瀆職犯罪法律適用的困境與出路

魏菲

2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（下稱《解釋一》）第2條對瀆職罪中普通法條與特別法條的選擇與適用問題進行了解釋，但囿于部分特殊瀆職犯罪的構成要件要素，該條規定面臨著法理上的諸多困境，很多實踐問題亦未真正解決。本文試對這些問題進行探討，以期對我國瀆職犯罪立法進一步完善、瀆職犯罪查辦工作的深入發展有所裨益。

一、“特別條款優于普通條款”原則的司法確認

對于瀆職犯罪中普通法條（第397條）與特別法條（第398-419條）之間的競合關系，刑法理論以特別法條優于普通法條為基本適用規則。該規則根源于立法者設置特別法條的特別目的。就瀆職犯罪而言，在濫用職權罪、玩忽職守罪已經基本囊括所有瀆職犯罪現象的情況下，立法者仍“不厭其煩”地從普通瀆職罪條款中剝離出35個特別瀆職罪名，必有其特別考慮。這里的“特別考慮”不外乎兩個方面：一是某種特別的瀆職行為極易發生，可以被類型化，有必要從外延較大的普通法條中“剝離”出來，用專門的罪名和刑罰進行調整。二是通過普通法條無法達到預期的調整效果，需要通過專門法條的方式加大打擊力度，從而達到對該類行為進行特別規制的效果。因此，當普通瀆職罪與特別瀆職犯罪發生競合時，當然要優先適用特別瀆職罪，而排除普通瀆職罪的適用。否則，立法者的“特別考慮”將被司法架空，特別條款也將失去立法上的存在價值。

《解釋一》也基本確認了這一規則，其第1款明確要求“國家機關工作人員實施濫用職權或者玩忽職守犯罪行為，觸犯刑法分則第九章第三百九十八條至第四百一十九條規定的，依照該規定定罪處罰”。該款的目的在于根除實踐中“一些地方在定罪量刑標準掌握方面往往采取就低不就高的做法，甚至出現重罪按輕罪處理、輕罪按無罪處理的現象”。[1]可見，該款規定并未創制新的法律適用規則，而是從司法適用的角度對“特別法條優于普通滾動條”的原則進行了確認。

二、《解釋一》第2條第2款的理論困境

根據我國刑法第九章的規定，普通瀆職罪并沒有將“徇私”作為基本罪狀加以規定（第397條第1款），僅將其規定為從重處罰情節（第397條第2款）。但是，在特別瀆職罪中，有11個條文將“徇私”作為基本罪狀的內容，有1個條文（第399條）將“徇私”“徇情”作為基本罪狀的內容。根據我國學界的觀點，瀆職犯罪中的“徇私”屬于犯罪動機。[2]但是，“徇私”在不同法條中的作用是存在區別的，大致可分為兩類：一類是作為從重情節的“徇私”。主要是第397條第2款和第408條第3款中的“徇私”。二是作為基本犯罪構成責任要素的“徇私”。分則12個條文[3]（涉及14個罪名）在其基本罪狀描述中都明確將“徇私”作為犯罪成立的條件。在刑法理論上，“徇私”屬于這些瀆職犯罪構成要件的責任要素。“當特定的動機是犯罪的責任要素時，不具有特定的動機，就不成立犯罪。”[4]換言之，如果行為人沒有“徇私”的主觀動機，則不構成該罪。可見，相對于普通瀆職犯罪構成而言，“徇私”要素的增加實際上提高了這些特別瀆職犯罪的入罪條件。

由于這些特別條法與第397條存在著特別關系，其基本適用原則是特別法條優于普通法條。也即對某不法行為進行認定時，應當優先適用特別法條。但問題在于，由于“徇私”在第397條的基礎上設置了更高的入罪條件，當某行為除了不具備特別瀆職罪的“徇私”動機，但符合其他所有構成要件要素時，是堅持法條競合的基本原則，排除普通法條的適用，以無罪處之？還是轉而適用普通瀆職條款，作有罪處理？

