勞動用工的法律風險

曾憲有

《勞動合同法》自2008年1月1日開始施行，迄今為止已經6年。該部法律是在建立和諧社會的大背景下出臺的。國家明確規定保護勞動者的合法權益是制定《勞動合同法》的宗旨。因此，在相關具體制度的設計上必然要貫徹這一宗旨。《勞動合同法》與《合同法》的主要差異在于《合同法》更多的是體現當事人意思自治，而《勞動合同法》則著重體現了國家干預。

基于此，傳統的人力資源管理理念受到了顛覆性的沖擊，實踐中勞動合同糾紛頻發，企業往往敗訴。這就需要用人單位認真掌握《勞動合同法》的精神，樹立正確的用工法治觀念，采取有效的措施防范勞動用工的法律風險。

建立合法的勞動關系

企業簽訂勞動合同時應注意以下事項。

1. 遵守合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。

2. 除法定情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約責任。

3. 勞動合同終止的條件是法定的，用人單位不能與勞動者協商訂立勞動合同的終止條件。

4. 用人單位不宜在勞動合同中約定對職工的處罰條款，采取績效考核的方式來實現對職工的獎罰比較科學。

5. 工作內容是勞動合同的必備條款，工作崗位僅是通俗的說法，用人單位將員工調動崗位但未改變工作內容，不能視為違約。但改變工作內容應當雙方協商一致。

6. 用人單位應結合本企業的自身情況對“勞動合同范本”進行必要的補充，為可能出現的變動留有余地。從某種意義講，簽訂勞動合同時，對于如何確定勞動合同的內容，企業具有相對的優勢；而變更勞動合同時，職工占有一定的優勢。

約定試用期應注意以下問題。

1. 試用期條款是約定條款，非法定必備條款，在勞動合同中可以約定，也可以不約定。

2. 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用 期。

3. 勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。

4. 以完成一定工作任務為期限的勞動合同，不得約定試用期。

5. 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%，亦不得低于勞動合同約定工資的80%。

6. 不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

7. 除法定情形外，用人單位不得解除勞動合同。

用人單位應當規范約定競業限制條款。

《勞動合同法》規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同或保密協議中約定競業限制條款，競業限制條款在一定程度上限制了勞動者的自由擇業權。

因此，用人單位在與勞動者約定競業限制條款時應把握好下列幾點。

1. 競業限制的主體只能是企業的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。

2. 競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者協商確定，但雙方的約定不得違反法律、法規的規定。

3. 競業限制的期限不能超過2年。

4. 在解除或終止勞動合同后，在競業限制期限內，用人單位應當按月對勞動者予以經濟補償，經濟補償的具體數額應按照相關規定執行。用人單位不得與勞動者約定在勞動合同履行期間向勞動者支付的工資中包含上述款項。

5. 用人單位與勞動者在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償。如果勞動者履行了競業限制義務，用人單位可以按照勞動合同解除或者終止前12個月平均工資的30%按月向勞動者支付經濟補償。若上述月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準，用人單位應當按照勞動合同履行地最低工資標準支付。（《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第6條。）

建立健全內部規章制度

依法建立勞動規章制度是用人單位的法定義務。勞動規章制度的訂立，一方面是用人單位對職工的管理權力，即用人單位的經營權和用工自主權必然包含勞動規章的制定 權；

另一方面是用人單位的法定義務，即用人單位以制定勞動規則作為其行使經營權和用人權的一種重要方式。所謂依法，是指勞動規章的制定應當符合下列3個要件。

1. 內容必須合法。勞動規章的內容不僅不得違反法律、法規的相關規定，而且不得違反集體合同的規定。

2. 程序必須合法。沒有程序的保障很難實現實體與結果公正，程序上的瑕疵直接影響勞動規章的法律效力。對于直接涉及勞動者切身利益的規章制度（包括薪酬體系、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律等以及直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項），應當經職工代表大會或者全體職工審 議。

3. 向勞動者公示。所謂的公示，即將勞動規章的內容以一定的方式告知勞動者。實踐中一定要注意公示的方式，可以是張榜公布，也可以是發放工作手冊等其他形式。關鍵是強調公示效果，必須使勞動者能夠知悉該勞動規章。

規章制度的制定應與《公司法》以及《勞動合同法》進行有機的銜接。

1. 根據《勞動合同法》的相關規定，用人單位制定和修改直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會審議通過才具有法律效力。需要說明的是，根據《公司法》的相關規定，多股東的有限責任公司制定規章制度需經董事會審議通過。換言之，用人單位制定規章制度既要符合《勞動合同法》的規定，亦要符合《公司法》的規定。

2. 勞動合同的訂立及變更需要用人單位與勞動者平等協商。但實踐中在規章制度的制定和修改方面用人單位具有優勢，企業可以用行政權力強勢推行，職工處于弱勢。為了保護勞動者的權益，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第16條規定：“用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予以支持。”該條司法解釋有兩層含義：

（1）勞動合同與規章制度都是有效的；

（2）當二者不一致時，勞動者請求優先適用勞動合同的，人民法院予以支持。

因此，用人單位在制定規章制度時，要注意與勞動合同的銜接，尤其是勞動合同約定了勞動報酬具體數額的情況下，用人單位不能以修改薪酬體系的方式改變勞動合同約定的勞動報酬。薪酬體系的改變涉及勞動者的切身重大利益，用人單位應當與勞動者平等協商。否則一旦發生訴訟，用人單位的上述做法難以獲得人民法院的支持。

