。因此，即使行為人將竊取的商業秘密出售他人獲取了巨額利益，也會覺得無法處理,這無異于放縱犯罪。筆者認為，對這類案子，即使夠不上侵犯商業秘密罪，只要該商業秘密本身能鑒定出具有一定價值，或經行為人銷贓、用于出資等行為體現出了價值，也應依法以其侵犯商業秘密的手段，如盜竊、職務侵占等定性定罪(摘自2011年3月《人民司法》，第111頁)。可見，其觀點的核心在于將商業秘密評價為財物，進而認定為盜竊罪，可防止兩罪定罪門檻的不同所帶來的“不公平”。

而在理論界，隨著一些學者提倡競合論，諸如盜伐林木罪與盜竊罪可以競合，對嚴重的盜伐林木案件在必要時應適用重法優于輕法的原則以盜竊罪論處；[1]使用假幣罪與詐騙罪構成想象競合，應從一重罪論處。[2]還有學者主張：無需嚴格區分法條競合與想象競合，而應提倡一種大競合論，只要構成要件間存在“競合”關系，從一重處罰即可。[3]無論是主張法條競合還是想象競合，抑或認為兩種競合不必區分，其共同初衷都是想要彌合犯罪之間量刑的不統一，從而做到罪刑相適應。

目前理論界對侵犯商業秘密罪與盜竊罪之間關系的討論并不多。本文旨在解釋論上進行討論，先分析侵犯商業秘密罪和盜竊罪的構成要件，從而得出兩罪不可能構成法條競合或者想象競合，而是互斥的關系。之后再結合經濟犯罪與財產犯罪的區別，分析刑法對于侵犯商業秘密罪和盜竊罪的態度應有所區分，因而絕對地比較量刑，是沒有意義的。刑法第二百一十九條關于侵犯商業秘密的行為有多款規定，本文只針對盜竊型侵犯商業秘密罪和盜竊罪的關系進行探討。

二、盜竊型侵犯商業秘密罪和盜竊罪構成要件之比較

(一)行為對象之比較

毫無疑問，侵犯商業秘密罪的行為對象是商業秘密。按照刑法界的通說，商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。[4]

刑法雖然將侵犯商業秘密罪規定在第三章第七節“侵犯知識產權罪”之中，但從知識產權法來看，商業秘密顯然不屬于知識產權，而置于反不正當競爭法的保護之下。有知識產權界的學者這樣總結：一個商業秘密權利的實質內容明顯不同于一個專利，跟專利相反，商業秘密的擁有者并不要求壟斷資訊，也沒有組織他人從獨立來源獲得資訊。商業秘密的擁有者只是要求保護針對使用和傳遞從他的控制下不公平地被移交，更多的是被偷盜的資訊。[5]而之所以商業秘密具有和知識產權不同的特性，本質原因在于權利人對其保護方式的差異。知識產權是通過公開取得法律對其的保護，而商業秘密則是選擇將之變為私權進行保護。前者本身雖是財產，但從社會利益的角度更應視為公有財產；而后者由于是一種私權而具有一種天生的對世權。正是因為商業秘密具有該特性使得它和盜竊罪對象具有極大的相關性。

而分析商業秘密是否能成為盜竊罪的對象，關鍵在于分析商業秘密是否是財物。在筆者看來，商業秘密最大的特征在于兩點：第一，秘密性；第二，商業性。秘密性所揭示的特征并不在于秘密本身，而在于揭示權利人通過采取保密措施而將其作為私有財產的證明。這背后所蘊含的法理是：商業秘密的價值并不在于對該價值的占有，而在于秘密所具有的獨一無二的排他性和競爭優勢。而商業秘密的第二特征商業性實際上揭示的是商業秘密的價值屬性，而價值屬性歸根結底也是財產的根本屬性。實際上，商業秘密所具有的秘密性正是其具有商業性的重要手段，倘若商業秘密不具有了秘密性，又何談價值所在？可見，商業秘密的價值屬性毋庸置疑。

有趣的是，和盜竊罪保護對財產的占有相同的是，商業秘密的保護也是通過保護商業秘密權利人的占有進而確保商業秘密不喪失排他性。即兩種犯罪其實都是通過保護對于財物或者商業秘密的排他性占有進而保護權利人對它們的使用價值。