對于這個問題，《解釋一》解釋第2條第2款給出了答案：“國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，因不具備徇私舞弊等情形，不符合刑法分則第九章第三百九十八條至第四百一十九條的規定，但依法構成第三百九十七條規定的犯罪的，以濫用職權罪或者玩忽職守罪定罪處罰。”可見，《解釋一》選擇了第二種做法，即突破嚴格的法條競合理論，代之以司法實用主義。在解釋者看來，即使行為不符合特別瀆職罪的犯罪構成，但只要其符合了普通瀆職罪的構成，當然可以按照普通瀆職罪定罪處罰。表面來看，該款規定在邏輯上天衣無縫，在規范層面強化了瀆職犯罪的打擊力度，在司法層面解決了瀆職犯罪查處中的法條適用難題，有利于緩解瀆職犯罪查處難的現狀，其客觀效果也能為公眾所接受，沒有什么值得挑剔的地方。但是，該款忽視了幾個關鍵的問題：一是立法者設置特別條款，并通過“本法另有規定的，依照規定”的強制性規定確保特別條款得到遵守，必有其特別考慮；二是分則第九章的這12個特別條款與第397條之間是法條競合關系，司法解釋必須以尊重法條間的這種特別關系為立足點。三是《解釋一》其在性質上只是司法解釋，不是立法解釋，更不是立法本身，其可以就法律適用的具體問題進行規定，而不得對犯罪構成要件變更等涉及犯罪與刑罰的問題進行規定。

（一）有悖于立法原意

立法者僅在這12個瀆職犯罪（而非所有可能出現徇私情況的特別瀆職犯罪）的基本罪狀描述中規定“徇私”要素，必有其深意。為了更加理性地評價《解釋一》第2條第2款的內容，十分有必要探尋立法者的“深意”。

首先，刑法作為涉及公民財產、自由、甚至生命的法律規范，關乎國計民生和社會穩定，是一項十分嚴肅且影響重大事項。因此，在部分瀆職犯罪中規定“徇私”的入罪要求顯然不是“立法用語習慣”，也不是“未經過特別考慮”的隨意行為。而且，立法者在其他條款中不規定，并非這些瀆職犯罪行為不存在“徇私”情形。比如枉法仲裁罪、私放在押人員罪、辦理偷越國（邊）境人員入境證件罪等，行為人都有可能因“徇私”而實施犯罪。筆者認為，部分條文中有“徇私”要求、部分條文中無此要求的“差別待遇”，完全可以推定其為立法者深思熟慮的“有意”行為。

其次，普通瀆職犯罪比這些特別瀆職犯罪的入罪條件低，且明確將“徇私”作為從重處罰情節，完全可以現實對所有瀆職犯罪及“徇私”動機的制裁，比通過特別條款打擊特殊主體或特殊領域內的“徇私”類瀆職犯罪，在邏輯上更加嚴密、在技術上更加科學，也更符合司法實踐的需要。可見，拋開特別瀆職犯罪條款在刑事政策上的宣示作用，將特殊瀆職犯罪從普通瀆職犯罪中剝離出來，在打擊犯罪方面并不見得比普通瀆職犯罪有效。而且，從客觀效果來講，增加“徇私”的主觀動機要求，不僅增加了入罪的難度，而且提高了司法證明的要求，實際上是不利于打擊犯罪的。因此，可以排除立法者將“徇私”作為入罪條件是為了加強對這些特別瀆職犯罪中“徇私”情節的特別打擊。