3. 規章制度往往是勞動合同相關條款的細化，尤其是用人單位的績效考核體系管理（辦法），這里予以重點強調。績效考核體系是用人單位規章制度的重要組成部分，亦是用人單位激勵職工促進企業發展的重要手段，同時也是用人單位解除勞動合同的依據。實踐中，績效考核體系的實施也是勞動合同糾紛的“出血點”。因此，用人單位在制定績效考核體系時應當注意與勞動合同相關條款的銜接，考核的主體、考核的內容、考核的時間、考核的方法等要與勞動合同的相關約定相一致，不能脫離勞動合同另起“爐 灶”。

用人單位在制定勞動規章制度時應當要有嚴謹的工作作風意識。用人單位制定勞動規章制度是企業內部的立法活動，勞動規章制度也是人民法院審理勞動爭議案件的依據。因此，用人單位在制定勞動規章制度時應當力求條款清晰、概念準確，不能有歧義且具備可操作性。

規定不明確，勞動仲裁機構或人民法院就會按照有利于勞動者的原則去解釋，實踐中這往往也是企業敗訴的重要原因之 一。

例如，《勞動合同法》規定，勞動者嚴重違反用人單位規章制度，嚴重失職給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同。但是，何謂“嚴重”？何謂“重大損害”？標準是什么？不同的企業有不同的標準。這些問題都需要用人單位根據本企業的具體情況在勞動規章制度中予以明確。

嚴格依法解除勞動合同

勞動合同解除是勞動合同當事人提前消滅勞動合同關系的一種法律行為，通過解除行為使具有法律效力的勞動合同在合同期限屆滿之前失去效力。勞動合同的解除事關勞動者的切身重大利益，《勞動合同法》第39條、第40條、第43條，《勞動合同法實施條例》第19條對用人單位解除勞動合同的條件和程序對此做出了規定。實踐中，用人單位單方解除勞動合同往往是引發勞動糾紛的“導火索”，因此，用人單位依法解除勞動合同要把握好以下幾點。

1.對勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位要承擔舉證責任，這就要求用人單位要有一套完整的考核體系來評價勞動者的道德品質、工作能力、工作業績等。

2.對勞動者嚴重違反用人單位規章制度的，要注意三個層次的問題。

⑴用人單位應當具備相應的規章制度，且該規章制度不違反法律、法規的規定。

⑵ 勞動者違反了用人單位的規章制度。

⑶ 是否嚴重，一般以勞動法規所規定的限度和用人單位規章制度所規定的具體界限為準。但用人單位在規章制度中規定具體界限時應當注意其合法性、合理性。

3.勞動者嚴重失職、營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害。何謂“重大損害”由用人單位的規章制度來界定。

4.對勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，《勞動合同法》規定用人單位可以解除勞動合同，但要注意以下幾點。

⑴對勞動者不能勝任工作，用人單位又不能立即解除勞動合同的，則需要對勞動者進行培訓或者調整工作崗位。實踐中對勞動者進行培訓或者調整其工作崗位都會涉及薪酬的調整。調整何種崗位以及薪酬多少，法律、法規沒有具體規定，要由用人單位酌情掌握，但調整后的薪酬不能低于法定的最低標準。

⑵ 勞動者經過培訓或者調整工作崗位后仍不能勝任工作的，用人單位方能解除勞動合同。

⑶ 對勞動者不能勝任工作的舉證責任，要由用人單位承擔。

5.用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會，這是法律對用人單位單方解除勞動合同在程序上的要求。

6.用人單位預告解除勞動合同要注意法律規定的禁止性條件，即勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據《勞動合同法》第42條之規定解除勞動合同。

⑴從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

⑵在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

⑶患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

⑷女職工在孕期、產期、哺乳期的；

⑸在本單位連續工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的；

⑹法律、行政法規規定的其他情形。

另外，企業還要注意一些其他事項。

首先，要加強企業勞動人事檔案的管理。勞動人事檔案不僅限于職工履歷等重要事項的材料，還包括與勞動合同有關的一切文字記載。勞動人事檔案管理是企業管理的一項重要基礎工作。發生勞動爭議時，企業承擔的舉證責任要大于勞動者。實踐中企業敗訴的一個重要原因就是舉證不能。法律規定，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位做出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。勞動人事檔案管理重在平時，關鍵在于用人單位的人力資源管理部門要有這個意識。

其次，做好以人為本的有效溝通。以人為本的有效溝通是化解勞動合同糾紛的重要途徑，特別是涉及工作內容、薪酬分配制度等敏感問題要與職工充分溝通、聽取意見。即使是因職工過錯而解除勞動合同，也可以考慮讓職工體面離職。總之，以人為本管理是企業管理的基礎和核心。職工關系管理是企業必須提升的能力，亦是勞動用工法律風險防范的基礎性工作。

再次，提升企業領導干部及全體職工的法治意識。企業用工法律風險防范是一個系統工程，其中用人單位領導干部的法律意識是貫穿系統工程的主線，只有不斷提高法律意識和法律水平，強化勞動用工依法管理的理念，企業勞動用工的法律風險才能得到有效的防范。同時，企業亦要加強對職工勞動規章制度的培訓，使其遵守企業的勞動紀律，與企業共同構建和發展和諧、穩定的勞動關系。