新刑事訴訟法的功能定位

郭云忠

同以往相比較，這次2012年刑事訴訟法的修改有許多歷史性突破：第一，從立法方式的變化來看，從威權性立法轉變為回應性立法，或者說是從傳統人治模式轉變為現代民主模式;第二，從立法步驟來看，更科學合理，大致經歷了理論研究、實踐探索、征求民意、審議通過等幾個階段;第三，從修正的內容來看，比較豐富多彩，包含了價值倡導、務實操作、初步探索等不同內容的條文。

可能正是由于立法意識和立法技術的上述進步，使得新刑事訴訟法凸顯了五個方面的功能：人權保障、權力配置、事實認定、糾紛解決、犯罪懲治。

一、人權保障

據說最早的“人權”概念起源于和“神權”概念的對立。人類社會的早期并沒有人權的概念，那時人們崇尚神權，認為神主宰一切，人類沒有主體地位，只有服從神的旨意。后來歐洲的思想啟蒙家們才提出了人權的概念。有學者考證后認為，人權作為一項權利的構成要素，包括利益、要求、資格、權能及自由。從人權概念的發生史來看，人權主要有三個屬性：第一，從人權的根據上看，人權是一種道德權利。也就是說，人權在根本上是由道德而不是法律來支持的權利。第二，從人權的主體和內容上看，人權是一種普遍權利。第三，從人權概念產生的社會歷史過程來看，人權是一種反抗權利。倘若離開人道來談人權，就會將人權囿于法律權利。倘若離開權利來談人權，就會流于空泛的人道主義。[1]可見，與權利相比較而言，人權是更高位階的概念，內容更豐富，含義更廣泛，邏輯更系統。在現代社會中，人們往往認為人權是和公權力相對應的，公權力包括國家立法機關的權力、政府機關的權力、司法機關的權力等所有的公共權力。

就刑事訴訟而言，擁有公權力的部門包括公安機關、檢察院、法院、監獄等。與這些公權力部門相對應的有被害人、犯罪嫌疑人、被告人、證人等訴訟參與人，他們擁有一定的訴訟權利也承擔一定的訴訟義務。相對而言，容易受侵犯的是犯罪嫌疑人、被告人的權利，我們所說的人權保障也就是犯罪嫌疑人、被告人的人權。曾有這樣一種說法，我們要保障人權，因為我們每個人都是“潛在”的犯罪嫌疑人、被告人。這種說法好像很有道理，但是深究起來也存在一定的問題。雖然有可能性，但可能性還有高低之分。當有人認為這種可能性非常低甚至幾乎為零時，他還會在意這種可能性嗎？還有，當人們強調對貓、狗等動物進行保護時，除非有某種關于輪回的信仰，否則能說“因為我們每個人都有可能變為貓或狗，因此，我們要保護它們”嗎？實際上，強調對犯罪嫌疑人、被告人的保護，更多的是應當進行價值判斷，而不是事實判斷。也就是說，為什么要保護他們的權利？因為：犯罪者也是人。是人就要尊重和保障他的人權。對人權的保障，對生命的尊重，法國思想家托克維爾認為主要源于人類的同情心，而同情心的產生則源于人與人之間的日趨平等。[2]法國思想家涂爾干則從社會分工的角度，區分了機械團結和有機團結，提出隨著社會分工的細化，人們就會形成一種有機團結，刑法就會變得寬緩和謙抑。[3]相比較而言，現代社會比古代社會平等，更寬容，更有同情心。從刑罰的歷史發展來看，也印證了他的說法。相比較于古代，現代刑罰種類越來越少，強度越來越低。有人總結說，刑罰的歷史就是刑罰不斷被廢止。