最后，如果假定《解釋一》第2條第2款就是立法原意，則立法者在特別瀆職罪的設置上存在這樣的立法邏輯：相同身份的兩名國家機關工作人員，分別實施了完全相同的瀆職行為，有“徇私”情節者將依據特別法條處理，沒有者將按照普通瀆職罪處理。這種邏輯在司法過程中存在尚可理解，因為司法是拿案件事實找刑法依據，如果刑法如此規定，則司法者只能依法行事，否則屬于“適用法律有錯誤”。但是，如果立法也適用這種邏輯，實難讓人理解。以第410條非法批準征用、占用土地罪為例。同為“以非法批準征用、占用土地”方式實施的瀆職行為，行為人若主觀上有“徇私”動機，則依據第410條定罪處罰，若無則依據第397條定罪處罰。立法者既然決定對非法批準征用、占用土地的瀆職行為進行制裁，而兩個法條在法定刑方面又沒有差異，又何必“畫蛇添足”地在第410條的基本罪狀中增加“徇私”要求，并據此適用不同罪名進行處罰呢？筆者認為，立法者將“徇私”作為這些瀆職罪的構成要素，是考慮到這些特別瀆職罪入罪條件較低（有的屬于行為犯，有的只要求“情節嚴重”不要求造成“嚴重損失”），或者法定刑較重，如果不對適用范圍進行限制有可能導致打擊面過寬，因此有必要通過對其主觀動機的限制縮小制裁范圍，以現實罪責行相適應，亦即“為縮小刑罰打擊面，而特別地考慮對某些行為不處罰”[5]。可見，立法者增加“徇私”的要件要素，不是為了強化對這些犯罪的打擊力度，也不是立法技問題，相反是希望通過提高入罪條件限制其適用范圍。但根據《解釋一》的規定，因不具備徇私舞弊等情形而無法適用特別條款時，可以依據第397條的普通瀆職罪定罪處罰，實際上將立法者專門給這些特別條款增加的“徇私”要件要素給“解釋掉”了，立法者原本通過提高入罪條件限制打擊范圍的初衷也因此落空。

（二）有悖于法條競合的基本法理

根據普通法條與特別法條之間的特別關系，法律適用應當堅持特別法優于普通法的基本原則。當然，如果嚴守此原則有可能導致罪刑不均衡時，也可以被突破，此即重法優于輕法原則。如果普通法規定刑罰重于特別法，則此時應當適用普通法而不再適用特別法。這里的“特別情況”主要限于兩種情形：

1.法律明文規定重罪優于輕罪。如我國刑法分則第149條第2款明確規定：“生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第一百四十條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”如果出現該款情況時，應當依據重法優于輕法的原則處理，不必然適用特別法。

2.法律雖未明確規定按照普通條款定罪量刑，然亦未禁止，且按特別法條定罪明顯不能做到罪刑相適應時，可以按照重法優于輕法處理。但是，由于這種做法的實質是司法機關在個案中變更法條依據，而且直接涉及刑罰輕重，必須受到嚴格限制，主要有三個條件：一是行為觸犯的是同一法律的普通法條與特別法條；二是特別法條的法定刑，明顯低于普通法條規定的法定刑，且缺乏法定刑減輕依據；三是刑法沒有禁止適用普通法條，或者沒有指明必須適用特別法條，即當刑法條文明確規定了“本法另有規定，依照規定”時，禁止適用普通法條。[6]

立法者已經預見到，瀆職罪特別條款的刑罰往往比普通條款重，為了防止司法實務部門以輕罪條款代表重罪條款，因此在第397條中專門增加了“本法另有規定的，依照規定”的強制性要求。盡管《解釋一》第2條第1款確認了刑法原文的精神，但第2款又突破了這一強制性要求。結合第397條和《解釋一》第2條第2款的規定，解釋者的邏輯可以概括為“本法另有規定的，依照規定”，但“根據其他規定無法定罪，依照本條處理”。顯然與刑法條文的強制性規定、法條競合理論存在一定背離。

