要慎重對待“民生刑法觀”

何榮功

黨的十八屆三中全會提出要推進國家治理體系和治理能力現代化，要創新社會治理，提高社會治理水平，改進社會治理方式，創新有效預防和化解社會矛盾體制。刑法作為社會治理體系中的重要元素和社會糾紛解決機制的重要環節，在實現社會治理體系與能力現代化中應扮演何種角色，是個需要認真思考的課題。本文以刑法對熱點民生問題介入的必要性和限度為視角，嘗試性對該問題提出一己之見。

一、民生刑法觀的提出

“風險刑法觀”在國內學術界討論稍有退熱之時，“民生刑法”和“民生刑法觀”的概念又相繼被提起。從思想淵源上看，刑法重視對民生問題保護，并非當下之事。但“民生刑法”作為專業范疇并被賦予現代刑事政策內涵使用，則是晚近隨著黨和國家政策轉向更加重視民生問題而伴生的。“民生刑法觀”存在時間雖不長，但對國家和社會的影響卻不能小覷，甚至可以毫不夸張地認為，其在當下國家法治實踐中部分扮演著刑事政策的功能。探討“民生刑法觀”的價值蘊含與適用機制，關系到我國刑事政策的法治實踐，關系到刑法處罰范圍的科學合理設定，關系到社會治理體系與能力現代化建設。

目前學術界一般將“對民生權益予以保障和救濟的刑法規范”稱為民生刑法，而積極主張刑法應當重視與關注社會民生問題的觀點，被稱為民生刑法觀。多數學者對民生刑法的價值蘊涵和機能給予了美好期待與積極評價，認為民生刑法立足于人本刑法觀，以尊重人性、弘揚人道、人權保障為價值內涵，以社會權利及其他民生權益的刑事保障為基本內容。刑法作為法律體系中的“保障法”、“后盾法”，應當確立以人為本的價值理念，要以保障民生為核心內容，對民生權益給予最堅實、最有力的保障和救濟，以提煉和塑造人本主義價值和品格。[1]

盧建平教授是民生刑法觀的積極倡導者，他將民生刑法概念的誕生視為我國刑事法治發展的歷史標志。指出民生刑法觀提出反映了我國刑法正在由傳統的國家專政機器、“刀把子”向法益保護工具的角色轉變，反映了刑法從單純強調打擊犯罪、懲罰犯罪人向保護社會、保障人權的功能轉變。刑法理論界關于刑法從國家本位向社會本位轉化、從國權刑法向民權刑法演進的說法，詮釋著刑法這個原先血淋淋的以刑為主的懲罰法，正在日益變成一個溫情脈脈的以保護為主的保障法！”[2]盧老師在闡述了民生刑法的概念和民生刑法的發展動向后，提出了以民生刑法觀為指導的我國刑法改革的新思路。他認為在犯罪論部分，要進一步細化對特殊主體特殊保護制度。在刑罰體系上，應考慮進一步限制和廢止死刑，尤其是廢止非暴力犯罪的死刑；同時應限制長期刑；應大力推行非監禁刑，積極實施社區矯正；擴大非刑罰措施的適用。在量刑時，要積極借鑒現代刑法的先進思想，體恤犯罪人的生活困境。在刑法分則體系結構上，盧老師強調以人為本的罪刑結構，主張將侵害人權的犯罪設置為分則第一章；要修改、補充、增加侵害民生的罪名，如危害食品安全的犯罪、非法人體試驗的犯罪，同時考慮將法益保護提前由實害犯至危險犯、行為犯等。

從當前國家刑事法治實踐看，不管是刑事立法，還是刑事司法，都空前一致地強調刑法對民生問題的回應與保護。《刑法修正案（八）》新增危險駕駛罪，拒不支付勞動報酬罪，修改、完善生產、銷售假藥罪、不符合食品安全標準的食品罪等，被認為是刑法重視保護民生問題的“亮點工程”。[3]

二、民生刑法觀的“喜”與“憂”