這次修改一是明確將“尊重和保障人權”寫入刑事訴訟法，二是增加或充實了以下旨在保障人權的具體內容：不得強迫自證其罪，禁止刑訊逼供，完善、規范強制措施的適用，羈押必要性審查，辯護人權利的擴大，還有法律援助訴訟階段的提前和援助對象范圍的擴大，以及保護犯罪嫌疑人、被告人權利的其他規定等。舉例來說，修改刑事訴訟法之前，北京的法律援助由法院指定幾個律所負責，現在公、檢、法三家都可以通知律所進行法律援助了。在民事訴訟中，財產保全措施很重要，但之前的附帶民事訴訟中卻沒有規定該措施，本次刑事訴訟法修改時，增加了有關內容。

當然，我們也不能忽視被害人的權利保障。正如美國學者指出的那樣，由于刑事司法的目標轉變為通過懲罰威懾犯罪、通過囚禁或處死危險分子保護社會，以及通過矯正措施讓罪犯重新做人，被害人在經濟、情感和身體健康上的復原要求則失去了原有的重要性。在過去的兩個世紀里，政府對被拘禁者和囚犯逐步承擔了各種義務，為之提供食物、衣物、住宿、監管、醫療、娛樂、教育、就業訓練、心理咨詢和法律服務，與此同時被害人卻只能自己照顧自己。被害人失去了對“自己的”案件的控制權，其角色隨之萎縮，只剩下兩種可能：向警察報案，由后者偵查;若有必要，作為公訴方的證人出庭作證。[4]從對犯罪嫌疑人、被告人的人權保障這一中心擴展開來，本次刑事訴訟法修改還增加了關于被害人、證人等訴訟參與人的訴訟權利保護的內容。

二、權力配置

從關于憲法和刑事訴訟法各種關系的說法來看，能充分說明刑事訴訟法就是權力配置法。關于憲法與刑事訴訟法的關系，有三種說法：一是，憲法是根本大法，是母法，刑事訴訟法是子法。這種說法最傳統。二是，曾有人將刑事訴訟法稱為小憲法。理由是刑事訴訟法規定了很多憲法的內容，比如，公民在刑事訴訟中的基本權利，公、檢、法等機關的權力及其相互關系。這種說法把刑事訴訟法的地位提高了。三是，有人說憲法是靜態的刑事訴訟法，刑事訴訟法是動態的憲法。這種說法把刑事訴訟法提升到與憲法相似的高度，難免有些極端，存在很大程度的泛憲法化傾向。日本也有類似的說法。由于日本憲法關于刑事程序的條目有10條之多，因此，刑事訴訟法被稱為“應用憲法”，人們也稱刑事訴訟法是“憲法性的刑事訴訟法”。[5]當然，后兩種說法也有一定的道理，它們揭示出憲法和刑事訴訟法在一定程度上存在如下關系：憲法是宏觀的、抽象的、靜態的，刑事訴訟法是微觀的、具體的、動態的。二者在不同層面、用不同的方式，對法院、檢察院、公安機關等機關所擁有的公共權力進行了配置。配置的內容包括授權、規范和限制等。

限制公權力，不是取消，而是約束、規范和制約。這里涉及三個問題：

一是為什么要限制。因為權力總是趨于膨脹，權力不被限制，就會被濫用。

二是憑什么要限制。古代君王的權力是君權神授。如據《史記·高祖本紀》記載，一天劉邦的母親在地里休息，夢里遇見了神，這時電閃雷鳴，劉邦的父親去找時，發現劉邦的母親在地上躺著，身上盤著一條蛟龍，后來就懷孕并生了劉邦。[6]也就是說，劉邦是真龍天子。君權神授的權力當然不好被監督。而在現代社會中，國家權力來源于公民，來自于老百姓。這種說法在歷史上被稱為社會契約理論，有三個人物對該學說作出了巨大貢獻：一是霍布斯，他把國家比作“利維坦”。利維坦是《圣經》中記載的一種怪獸，類似于現在的鱷魚。如果國家權力不能被很好的控制，它就會做壞事、吃人。他提出人和人之間本來是一種戰爭狀態，為了自保，人們達成社會契約，把權力給于國王，國王可以佩戴武器，負責維護人們的安全，人們有了糾紛不能自己解決，必須通過國王解決。他認為百姓和國王之間形成了一個契約。[7]第二個是英國的洛克，他批判了霍布斯的觀點，認為這種理論容易導致君主專制，沒人監督。政府必須是法治民主的，強調現代民主法治政府，批判了君權神授思想。[8]第三個是盧梭，他在《社會契約論》中批判了洛克的觀點，區分了政府和國家，認為全體公民達成了契約，全體公民的意志就是國家，公共意志就是法律。通過開會體現公民的意志，但不能天天開會，事事開會，為了解決天天、事事開會的狀態，公民選出代理人，組成政府，當政府干的不好的時候，公民可以讓政府下臺，換政府。[9]他的觀念通常被認為是最民主、最科學、最符合法治的。