（三）有悖于罪刑法定原則

當立法者“刻意”增加入罪條件，對某些行為不加處罰的情況下，司法解釋者又將這些行為納入普通法條中進行處罰，是值得商榷的。“在特別法條試圖縮小處罰范圍的場合，利用普通法條又‘擴大了處罰范圍，在一定程度上與罪刑法定原則相悖，也與構成要件的觀念在實質上沖突。在特別法條的‘特別性和普通法條的有效性沖突時，普通法條的有效性最終應該喪失，就不再具有有效性。否則，立法上制定特別法條時縮限處罰范圍的旨趣就會落空。”[7]《解釋一》第2條第2款，將不符合特別條款的行為，重新納入普通條款進行處罰，實有改變刑法原意之嫌疑。對于這種通過司法解釋擴大普通法條適用范圍的做法，有學者甚至稱之為“以解釋之名行立法之實”，“這一步走得如此之遠，是比類推更隱蔽也更嚴重的對罪刑法定原則的破壞。”[8]

筆者認為，《解釋一》強化瀆職犯罪打擊力度的初衷是值得肯定的，此舉有利于實現法網的嚴密性，其客觀效果也能為社會公眾所接受。但是，《解釋一》忽視了“法無明文規定不為罪、法無法明文規定不處罰”的基本刑法精神。罪刑法定原則在形式層面堅持法律主義，即關于犯罪和刑罰的事項只能由立法機關制定的法律進行規定，其他規范性文件不得隨意染指，這也是我國《立法法》第8條的基本要求。《解釋一》將不具備“徇私”動機的特別瀆職犯罪納入普通瀆職犯罪進行調整，擴大了刑法調整的范圍，實際上變向改變了特別瀆職罪的構成要件要素，這是關涉公民自由權的范圍問題，屬于應當由法律規定的事項。盡管瀆職犯罪者因系國家公職人員，應當受到法律更加嚴格的懲罰，但其個人權利仍應受到法律的同等保護，《立法法》關于法律保護的基本原則亦因恪守，不能因行為人身份的特殊性就可以隨意降低刑法規定的入罪條件。即使確有降低之必要亦應由法律進行，而非司法解釋。對于刑法分則第九章普通瀆職罪與特別罪瀆職罪之間的關系，無論是立法者有意所為，抑或立法本身存在疏漏，《解釋一》作為司法解釋的性質，決定了其通過司法解釋改變入罪條件的做法有悖于罪刑法定的基本精神。

三、瀆職犯罪法律適用困境的立法化解

從根本上講，《解釋一》出臺的目的在于解決瀆職犯罪司法實踐中的法律適用難題。近來年，隨著瀆職犯罪案件數量的增多，犯罪行為方式、危害結果認定等方面也不斷出現新變化，相關法律適用難疑問題日益凸顯，亟待通過相關司法解釋予以明確。[9]可以說，《解釋一》第2條本身并無意去改變刑法的規定，而是應對我國瀆職犯罪立法結構有失科學、法律條款邏輯不嚴、司法實踐困境重重的被動選擇。因此，《解釋一》第2條理論困境的解決，必須回到立法層面才能真正解決。

（一）將“徇私”由構成要件要素變為從重處罰情節

前文從探尋立法原意的角度分析了立法得在部分條文中規定“徇私”要素的“特別考慮”，其目的在于分析《解釋一》通過第2條第2款改變刑法分則第九章法律適用規則的全理性與合法性問題。但從根本上講，引發該款理論與法律危險的原因在于立法本身的不周全。從司法實踐的角度來看，行為人是否“徇私”也多依賴于其本人供述，查證十分困難，不便于司法操作，甚至導致了“處罰范圍不當縮小，放縱瀆職犯罪”[10]的相反結果。但是，以“徇私”為犯罪動機的瀆職行為，其社會危害性顯然要高于普通瀆職行為，又不能為刑法所忽視。因此，為了現實瀆職犯罪立法結構的科學化，也為了確保對“徇私”類瀆職犯罪的打擊，建議將相關條文中的“徇私”由構成要件要素改為從重懲罰情節，并對相應的特別法條進行技術處理：