那么現在問題就出現了，既然商業秘密具有私權性質，具有財產的根本屬性，對其保護也是如盜竊罪保護其占有，那么為什么對于盜竊商業秘密的行為不能認定為盜竊罪？問題其實也追溯到1997年，為什么立法者沒有繼續將商業秘密的保護置于財產犯罪之下而是將其置于刑法的經濟犯罪章節當中？對此，有學者甚至直接指出，對財產的保護不論有形的、還是無形的, 都應當予以同等保護或基本持平。[6]

然而筆者認為，承認商業秘密具有財產屬性，并不意味著侵犯商業秘密罪保護的法益就與盜竊罪所保護的法益相同。毫無疑問，侵犯商業秘密罪所保護的是復數法益，財產法益只是復數法益之一。而在一個構成要件保護復數法益的情況下, 就存在一個確定“優勢法益”的問題, 即哪一種法益是占主導地位的、需要優先保護的法益。要確立這一點, 不應該著眼于對兩種法益本身的“法益質”的比較,而應該著眼于各國立法者通過刑法所表明的態度。由于各國情況不同, 所采取的刑事政策不同, 其在立法上的保護重點當然有所不同。[7]從侵犯商業秘密罪被置于的“破壞社會主義市場經濟秩序罪”這一章可以看出，立法者置于首位保護的法益是正當的競爭秩序和經濟秩序，商業秘密權利人的財產法益僅是兼顧保護的法益。從這一角度看，僅僅因為商業秘密具有財產的屬性而忽略犯罪本身所保護的法益，是上述部分學者認為保護不公平的緣由。

另一方面，努力維護正當的競爭秩序也是世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》等保護知識產權國際條約的價值選擇。大家知道，協議雖然立足于知識產權的私有權屬性, 要求各締約國對知識產權給予充分而有效的保護, 但尊重并保護知識產權的私有權屬性并不是協議唯一的價值追求, 甚至不是協議締結的主要宗旨；相反,確保行使知識產權的措施和程序本身對合法貿易不構成障礙, 以消除對國際貿易的扭曲和阻礙, 才是制定協議的主要目的。[8]我國的知識產權法也是按照《與貿易有關的知識產權協議》的精神進行立法。而刑法所具有的保障法特性，也顯然要求其應該遵從其它部門法的精神。盡管商業秘密不屬于知識產權，但刑法的解釋具有獨立性，對商業秘密的保護應與其它侵犯知識產權罪一樣，主要保護經濟秩序，而非財產法益。

因而筆者認為雖然商業秘密具有財產屬性，理論上可以成為盜竊罪的對象，但由于兩罪保護的法益不同，因此不能將盜竊商業秘密的行為認定為盜竊罪。

(二)實行行為之比較

按照通說，實行行為是指形式上符合構成要件，具有侵害法益的緊迫危險的行為，且這種行為是類型性的法益侵害行為。[9]實行行為的著手是指對法益有緊迫的侵害。[10]這里主要要討論盜竊型侵犯商業秘密罪和盜竊罪實行行為的著手。

對于盜竊罪的著手，張明楷教授認為，只有當盜竊行為具有使他人喪失財產的緊急危險時，才是盜竊罪的著手。至于何時產生該危險，需要根據盜竊類型具體判斷。例如使用銀行卡從自動取款機盜竊現金的，僅插入銀行卡還不是著手，開始輸入取款程序時，才是著手。輸入取款程序前查詢余額的，不宜認定為著手。而判斷盜竊行為是否既遂，應根據財物的性質、形狀、體積大小、被害人對財物的占有狀態、行為人的竊取樣態等進行判斷。一般來說，只要被害人喪失了對財物的控制，就應認定行為人取得了財物。[11]