三是如何限制。雖然可以通過私權利救濟的途徑限制公權力濫用，但事實上，私權利往往難以有效和公權力對抗，因此，更需要公權力間的相互制約。人們一般把制約理解為事前制約和事中制約，把事后制約理解為監督。事前制約、事中制約，效果較好，比如近年來廣泛開展的行政執法與刑事司法相銜接的“兩法銜接”工作，但是工作量較大。事后監督的工作效率比較高，但是效果不好，因為有些事情發生后再想逆轉或者彌補往往很難，甚至不可能。

最近三十年多年來，我國刑事訴訟法關于權力配置的有關規定，可以用四個字總結：此起彼伏。公安是傳統的強勢機關，有人因此認為我國現在還是警察國。我比較樂觀，我認為我們是處于警察國向法治國的過渡階段，目標是建立社會主義法治強國。關于警察與法治國的關系，有一句廣為流傳的諺語：警察的權力和一個國家的法治程度成反比。近年來，很多地方的政法委書記不再擔任公安機關的領導，在一定程度上改變了警察直接領導法官、檢察官的局面。當然，很多地方的公安機關負責人還是由黨委副書記或黨委常委兼任，地位還是高于同級的院長、檢察長。法院在上一輪司法改革中變強，大家普遍強調司法獨立、司法權威、司法最終裁決等原則的重要性，導致的問題是法官的權力高度膨脹，相應的制約或監督沒有跟上，存在一定程度的司法腐敗，人代會上對法院工作報告的反對聲音比較大。檢察院的權力在本次司法改革中有所提升。

本次修改刑事訴訟法所體現的權力配置問題，主要體現在以下方面：

一是加大。增加了一些有關權力的規定，如技術偵查措施等。

二是配合。增加了兩法銜接的規定，就是行政部門執法辦案過程中取得的證據可以直接放在刑事訴訟中使用，這就要求行政執法部門與司法部門要進行密切配合。

三是限制。限制主要表現在三個方面：首先，加強了事后監督。如現在明確規定死刑復核程序要求通知檢察院，并聽取檢察院和辯護人的意見，原來檢察院沒有介入的直接法律依據。在新增加的特殊程序中，也都明確了檢察院的法律監督職責。其次，加強了事前和事中的制約。修改后的簡易程序，要求程序可以簡化，但是職責不能簡化，明確規定檢察院要出庭支持公訴。還比如對羈押必要性的審查。前幾年清理超期羈押的時候，發現竟然有的犯罪嫌疑人被批捕后關了十幾年沒人管，有極個別的辦案人員甚至還荒唐地提出過“疑罪從掛”。加強了執行變更的監督，明確規定擬減刑假釋的，應當同時抄送檢察院。最后，公權力一次用盡原則。如非法證據排除，就是公權力一次用盡原則的具體體現之一。在美國辛普森案中，鑒定醫師的資格不符合法律要求，作出的鑒定就不能用，并且也不能重新進行鑒定。這次刑事訴訟法修改還進一步明確了上訴不加刑原則。上訴不加刑原則從本質上來說，不是通過二審來防止一審判的過輕，而是防止判的過重。也就是說，二審是為防止一審權力濫用而給予上訴人的救濟途徑，公權力已經通過一審而用盡了。人們反對程序倒流、反對補充偵查，也是因為這些行為與權力一次用盡原則相悖。這次刑事訴訟法修改對補充偵查的次數進行了規定，明確以二次為限。雖然還沒有達到一次用盡的程度，但畢竟有了很大的進步。針對律師涉嫌作偽證的案件，刑事訴訟法規定要由其他偵查機關進行偵查，不能由原來和律師“對抗”的偵查機關偵查，反映的也是對公權力的一種限制。