其一，對于部分嚴重危害司法公正的瀆職犯罪，如枉法裁判罪，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行罪等，這些犯罪原本就屬于行為犯，且一旦發生就會嚴重影響司法的公信力，為強化對該類犯罪的打擊力度，恢復民眾對司法的信心，建議直接刪除“徇私”的要件要素。

其二，對于行政執法領域的部分瀆職犯罪，如商檢徇私舞弊罪、動植物檢疫徇私舞弊罪等，由于其只有“徇私”的入罪要件限制，且法定刑較高，直接去掉“徇私”要素可能會導致打擊范圍過大。而且，在司法實踐中，這類瀆職行為即使不存在“徇私”動機，也可能危及市場管理秩序、公民健康安全乃至國家聲譽等，因此，建議在刪除“徇私”要素的基礎上，增加“足以使國家和人民利益遭受重大損失”的內容，以強化對這些犯罪的打擊力度。

其三，對于原條文規定了“情節嚴重”“造成嚴重后果”等要件要素的，由于法律已經對其調整范圍進行了限制，直接刪除“徇私”不會導致刑罰權的過分擴張，可以直接取消該要素。如徇私舞弊不移送刑事案件罪，濫用管理公司、證券職權罪，徇私舞弊不征、少征稅款罪、徇私舞弊發售發票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅憑證罪，非法批準征用、占用土地罪，非法低價出讓國有土地使用權罪，放縱走私罪，放縱制售偽劣商品犯罪，招收公務員、學生徇私舞弊罪等。

其四，為了現實對“徇私”類瀆職犯罪的特別打擊，建議將第397條第2款移至全章尾部，修改為“國家機關工作人員徇私舞弊，犯本章罪的，從重處罰。”同時，司法機關應當對“徇私”的證明問題進行完善。在此方面，學者的研究值得借鑒——“只要行為人故意實施了刑法規定的瀆職行為，而且該行為不是由于法律素質、政策水平、技術能力低所致，就應認定或推定行為人出于徇私動機。”[11]如果司法實踐能借鑒此種做法，則“徇私”動機證明難的問題可迎刃而解。

（二）增加法條適用的指引條款

為了進一步規范瀆職犯罪的司法適用，本文建議在改“徇私”為從重處罰情節的前提下，吸收《解釋一》的合理內容，參照分則第三章第一節“生產、銷售偽劣商品罪”的立法體例，對分則“瀆職罪”一章的法條適用規則進行完善。具體來說，建議在章末增加法條適合的指示條款，該條可分為兩款。第一款應當明確法條競合的基本原則，建議內容為：“國家機關工作人員實施濫用職權或者玩忽職守犯罪行為，觸犯刑法分則第九章第三百九十八條至第四百一十九條規定的，依照該規定定罪處罰。”第二款應當填補當前瀆職犯罪立法存在的漏洞，強化對瀆職犯罪的打擊力度，建議內容為：“國家機關工作人員實施本章第三百九十八條至第四百一十九條的行為，不構成該條規定的犯罪，但情節嚴重，或者造成惡劣社會影響的，依照本章第三百九十七條的規定定罪處罰。”

注釋：

[1]孫軍工：《關于〈最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）〉的新聞發布稿》，參見“中國法院網”：http：//www.court.gov.cn/xwzx/xwfbh/twzb/201301/t20130108_181612.htm。最后訪問時間：2013/7/17。

[2]張明楷：《瀆職罪中“徇私”、“舞弊”的性質與認定》，載《人民檢察》2005年第12期。

[3]分別為：第399條、第401-405條、第410-414條、第418條。

[4]張明楷著：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第277頁。

[5]周光權：《法條競合的特別關系研究》，載《中國法學》2010年第3期。

[6]同[4]，第424頁。

[7]同[5]。

[8]車浩：《強奸罪與嫖宿幼女罪的關系》，載《法學研究》2010年第2期。

[9]同[1]。

[10]同[2]。

[11]同[2]。