而盜竊型侵犯商業秘密罪的著手就并非那么簡單了。根據上文分析，侵犯商業秘密罪所保護的法益是公平競爭秩序，只有對這種法益有緊迫的危險行為才能認定為著手。而僅僅竊取了商業秘密并未披露、使用或允許他人使用，并不可能導致商業秘密的權利人遭受重大損失，對市場經濟秩序的破壞更無從談起。所以，盜竊型侵犯商業秘密罪的實行行為是“行為人使用、允許他人使用或者披露商業秘密”，只盜不用則不構成該罪的著手。[12]那么商業秘密占有的轉移也自然不是該罪的既遂。

實行行為的認定和兩罪所保護的法益有密切的關系。由于侵犯商業秘密罪和盜竊罪所保護的法益并不相同，導致兩罪實行行為的著手和既遂的標準也自然不同。這和法益所具有的違法性評價機能以及解釋論機能息息相關。[13]因而，也必須承認的是，一個行為不可能同時侵犯原權利人對財物的占有并且擾亂市場經濟秩序。

三、兩罪的關系：互斥非競合

盡管學界并沒有學者明確主張將盜竊型侵犯商業秘密的行為認定為盜竊罪，但是探究兩罪之間的關系究竟是互斥關系還是競合關系，仍然是回避不了的問題。下文筆者將主要分析為何兩罪不構成法條競合，也不構成想象競合。

何為法條競合？法條競合存在的目的為何？這是我們首先需要思考的問題。按照日本學者團藤重光所述，法條競合(法條單一)，是指一個行為同時符合了整個法條規定的犯罪構成要件，但從數個法條之間的關系來看，只能適用其中一個法條，當然排除適用其它法條的情況。[ 4]如果兩個條文所規定的構成要件處于相互對立或矛盾的關系，則不可能屬于法條競合。[15]即一個行為不可能同時符合兩個對立的犯罪構成要件。

而法條競合的目的為何？有學者認為，法條競合的本質功能在于確定唯一適用法，確保禁止重復評價原則的貫徹。禁止重復評價原則也可稱為“任何人不因同一犯罪再度受罰”原則。[16]然而，筆者認為僅僅是禁止重復評價并不能體現出法條競合區別于想象競合之處。較為隱含的功能—全面評價功能才更能體現法條競合的本質。而全面評價的深層次根據是罪刑相適應原則。全面評價要求將所有的不法要素(構成要件中的社會危害性要素)和不法要素蘊涵的不法當量全盤予以考慮，盡其所能不漏評、不少評。[17]這也正是法條競合時優先適用特別法的原因，因為特別法條更能實現對犯罪的全面評價，而全面評價也就意味量刑更為公平。

然而現在學界不論是對侵犯商業秘密罪與盜竊罪，還是對保險詐騙罪與合同詐騙罪之間的關系，都面臨著這樣的困惑：即在確定是法條競合的前提下，如果一味遵循特別法條優于普通法條的適用規則，則會面臨罪刑不相適應的結果，這恰恰與法條競合本身所具備的的全面評價功能相違背，畢竟全面評價的初衷和目的也是罪刑相適應。因而，針對此疑問，有學者提出，原則上行為符合特別法條，適用特別法條，但在特殊情況下適用重法條優于輕法條原則：其一，行為觸犯的是同一法律的普通法條與特別法條，否則，應嚴格適用特別法條優于普通法條的原則。其二，同一法律的特別法條規定的法定刑，明顯低于普通法條規定的法定刑，并缺乏法定刑減輕的根據，而且，根據案件的情況，適用特別法條明顯違反罪刑相適應原則。其三，刑法沒有禁止適用普通法條，或者說沒有指明必須適用特別法條。[18]即將想象競合的從重處理方式嫁接至法條競合。

在處理這樣的疑問時，人們所需要考慮的第一步是兩罪是否構成競合。就如本文所涉及的盜竊型侵犯商業秘密罪和盜竊罪，兩者雖然在行為對象上具備可比性，但實行行為完全不同，盜竊僅僅是盜竊型侵犯商業秘密罪的預備行為，之后的披露、使用或允許他人使用作為該罪的實行行為為盜竊的后一階段，兩種行為由于具有先后關系，因而其實行行為互斥，根本不可能構成法條競合。由于想象競合是指一個行為觸犯數個罪名[19]，因而兩罪也根本不可能構成想象競合。

