P2P網貸法律問題初探

●趙鵬

P2P網貸法律問題初探

●趙鵬

興起的P2P網絡借貸給我國資金的流動帶來了活力，給實體經濟注入了血液。但這個新興事物并沒有既定的規則去規范它，因此最近頻繁出現網貸平臺跑路現象。在研究P2P網貸平臺相關法律行為與刑法中的非法吸收公眾存款等罪的區別時，可以明確它們之間的界限，使網貸平臺依法行事，并提出網絡借貸平臺的風險隱患及完善建議。

P2P網貸平臺 非法吸收公眾存款 罪集資詐騙罪 完善建議

隨著P2P網貸模式的迅猛發展，其高收益背后隱藏的風險也顯露出來。據網貸之家最新監測數據顯示，2014年1 至5月，全國新增網貸平臺220家，而在這期間，已經有45家P2P平臺跑路。由北京首例“網金寶”到最近不久前發生的“融信寶”，這些“寶寶”跑路蘊含著重大風險，容易引起群發事件，給人民的財產帶來巨大損失，甚至給我國金融制度帶來不可估量的破壞。

一、P2P網貸背景

P2P(Peer to Peer)網貸指的是出借人直接通過網絡將資金出借給借款人的借貸交易。網貸平臺的基本原理是借款方將需要借款的信息發布在第三方的網貸平臺上，其中有的網貸平臺會要求借款人提供抵押、質押、或者保證等。貸款方在平臺甄別適合自己的借款方，然后通過競價等方式選出的適格的貸款方與借款方在網上簽訂電子合同。網貸平臺作為撮合借款方和貸款方的成立借貸法律關系的最快最便捷的途徑，為促進我國資金的流動和經濟的發展，提供了強勁的動力。

網貸模式剛剛誕生，對于它的監管沒有明確的規則規定。第三方平臺的運作處于暗處，可能越過法律的紅線如設資金池吸收貸款方的大量資金從而觸犯非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪等。它們的不同之處在于：首先，主體不同。前者有四個必要的法律關系主體，分別是借貸人、出借人、網貸平臺和資金托管方。如果有獨立的提供還款擔保方,擔保人為非必要的法律關系主體。而后者的主體只有兩個，分別是借貸人和出借人；其次，作用不同。前者在撮合接借貸行為發生在線上，而且撮合的是不特定的多個對象，集中撮合形成多分獨立的借貸合同。后者撮合是單個對象，目的性強，最終撮合形成一份合同；第三，監管不同。前者沒有明確監管者，近期官方宣布銀監會將作為網貸平臺的監管者，但具體的細則和規定還沒有確定。后者由銀行、公安等部門共同監管。

二、網絡借貸平臺存在的刑法法律問題

（一）P2P網貸與非法吸收公眾存款罪的界限

根據《刑法》第176條規定，非法吸收公眾存款罪指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。隨后最高人民法院發布的《司法解釋》,在第1條對刑法第176條規定的非法吸收公眾存款行為做了具體規定，設置了必須同時符合的四項構成要素:一是未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;二是通過媒體、手機短信等方法向社會公開宣傳;三是承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;四是向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

在司法實務中，平臺通過發布中介信息，資金托管方對資金進行匯劃，網貸平臺的獲利來源于中介服務。因此上述法條和司法解釋在P2P網貸和非法吸收公眾存款之間留下足夠的法律空間。但實踐中觸犯非法吸收公眾存款罪的案例中往往容易觸碰上述解釋第一和第三條。因此，網貸平臺要始終遵守：不設立資金池，中介不以借款人的名義虛假吸收公眾存款。嚴格履行受托人的職責將資金及時劃付借貸雙方,用于正常周轉,而不挪作他用或占為己有。

（二）P2P網貸與非法集資罪的界限

根據《刑法》第192條的規定，集資詐騙罪是指違反國家金融管理法規的規定，以非法占用為目的，騙取集資人的貨幣資金，非法集資數額較大的行為。客觀方面必須符合：實施了非法集資的行為。實施了轉移非法集資款項的行為。騙取的集資款項達到了“數額較大”。

只有當網貸平臺在設立之初或運行的過程中產生非法集資的目的，并攜款逃跑、揮霍、進行違法活動、拒不返還或致無法返還才構成此罪。網絡借貸平臺公司只要正常履行中介平臺的職責,主觀目的和客觀行為上不存在非法占有借貸交易資金,即使存在其他不規范行為,也難以構成非法集資或集資詐騙罪。在實踐中，也只有優易貸等幾個網貸公司涉及這個罪名。