從前述盧老師等學者的論述，我們無疑可以清晰地窺視到“民生刑法觀”所蘊涵和閃耀的“人性光芒”，可以明顯地體味到民生刑法觀所倡導的“草根主義”法律情結以及給社會民眾帶來的溫馨與安全感，所以，倡導“民生刑法觀”似乎應當是順利成章的事情。但問題在于：任何法治實踐都不可能在真空中運行，任何美好的法治理想實現都受制于特定社會現實條件。面對我國傳統的社會治理模式和當前的法治環境，考慮到民生問題的社會屬性，立足于刑法的應有機能，筆者對“民生刑法觀”不得不持“糾結”的態度。

根據盧老師的考證和研究，“民生”一詞最早出現在《左傳·宣公十二年》，即所謂“民生在勤，勤則不匱”。民生的原本意義，即為百姓的意思。《辭海》對民生的解釋是“人民的生計”。很明顯，民生是一個天然含有人本思想和人文關懷的詞語，語境中顯然滲透著濃濃的大眾情懷和平民意識。[4]而在現代社會，民生問題內涵十分豐富，包括勞動就業、收入分配、教育、醫療、住房、社會保障、治安穩定等與人的生存與發展息息相關的問題。正如主張民生刑法的學者所強調，民生問題關系著人心向背、社會治亂和政權興衰。[5]刑法作為公共政策體系的元素，當然應當適時回應國家對民生問題的關注，對侵害民生問題不能視而不見。既然當前國家公共政策關注的焦點轉由民生，強調保民生、改善民生，法律（包括刑法）也自然應當呈現出相應的變化，關注民生，保障民生。現代民主政府必須關注民生問題，這也是“人民主權”思想的外化。一個國家、政府對民生問題的關注度越高，解決得越好，民眾的認可度就越高。“十八大”以來國家強調要把保障和改善民生放在更加突出的位置，要著力保障和改善民生，重視群眾路線，這是黨和國家執政理念向更為民主化方向轉變的體現，毫無疑問應當得到全面贊同與貫徹。這正是筆者贊同“民生刑法觀”的根本原因所在。

筆者之所以對“民生刑法觀”持糾結和警惕的態度，源于筆者擔心過分強調“民生刑法觀”可能造成的風險和后果。

美國學者詹姆斯·湯森等指出，自從毛澤東逝世后，中國面臨著一種制度化運動的悖論，即改革意味著中國生活的常規化，但它卻是以動員的方式進行的。[6]過去的經驗表明：我國的國家治理和公共政策的推行具有明顯的“運動式”、“間歇性”和“形式主義”色彩。一旦中央提出某項政策，全國范圍內各機構部門，不管性質和具體職能為何，往往都趨向于上行下效，最終的結局是造成社會資源的不必要浪費和“形式”之風盛行，釀成事與愿違的結果。

刑法是一門具有高度專業和技術的學科，具有自身的特殊性，刑法如何關注和解決民生問題必須充分考慮刑法的屬性。社會現實生活中熱點民生問題的形成往往有特殊的背景，是社會矛盾和多方利益沖突的集中反映，作為社會控制手段之一的刑法當然不應該視而不見。而且，熱點民生問題反映的社會矛盾往往時效性強、社會關注度高，在社會各方面巨大壓力下，國家往往有使用刑法解決的沖動和誘惑。但刑法最后手段性的特點和熱點民生問題形成的原因，更需要國家優先嘗試使用社會政策和民事、經濟、行政等法律等手段進行化解。因此，國家若一旦提倡“民生刑法觀”，極容易導致國家各部門過分強調刑法對該類問題解決，容易形成“口號化”、“運動式”推進的危險，容易導致刑法過度活躍，推動刑法成為社會管理常規手段的巨大風險。此外，過分強調“民生刑法觀”，社會上極可能出現以刑法積極介入、解決社會矛盾糾紛（包括犯罪和“熱點民生問題”）的現象。這將松懈和轉移其他社會措施對解決社會矛盾的基礎意義，導致其他社會糾紛解決機制功能的退化，而后者才是維護國家社會穩定和健康發展之本。

