中式反壟斷風暴

沈寅飛

我國反壟斷調查的透明度仍有待提高，因為反壟斷法并沒有對執法機構公開執法信息有強制性規定，就連處理結果也僅僅是規定“可以”向社會公布

8月20日，國家發改委發布消息，對日本住友等汽車八家零部件企業價格壟斷行為依法處罰約8億元，對日本精工等四家軸承企業價格壟斷行為依法處罰約4億元，合計罰款超12億元。這是2008年反壟斷法實施以來，國家發改委披露的最大罰單。

如果說去年的一波反壟斷熱潮掀開了中國密集反壟斷的大幕，那么今年對手機芯片、汽車等多領域的反壟斷調查揭開了這部大劇的第一個小高潮。巨額的罰款、略顯神秘的反壟斷調查，引起了越來越多的社會關注。很多人好奇：中國的反壟斷調查是由哪個機構主導，如何啟動調查？涉案企業又該如何應對？

反壟斷執法的三駕馬車

自《反壟斷法》于2008年8月1日施行后，我國設立了國務院反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作，具體執法工作則由商務部、國家工商行政管理總局和國家發改委這三家機構分頭展開。這與國外反壟斷機構的設置并不相同，如英、德等國一般都由專門的、獨立的反壟斷執法機構負責反壟斷調查。

“這是最不理想的但最符合實際的選擇。”北京大學競爭法教授盛杰民接受《方圓》記者采訪時說，“雖然很多國家的成功經驗是設立一個專門的反壟斷機構來實施反壟斷法，但由于我國歷史形成的政府體系和這幾個機構介入反壟斷方面的工作現狀，才形成‘三駕馬車并行的局面”。

“一部法律的執法機構本應該只有一個，但現在商務部、國家工商總局和國家發改委已有的相關行政權力與反壟斷法規定的執法權存在競合。”國務院反壟斷委員會專家咨詢組副組長黃勇向《方圓》記者介紹說，商務部享有反壟斷執法權的主要依據是2006年以商務部為首的六部委共同發布的《外國投資者并購境內企業的規定》（以下簡稱《規定》）。根據《規定》第10條的規定，商務部對外資并購境內企業享有審查權，包括反壟斷審查的權力。國家工商行政管理總局享有反壟斷執法權的依據主要是《反不正當競爭法》。它的壟斷執法活動集中在禁止濫用市場支配地位的方面。此外，它還有權監管不涉及價格問題的壟斷協議。國家發改委享有反壟斷執法權的主要依據是我國《價格法》。該法第14條第1款規定，經營者不得相互串通，操縱市場價格，損害其他經營者或者消費者的合法權益。國家發改委下屬的價格司主要任務是禁止價格卡特爾以及涉及價格的其他壟斷行為。

“三駕馬車”執法分工有優勢也有不足之處。“優勢在于原來各部門熟悉自己的反壟斷方面的相關業務，更利于開展工作，并且在客觀上形成了一定的競爭性。”黃勇說，“當然，缺點更多，建立一個統一的、權威的專業反壟斷機構是大勢所趨，符合我國機構改革的目標，多頭執法雖然現在還沒有出現沖突的情況，但可能在將來出現重復行政行為、職權交叉等問題”。

“目前，這三個部委的分工很明確，各自的工作也越做越細致，如商務部從2005年以來一直在從事關于經營者集中的申報工作，對并購工作的論證過程和信息發布越來越規范，得到國際和國內企業的好評。”盛杰民說，“但是，由于在執法力度、風格、對相關熟悉程度等方面存在差異，這種多元化的反壟斷執法模式有可能在貫徹落實競爭政策與產業政策時發生不協調的局面”。

除了國家級的反壟斷調查，根據反壟斷法規定，國務院反壟斷執法機構可授權省級政府相應機構負責有關反壟斷法執法工作。大成律師事務所合伙人魏士廩說：“在案件調查的具體管轄范圍劃分上，中央一級的反壟斷執法機構主要負責跨省、自治區、直轄市的壟斷案件。省級反壟斷執法機構一般只受理本行政區域內的壟斷案件，當發現壟斷行為時，須向中央級反壟斷執法機構報告并接受指定管轄。當壟斷行為發生地和企業所在地不在地區時，一般由被調查對象機構注冊地或者主要經營地的反壟斷機構負責查處。”

各有側重的反壟斷調查

“大多數反壟斷調查的啟動都是來自舉報。比如中國電信、高通、微軟等案件。”當記者問及當前反壟斷調查主要的發起手段是什么時，盛杰民舉例說。根據反壟斷法任何單位和個人都有權向反壟斷執法機構進行舉報。他說：“舉報采用書面形式并提供相關事實和證據的，反壟斷執法機構應當進行必要的調查。”此外，反壟斷執法機構也應當依據職權主動調查。反壟斷調查的手段則主要有5種，包括現場檢查，要求被調查對象說明情況，查閱、復制相關文件資料，查封、扣押相關證據和查詢經營者的銀行賬戶。