三、事實認定

事實認定是證據法的基本功能，主要體現在證據制度中。刑事證據的三大基本原則，證據裁判、自由心證、直接言辭原則等是事實認定的經驗總結。醫生診斷病情與查辦刑事案件最大的區別，在于醫生是根據原來和現在的癥狀判斷將來的情況，而我們執法辦案是根據現在的癥狀推斷之前的情況，可能更接近歷史學家的考古工作。真正意義上的證據法專家很難產生，因為他需要具備多學科的知識構成。作為一個杰出的證據法專家，必須精通法學、哲學、邏輯學、心理學，還要具備豐富的司法實踐經驗。

事實認定問題很重要，當然也很復雜。關于事實認定有以下問題需要探討：

一是關于自由心證。在學術界曾經有這樣一個疑問：自由心證是資產階級司法制度中專有的還是人類共有的？這個問題爭論了好長時間。有人說它不好，是資本主義特有的。有人說它好，是人類司法制度的進步。還有人提出，我國是超級自由心證的國家。為什么呢？因為我國關于證據制度就規定了那么幾條，而且內容還很空泛。這次修改刑事訴訟法，關于證據制度的內容增加了很多內容。

二是什么是證據。原來刑事訴訟法規定的是“事實”，現在規定的是“材料”。那既然是材料，還要不要其他材料進行證明，對證據材料審查的依據是什么？如果需要其他材料來證明材料，這個問題會不會就沒完沒了？原來刑訴規定的證據種類有七種，現在增加到八種，那么他們之間的關系是什么？如視聽資料和電子數據是什么關系？“偵查實驗筆錄等”的“等”是什么意思？這些問題都非常值得討論。

三是應該采用什么證明標準。原先我們要求達到客觀真實的證明標準，但問題是什么是客觀真實？按照馬克思主義的觀點：在無限長的時間、無限多的主體，人類的認識可以無限接近客觀真實。但是在有限時間、有限的主體，怎么能達到認識案件的客觀真實？于是有學者提出要達到法律真實，什么是法律真實，就是法律規定的真實，就是比客觀真實稍低一點。但是客觀真實沒有搞清楚，比它低一點的法律真實就能搞清楚嗎？好比說，張三是李四的鄰居，而李四四海為家，那么張三住哪？難免陷入了邏輯混亂之中。

刑事訴訟法關于證據制度的修改是全方位的，但目前只是制定了一個基本框架，許多內容還需要進一步細化和充實。

四、糾紛解決

曾有學者認為刑事訴訟法不應該談糾紛解決，因為糾紛解決是民訴法應該研究的問題，刑事訴訟法是懲罰犯罪法。但是現在，糾紛解決作為刑事訴訟法的功能之一，已經不可避免地呈現出來。解決糾紛有兩種模式：公權力模式和私權利模式。公權力模式就是公訴。私權利模式包括調解、和解、私了及不了了之等。我們對私了和不了了之很反感，但是實踐中在一定程度上確實存在。犯罪學的學者不反感，因為犯罪學有一個概念叫犯罪黑數。有學者指出，來自犯罪統計資料的證據顯示，大量犯罪并沒有向警方報案。甚至是已報案的犯罪可能在官方記錄里都找不到。并非所有的犯罪行為都被認為是犯罪。并非所有犯罪都得到統計，執法當局也并非對所有犯罪感興趣。[10]越是在偏僻落后、法治理念不強的國家和地區，犯罪黑數可能越大。