近年刑法為保護民生問題而新設罪名的合理性，也為我們敲響了警鐘！一度為立法者視為民生刑法觀的“亮點罪名”，現在看來，在處罰的必要性和正當性方面，存在種種可議之處。比如拒不支付勞動報酬罪，立法初衷是“勞動者報酬關乎勞動者的生存等基本人權和家庭和諧，關乎社會穩定。拖欠勞動者報酬嚴重侵犯勞動者的合法權益，破壞了社會主義市場經濟秩序，有的甚至引發群體性事件和諸多社會矛盾，成為影響社會穩定的重要因素。”[7]本罪在設立過程中，就有反對的意見，但立法機關并沒有采納。在構成要件設置上，本罪還采取了行為犯的立法模式。但是，首先，拒不支付勞動報酬的行為屬于債權債務關系糾紛，將該種行為直接納入刑法范圍，混淆了刑法與民事法的界限。著名民法學家梁慧星教授指出，輕易采取刑法手段打擊欠薪行為并不妥當，“把老板判幾年刑，工廠垮了，勞動者又會失去工作”，無益于問題的解決。[8]其次，現有制度和刑法條文（如〈刑法〉第313條）并非不能解決本罪意圖解決的問題，本罪的設立將導致刑法罪名的重疊和罪行條款的多余。再者，從刑法規定看，本罪屬于不作為犯，刑法歷來也是以處罰作為犯為原則，處罰不作為犯為例外的。根據不作為犯的性質和行為等價值要求，不作為犯的處罰范圍在刑法上應是被嚴格限定的，而且即便是對于像故意殺人罪這樣如此嚴重的罪行，原則上也是以結果的出現才處罰的。刑法將本罪規定為行為犯，難以認為具有正當化根據。又如危險駕駛罪，不能否認，本罪的設立對于有效遏制“醉駕”行為具有明顯的效果，但問題在于：是否刑法不規定本罪就不能解決“醉駕”泛濫的問題？在國家沒有充分動用非刑事資源對“醉駕”問題治理的情況下，徑直將其犯罪化是否符合刑法的最后手段性呢？

三、簡要的結論

刑法作為社會治理體系中的重要要素，作為“一切法的制裁力量”，其實，其不僅要關注社會中出現的民生問題，還要關注和諧社會的構建。只是刑法“禁止規范”的屬性決定了其無論是在民生問題解決，還是在整個和諧社會構建中的作用都只是保障性、后盾性的。準確地講，所謂的“保障、后盾作用”也只是屬于消極的保障和后盾作用，即主要針對侵害國家利益、公共利益、社會秩序和個人權益行為的懲罰，以實現對社會秩序的保障。如果認為法律是道德的底線，那么，刑法實際上是法律的底線。刑法屬性和機能根本上決定了國家和整個社會不能寄希望于刑法去積極推進和創造一個和諧美好的社會。

現實的情況是：在我國，無論是刑法立法、司法，還是學術研究，都具有明顯的“應時”、“應勢”特征，存在著對刑法功能的過度期待。該問題深層次上折射的是國家政策對立法、司法乃至學術研究仍然具有強大支配力以及立法、司法和學術研究缺乏應有的獨立性，反映了社會對刑法屬性和機能的誤解。筆者這里強調刑法要理性慎重對待民生問題尤其是熱點民生問題，意在防止刑法適用出現“應時”、“應勢”的現象，警惕刑法對社會生活的過度干預，最終導致社會治理泛刑法化和刑法司法法屬性的改變。在民主國家，刑法對任何行為的處罰都必須強調正當性，刑法對熱點民生問題的介入亦必須堅持犯罪化的原則，秉持刑法最后手段性的本質屬性。

注釋：

[1]參加張勇：《民生刑法的品格：兼評？刑法修正案（八）》，載《河北法學》2011年第6期。

[2]參見盧建平：《加強對民生的刑法保護——民生刑法之提倡》，載《法學雜志》2010年第12期。

[3]參見黃太云：《〈刑法修正案（八）〉解讀（二）》，載《人民檢察》2011年第7期。

[4]參見盧建平：《加強對民生的刑法保護——民生刑法之提倡》，載《法學雜志》2010年第12期。

[5]參加張勇：《民生刑法的品格：兼評〈《刑法修正案（八）〉》，載《河北法學》2011年第6期。

[6]參見（美）詹姆斯·R·湯森、布蘭特利·沃馬克：《中國政治》，江蘇人民出版社 1995 年版，第 283 頁。

[7]黃太云：《〈刑法修正案（八）〉解讀（二）》，載《人民檢察》2011年第7期。

[8]參見《“惡意欠薪”入罪有堅實的民意基礎》，載《新京報》2010年3月14日。