自2013年以來，國家發改委在反壟斷調查上突然發力，查處了三星等企業液晶面板價格壟斷案、茅臺五糧液價格壟斷案、奶粉價格壟斷案、上海黃鉑金飾品價格壟斷案。今年對高通、微軟和多家日企的反壟斷調查又將反壟斷工作推向新一波的高潮。“價格問題最為敏感，而且發改委在處理案件的風格上比較‘潑辣，調查處理時間較短，所以社會對發改委的反壟斷調查更為關注。”盛杰民解釋道。

此外，盛杰民還指出，三個部委的執法習慣存在差異。發改委反壟斷調查工作主要由價格監督檢查與反壟斷局承擔，該部門以往的工作因與《價格法》關系緊密，所以比較注重市場價格的公平性。對于社會大眾而言，價格的漲跌常常是他們最為關注的。發改委借助媒體公布處罰結果，這些案件具有典型性，處罰力度較大，常常能左右相關產品的價格，再加上媒體的深度挖掘，密集報道，造成的影響力較大。商務部一直以來從事外資并購境內企業的審查工作，通過其官網公布反壟斷案件處理結果成為一種慣例，漸漸地成為一項常態化的工作，因此社會對它的關注度不如發改委。國家工商總局目前公布的主要是一些涉案標的較小案件，正在進行調查的一些濫用市場支配地位的大案要案難度大、要求高，短時間內不能對外公布結果，因此，社會關注度也就不那么高了。

中國反壟斷調查的“神秘性”使得社會大眾對此更加關注。在國外，很多國家在網上實時公布反壟斷調查的進度，而在我國，企業、個人很少能從正面獲知調查啟動時間、調查過程等具體信息，取而代之的是媒體爆料或者通過其他途徑的推測。這同我國的法律規定有關，《反壟斷法》第44條規定：“反壟斷執法機構對涉嫌壟斷行為調查核實后，認為構成壟斷行為的，應當依法作出處理決定，并可以向社會公布。”由此可見，我國的反壟斷法并沒有對執法機構公開執法信息有強制性規定，就連處理結果也僅僅是“可以”向社會公布。

“我國反壟斷調查的透明度確實需要不斷地提高。”黃勇向記者表明了他的看法，“但我們也應該看到，我們的執法機構也在不斷努力，如國家工商總局對一些案件的案情公布越來越詳細，商務部對有些反壟斷案件的說明從幾百字上升到現在的千字、萬字，這是一個逐步透明化的過程”。黃勇解釋說：“當一部新法律實施時，相關的執法部門需要一個學習執法和經驗積累的過程，并且社會對這部法律的認識也需要逐步提升。從這兩個方面講，反壟斷調查的先冷后熱現象，其實是一個能量積蓄的過程。中國的反壟斷法從實施到現在僅僅六年，雖然時間并不算長，但近兩年正慢慢進入常態化的執法狀態。”

反壟斷不止針對外國公司

自7月28日以來，國家工商總局多次突擊檢查了微軟在中國大陸的幾個辦公場所，消息一出，引起媒體聚焦。“這種突擊檢查在反壟斷調查中被多次使用，雖然可能引來批評，但這仍然是符合法律程序的。”盛杰民說。

8月22日，國家發改委網站披露，高通總裁于21日就壟斷問題與發改委官員交換意見，表示愿意就調查的問題作出改進。對中國反壟斷調查中外企頻繁受到調查，外媒和一些跨國公司提出質疑，認為中國政府存在地方保護主義傾向。但這一觀點并未得到反壟斷學者的認同。“我國的反壟斷法對調查對象一視同仁，并不針對外企，在以往的反壟斷調查中涉及央企、國企、非公企業和行業協會等的案件也比比皆是。”黃勇說。

“任何國家的競爭政策都應該維護其本國的利益。我國目前發生壟斷現象最多的主體是跨國公司和油、電等領域的公有制企業。即便公有制企業服務于本國經濟，我國的反壟斷機構也沒有放松對它們的監督，公有制企業遭到反壟斷調查的案件也時有發生。如茅臺、五糧液公司因限定全國經銷商向第三人轉售商品的最低價格，構成縱向壟斷，于2013年2月分別被處以2.47億元和2.02億元的罰款。而跨國公司則更應該反思，為什么它的壟斷行為不單單在我國受到調查，在其母國或者其他國家同樣也不斷受到處罰。因此，從這個角度上說，跨國公司與其質疑中國反壟斷調查的公平公正性，不如好好審視自己經營行為的合法性。”盛杰民說。