即使在公權力模式中，糾紛解決也凸顯了多元化的模式。如在公訴中加大了簡易程序的力度，就是程序分流，快速辦理。增加了刑事訴訟特別程序，如公訴案件刑事和解、特殊情況下的無主財產處理、未成年案件程序、暴力精神病人的強制醫療程序等。這些程序的特殊性體現在特殊人群、特殊糾紛等方面，如初犯、偶犯、熟人間、未成年人等。尤其是體現契約精神的刑事和解，更是刑事訴訟法糾紛解決功能的集中體現。也使得公權力和私權力之間的界限變得越來越模糊。

此外，這次刑事訴訟法修改，還進一步完善了附帶民事訴訟程序，目的是保障被害人及時得到賠償，從而有效化解社會矛盾和解決糾紛。主要是增加了三個方面的規定：一是被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權提起附帶民事訴訟;二是附帶民事訴訟的原告人或者檢察院可以申請法院采取保全措施;三是法院審理附帶民事訴訟案件，可以進行調解，或者根據物質損失情況作出判決、裁定。

五、犯罪懲治

刑事訴訟法是犯罪懲治法，包括懲罰和矯治等方面的內容，其中的矯治包擴矯正和教育等內容。關于懲罰和矯治，最傳統和最公認的理解，就是通過刑事訴訟法達到實現刑法的功能。本次刑事訴訟法修改就增加了對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監外執行的罪犯，依法實行社區矯正的規定。而刑事和解、未成年人的附條件不起訴、犯罪記錄封存等，都更好地貫徹了刑事訴訟法的教育和挽救功能。

犯罪懲治還體現在對傳統的執行程序的強化和規范。對監所工作也提出了更高的要求，對犯罪懲治與刑法進行更緊密的銜接，這是嚴的方面。表現在刑罰執行過程中，為防止堵塞原來在執行過程中存在的漏洞，通過對擬監外執行、減刑、假釋的要求同時抄送檢察院的方式進行監督。避免了以往的這種情形：判決過程是嚴格、公開進行，但執行過程存在很多暗箱操作行為。新刑事訴訟法主要通過強化檢察院的執行監督來堵塞漏洞。

那么，是否一直要走到刑事執行程序，才是對罪犯的有效懲治呢？美國學者菲利通過對基層刑事法院案件處理的實證研究，回答了這個問題：“如果我們從這個更廣泛的、功能性的角度來看待刑事制裁，法庭施加制裁的重心明顯地偏離了裁判、辯訴交易和量刑階段，激烈地轉向了更早的審前階段。實際上，程序本身就是懲罰。作為陷入這一制度的直接后果，損失的時間、精力、金錢和機會可能很快地超出來自裁判和量刑的懲罰。而且，審前的成本并不區分有罪和無罪;所有人都是一樣的，那些案件被中止或者被撤銷的人和那些被宣布有罪的人都是一樣的。”他還告誡我們說：“通過使程序更精致以提高公正性的努力恰恰適得其反。它們會使程序更加昂貴，這是一種同等地分配給無辜者和有罪者的懲罰。”[11]

菲利教授明確提出了刑事程序本身即是懲罰的命題。這一命題告訴我們：刑事程序不一定非要進行到法庭階段或者是執行階段，才會產生制裁，它的每一個措施、每一個階段都是制裁;刑事程序是一把雙刃劍，有罪、無罪的人都會受到制裁。這一命題能夠促使我們加深對刑事訴訟法功能定位問題的認識。

六、功能實現

功能是內在的，能否轉化為外在的作用，則取決于一系列的條件或要素，比如，良好的司法大環境、法治理念深入人心、科學合理配備的司法機關、公安機關、司法行政機關，高素質的司法官及輔助工作人員等等。從另外一個角度來看，徒法不足以自行，新刑事訴訟法的功能定位表明，國家對刑事司法工作和司法官的素能養成提出了更高的要求。