在確定兩罪的確是構成法條競合之后，再思考兩罪的量刑是否適當。張明楷老師指出，公平正義意味著對“相同”的事項應相同對待，對不同的事項應不同對待，這正是實質法治的要求。這也是與羅爾斯的《正義論》所要求的“法治也包含這樣的準則，即對類似的案件用類似的辦法來處理”精神相得益彰。[20]然而，羅爾斯所提出的該條準則主要針對歧視性的判決，且在闡述這條法治準則的適用時亦是十分嚴謹。他提出遵循準則的前提是必須假設法律規范本身和解釋他們的原則給出了類似性的標準，且肯定差別的重要性。[21]筆者的理解是，相同對待的前提是必須論證清楚相同事項，否則跨越不同的參考系進行比較沒有任何意義。那么問題就產生了，法條競合之下的兩罪就一定是相同的嗎？盡管上文已經通過分析實行行為認定盜竊型侵犯商業秘密罪和盜竊罪不可能構成法條競合關系，但是其一，在法條競合下的重法補充適用論目前存在廣泛的支持者，他們皆以罪刑不相適應為由主張在競合之下的重刑主義；其二，對于同處刑法第三章的損害商業信譽、商業聲譽罪與故意毀壞財物罪或其它犯罪之間關系的認定，很多學者對其定罪標準的不同、刑罰的不同，也持有不同看法。因而這里很有必要對第三章所涉及的犯罪和相關的財產犯罪進行分析，即兩個章節的犯罪是否是“相同的事項”。

四、經濟犯罪和財產犯罪：理應區別對待

和侵犯商業秘密罪一樣屬于第三章犯罪的金融詐騙罪與隸屬于財產犯罪的詐騙罪之間的關系，歷來爭議頗多。例如張明楷老師盡管明確主張應遵循第二百二十六條詐騙罪“本法另有規定的，依照規定”，但面臨達不到金融犯罪的數額標準時，張老師還是認為將排除金融詐騙罪未遂情形的犯罪定為普通詐騙罪。理由是：①金融詐騙罪侵害的法益更重，不能僅僅因為數額標準較高而不將之定罪；②金融詐騙罪符合詐騙罪的構成要件；③“本法另有規定的，依照規定”是指行為符合“另有規定時”，才依照另有規定；④刑法規定金融詐騙罪并不是為了限制詐騙罪的處罰范圍。[22]

本文并非要研究金融詐騙罪與詐騙罪之間的關系，且周光權老師也已經有詳細討論[23]，因而這里不再贅述。但筆者想借金融詐騙罪問題闡述這樣的觀點，即經濟犯罪和財產犯罪不能混而一談，因其所發生的不同領域必須區別對待。就如針對這兩類詐騙罪，有學者這樣分析：傳統的詐騙犯罪構成模式主要是在自然經濟條件下形成的，它主要是被用來維護市場交易外的財產安全的，而市場交易外的財產安全僅僅涉及個人權利。因為只要不進入市場，個人財產就沒有市場要素的意義，因此市場交易外財產的被詐騙就不會直接危及市場的心理秩序。相反，市場交易中的欺詐就不僅是個別人的事情。[24]而對于集資詐騙罪，有觀點認為：集資詐騙案例中實業經營與非法占有是兩可的，受害人和加害人身份是模糊的，錯誤認識與嫁禍意識是混同的，因果關系與危害后果是隱形的。把詐騙罪的邏輯構造普適化，直接套用于包括集資詐騙罪在內的所有特殊詐騙行為，是教義學機械化的表現。[25]

可見經濟領域和生活領域的犯罪雖然同樣涉及財產的損失，甚至經濟領域的財產損失要遠遠高于普通的財產犯罪，但是二者由于在不同領域所發生的犯罪，因而理應區別對待。以本文所述的盜竊型侵犯商業秘密罪和盜竊罪，或許有人認為，即使給侵犯商業秘密披上經濟犯罪的外衣，依然改變不了其盜竊的本質，畢竟兩罪實行行為雖有差異，但無論在侵犯商業秘密犯罪中采取何種異于普通盜竊的方式，但盜竊就是盜竊，且盜竊的對象也確實是財物。那么問題就產生了，經濟犯罪和財產犯罪的差異在本文所涉及的兩罪之上究竟如何體現？為何這種差異又會帶來量刑的區別？