“我國對跨國公司的查處完全按照法律程序進行。從最近查處的日企壟斷案例中可以看出，跨國公司的壟斷行為隱秘性強、持續時間長、危害性大。發改委充分運用反壟斷調查中的‘寬大制度，促使該壟斷聯盟及時瓦解，既節約了行政成本又對可能發生的壟斷聯盟形成了威懾，有力地維護了我國經濟平穩發展。”盛杰民補充說道。

如何應對反壟斷調查

反壟斷調查罰款雖然驚人，但反壟斷法也賦予了企業行政復議和行政訴訟的救濟權利。魏士廩告訴《方圓》記者，對反壟斷處罰決定不服，當事人可以申請行政復議，如果不服省級反壟斷執法機構裁決的，既可以向該省人民政府申請復議，也可以向相關國務院部門申請復議。當對中央一級的反壟斷執法機構的處罰決定不服時，可以直接向相關國務院部門申請行政復議。如果，對行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決。但需要明確的是，向國務院申請裁決后，國務院作出的為最終裁決，也就是意味著不能再向人民法院提起行政訴訟了。然而面對如此巨額的罰款，幾乎所有的企業都選擇了主動承認錯誤、按期繳納罰款。

在魏士廩和中倫文德律師事務所律師甄慶貴共同執筆的《2013年中國反壟斷報告》中對企業認罰現象作出了一些分析：中國反壟斷法規定的處罰比例為經營者上一年度銷售額的1%-10%，在此范圍內，反壟斷執法機構可根據具體情況自由裁量。雖然反壟斷執法機構在調查過程中一般都掌握了充足的證據，但多數情況下仍會給予被調查企業申辯的機會，讓其充分表達自己的意見。與此同時，執法機構往往會要求被調查企業簽署或提交自認報告，表明對處罰結果的態度。企業也常常希望執法機構能夠減少或免除處罰，以減少經濟損失。因此，多數企業也都在這個階段提交了自認報告和相關證據，這也使得其在面對處罰結果時，難以提起行政復議和行政訴訟。

魏士廩說：“在被調查期間，企業可以向執法機構提出陳述和申辯。如果執法機構給出的預處罰通知書罰款金額較大，企業可以向執法機構申請聽證。這種申辯能對最終的處罰產生很大的影響。”比如，在發改委反壟斷局在對12家日企的反壟斷調查過程中，住友提出了書面陳述申辯材料。發改委反壟斷局采納了該材料，并將住友的罰款金額調減5232萬元人民幣。

據魏士廩介紹，在具體案件中存在很多被調查企業可以爭取的地方：首先，被調查的企業應積極爭取適用中止調查程序。根據反壟斷法的相關規定，對反壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查的經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執法機構可以決定中止調查。經營者履行承諾的，反壟斷執法機構可以決定終止調查。其次，被調查的企業可以爭取免責。

反壟斷法規定了具體免責條件，包括“為改進技術、研究開發新產品”等。再次，被調查企業可以爭取減輕處罰。經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。最后，被調查企業應當爭取有利的罰款基數的計算方法。反壟斷法并沒有明確規定處罰基數“上一年度銷售額”指的是經營者在全球范圍的銷售額還是僅在相關國家的銷售額，也未明確其指的是相關市場內的銷售額還是全部產品或服務的銷售額。因此被調查企業應積極在向執法機關提交的文件中說明涉嫌壟斷行為所涉及的相關產品和地域市場。將所涉及的相關產品和地域市場限定到最客觀的范圍。

就此，盛杰民從另一個角度提出了自己的看法：“如果企業想從源頭上避免因壟斷行為而被處罰，最重要的應該做好兩點，一是企業要經常進行自我評估，避免在生產經營中出現壟斷行為；二是要經常與反壟斷執法機構溝通交流，在法律允許的范圍內創造收益。”

“當企業出現了一些反壟斷行為時，確實應該積極地承認錯誤，主動進行整改。但企業遭遇自己的合法經營行為被調查處罰時，更應該大膽地提出抗辯理由，因為這不僅是在維護企業的自身利益，更是在促進反壟斷制度的完善，維護法律的公平和尊嚴。”盛杰民說。

卡特爾

壟斷利益集團、壟斷聯盟、企業聯合、同業聯盟（Cartel）也稱卡特爾，是壟斷組織的一種表現形式，是由一系列生產類似產品的企業組成的聯盟，通過某些協議或規定來控制該產品的產量和價格，但聯盟的各個企業在生產、經營、財務上仍舊獨立。