從宏觀方面講，司法官應該樹立如下理念來貫徹實施新刑事訴訟法：一是民主型司法;二是服務型司法，司法應該有服務意識，比如調查、附條件不起訴、告知、通知，都體現了服務;三是專業型司法，和解、未成年人、無主財產、財產保全、扣押凍結等要求司法人員知識面廣博且專業;四是公正型司法，體現在權力配置、程序的協調推進方面，公正包括形式上的公正和實質性的公正。如追究律師犯罪要由不同的偵查機關來偵查，就體現了權力配置形式上的公正。

從微觀方面講，司法官的素能養成應具體包括如下幾點：一是遵循“勤政愛民”，也就是服務型司法的具體要求。司法實踐中已不乏類似口號：“嚴格執法，熱情服務”、“司法為民”等。刑事訴訟法增加了很多要求辦案人員告知、通知、通報、抄送、調查、聽取意見、提出意見，這些動詞都是讓司法官行動起來，就是要“勤”要“愛”;二是善于時空換位。不管是刑事訴訟法在證據制度中關于案件事實的認定，還是刑事訴訟法對公正的理解，都要求司法官要善于換位思考;三是調整知識結構。學習是迫切的形勢需要。從刑事訴訟法修改所重點涉及的內容來看，除了刑事訴訟法學本身及聯系天然就很緊密的刑法學之外，還涉及以下學科：犯罪學、偵查學、證據學、監獄學。很多刑事政策都是受到犯罪學的啟發：如防止監獄的交叉感染、刑事和解。但犯罪學不是司法考試的內容，很多法學院沒有開課，司法官職業教育培訓時也未受重視。如果說法學是門藝術，那么偵查學則是門技術，因其更具有隱蔽性、秘密性特征。證據學就更復雜了，除了司法經驗總結，還涉及邏輯學、心理學等。未成年人部分犯罪，我們要學習附條件不起訴及不起訴的程序、社會調查及調查的內容。關于精神病問題也十分復雜。美國學者曾經進行過這樣一個實驗：幾人扮成精神病人到精神病院要求診斷治療，以驗證精神病醫生到底能不能診斷出真正的精神病人。結果醫生沒有做出正確的診斷。[12]這次刑事訴訟法修改增加了暴力精神病人的強制醫療程序，在其他刑事案件中有時也涉及精神病鑒定問題，這是一個非常復雜而困難的問題。此外，還要著重研究刑罰執行問題。

早在一百多年前，德國法學家拉德布魯赫就發現了程序法對社會發展的敏感性問題。他說，基于程序法以極其清晰的對比反襯出社會生活的逐漸變化，如同桅桿的頂尖，對船身最輕微的運動也會作出強烈的擺動。[13]從他的這一論斷來看，刑事訴訟法的修改將是一個長期的、持續的甚至是頻繁的過程，而隨著這一過程的不斷深入，刑事訴訟法的功能定位將會更加凸顯。

注釋：

[1]夏勇：《人權概念起源》，中國政法大學出版社2001年版，第169-170頁。

[2][法]托克維爾：《論美國的民主》（下），董果良譯，商務印書館1988年版，第704-705頁。

[3][法]涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，三聯書店2000年版，第33-107頁。

[4][美]卡曼：《犯罪被害人學導論》，李偉等譯，北京大學出版社2010年版，第33-34頁。

[5][日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第3頁。

[6]參見[漢]司馬遷：《史記》，中華書局2006年版，第71頁。

[7]參見[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版。

[8]參見[英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年版。

[9]參見[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版。

[10][美]博格等：《犯罪學導論》，劉仁文等譯，清華大學出版社2009年版，第52頁、第48頁。

[11][美]菲利：《程序即是懲罰》，魏曉娜譯，中國政法大學出版社2014年版，第27頁、第30頁

[12][瑞士]施奈德：《瘋狂實驗史》，許陽譯，三聯書店2009年版，第199-203頁。

[13][德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第120頁。