網絡借貸過程中存在非法集資風險主要存在三種：第一種是有非法集資意圖的借款人通過偽造身份信息、利用收還款時間差等方式,進行非法集資的犯罪活動;第二種是第三方支付平臺存在的資本沉淀將積累的資金進行抽逃；最后是借貸平臺利用設立門檻低、監管不嚴進行非法集資的犯罪活動。

三、P2P網絡借貸平臺的風險隱患及完善建議

P2P網絡公司只需要建個網站，在工商管理部門進行注冊并在通信管理部門進行備案，一家P2P公司就誕生了，成本可以控制在5萬元以內。P2P網絡借貸平臺雖然根據《公司登記管理條例》登記和《互聯網信息服務管理辦法》備案，但并沒有有效的動態跟蹤管理，至今網貸平臺仍處于“三無”的狀態之中（無監管機構、無準入門檻、無行業標準），大大增加了P2P網貸平臺倒閉和出逃的風險。對于監控只提出四個紅線即:一是要明確P2P平臺的中介性質；二是要平臺本身不得提供擔保；三是不得設置資金池；四是不得非法吸收公眾資金。因此筆者提出以下完善建議。

（一）要求銀行準予網絡借貸平臺開設第三方保管賬戶

《商業銀行客戶資金托管業務指引》中規定客戶資金托管業務是商業銀行業務之一。在證券市場，資金托管業務對于證券市場安全運行功不可沒。那么把這個業務也運用到網絡借貸中，由平臺撮合業務，由銀行管理資金。既增強公眾對網貸平臺的信任，也可以減少網絡借貸平臺的挪用資金風險和非法攬存風險，最后還使洗錢、轉貸等問題得到控制。由于網絡借貸平臺的交易對象是資金，將第三方支付平臺賬戶改為目前較為成熟的銀行第三方托管賬戶更為合適。經過銀行托管的程序，銀監會可以對存放在銀行賬戶內的資金流進行監督，增強了對網貸資金量的掌控度。

（二）完善P2P網絡貸款的法律規范體系

1.規范P2P網絡貸款平臺的準入條件。具體有網絡借貸平臺的組織形式，設立網絡借貸平臺的資金及賬戶要求，網絡借貸平臺的登記準入制度和流程。比如除了向銀監會及其分支機構申請準入，是否還需其他部門批準。

2.規范P2P網絡貸款平臺的日常運營。網絡借貸平臺負有信息披露義務，應該將融資額度、借款期限、利率水平以及違約率等投資者利益相關的重要信息及時準確地公布。明確網絡借貸平臺既不能進行非法集資，也不能不吸收存款。網站不得從事放貸的業務和冒充借貸人借款。網絡借貸平臺應該按承諾妥善保管自己客戶的基本身份信息,以及商戶的商業秘密,建立平臺的信息保密制度,并加強對自身員工的有效管理,防止客戶信息對外泄露。

3.規范P2P網絡貸款平臺的退出機制。比如在網絡借貸平臺存在重大違法違規行為、重大經營風險以及出現嚴重虧損致其不能再繼續營業時。法律應當規定銀監會及其派出機構予以吊銷其業務許可證的權力。

（三）完善征信體系

P2P網絡貸款業務的健康發展需要借貸雙方誠信的建立至整個社會信用網絡機制的形成，國外正因為其發達和成熟的征信體系作為基礎，所以P2P網絡貸款能夠較快捷、健康、蓬勃發展。最早于2012年12月26日，國務院常務會議審議通過了《征信業管理條例（草案）》，標志著我國首部征信業法規即將正式出臺。此后《國務院機構改革和職能轉變方案》同時借鑒國外對信用等級評定的方法，從而運用到我國網絡借貸信用等級的評定標準。我國可以參考美國信用評級機構記錄確定借款人信用評分或者對借款申請表進行等級劃分。最關鍵的還是進行各行業和全國聯網，使政府部門、公共機構、私人部門以及法院判決的散亂信息經過分析、分類、比較等一系列加工處理，提供出全面性與準確性的信用評級。

[1]史際春,鄧峰主編.經濟法總論.北京：法律出版社，1998

[2]殷孟波,曹廷貴著.貨幣金融學.西南財經大學出版社,2000

[3]馬翹楚.民間借貸網絡平臺法律問題研究.中國政法大學碩士學位論文,2011

[4]史文才.試論P2P網貸與非法金融業務的法律界限.金融法苑,2013

（作者單位：中國人民公安大學法學院 北京 100038）

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1004-4914(2014)11-089-02