筆者認為，兩罪的區別不但客觀存在，且隨著市場經濟的發展，區別會越來越大，而這種區別所帶來的量刑的不同也是極其合理的。大家知道，在盜竊型侵犯商業秘密罪的案件中，單純采用傳統盜竊的方式竊取商業秘密的案例已經很少。企業之間競爭的加劇使得各企業對包括技術信息、設計圖紙、生產操作流程、客戶信息等信息的保護越來越周全嚴密。很多信息一則并未達到專利的新穎性、創造性和實用性的標準而不能作為專利保護，二則也是更為主要的原因，作為商業秘密所保護的這些信息可以享受永久保護，因而所有商業秘密的權利人，其中大多是企業，往往使用多重嚴密的保密措施以確保商業秘密的安全。因而我們也會發現，在現代社會中，出現了復制某期貨自動交易系統軟件、企業內部產生“內鬼”里應外合盜出商業秘密、借技術合作實則獲取對方商業秘密等盜竊的新形式。以侵犯商業秘密為典型的商戰，可謂是企業不見硝煙的戰爭，高手過招，殺人于無形。這些盜竊商業秘密的行為是普通盜竊罪無法包含在內的，這是其一。其二，羅爾斯式的正義觀確立了兩個原則: 對基本權利、個人平等與自由給予絕對保障，每一個人都有著同等的權利; 在基本權利平等之外才能夠實行差異原則。以此正義觀思考刑法，就應強調: 對于基本生活領域，由于涉及基本權利，準不能因人而異，刑法實行家父主義，給予每個人同等的保護，不因智商高低而做出取舍; 而在市場、投資領域，由于不涉及基本權利和生存，刑法實行守夜人模式，提高標準、實現差別對待，智者得其所需、愚者損失自負。因而“利益與責任同在”的法律要求對商業秘密的權利人同樣適用。在經濟領域中，企業無疑以盈利為目的，商業秘密所存在的價值也是為盈利服務，這與生活領域中財物對于公民的價值是完全不一樣的。因而作為利益的享有者，商業秘密的權利人對于商業秘密的保護責任無疑比公民對財產的保護責任要大的多。因而，在經濟領域，刑法所承擔的角色也自然不應是家父，而應是守夜人。僅僅看到商業秘密可以作為盜竊的對象而忽視其處于市場經濟的重要一環恰恰是沒有看到羅爾斯所說的差別。其三，盜竊取得商業秘密之后，權利人喪失的僅僅是基于該秘密所具有的排他性的競爭優勢，而并未喪失對商業秘密的占有。這和公民喪失對普通財物的占有是不一樣的性質。前者是利益的喪失，后者是以財產權為內容的基本權利的喪失，因而兩種財產的損失也不可同一而論，并非停留在損失數額的層面上。因而刑法給予區別對待理所應當。

五、結論

通過分析盜竊型侵犯商業秘密罪和盜竊罪構成要件的互斥，筆者認為兩者不可能構成法條競合，而是互斥關系。盡管1997年修訂刑法之前，盜竊型侵犯商業秘密罪認定為盜竊罪，但這并不能合理說明兩罪就為競合。此外，通過分析兩罪所屬的經濟犯罪和財產犯罪為不同領域，可以看出，盡管侵犯商業秘密罪侵犯了權利人的財產，且往往損失重大，且還擾亂了市場經濟秩序，似乎該罪所侵犯的法益大大重于盜竊罪，但是表面上經濟損失的數額和法益的個數并不能為競合論者提供合理的理由。因為刑法對不同犯罪的態度本就應不同，跨越不同類型的犯罪，就是跨越了不同的參考系，進行盲目地比較，其實是違背了羅爾斯對于法治正義的理解。因而尊重差異，尊重不同領域的規律，才是作為刑法學者應有的解釋刑法的態度。

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(責任編輯程遠岸)

2014-07-10

徐璐璐(1991-)，女，南京師范大學法學院研究生，研究方向為刑法學。

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1673-4580(2014)04-0119-(05)