保險人違反提示及明確說明義務法律責任的重構

【摘要】《保險法》對違反其第17條提示及明確說明義務法律責任的規定有與現行立法沖突、格式合同內部責任體系不協調等很多問題，亟須重構，需要從形式上的分離主義真正走向法律責任的分離主義。

【關鍵詞】提示及明確說明義務 法律責任 重構

一、現行保險法規則的困境

（一）《保險法》中“不產生效力”規則對其原因規定不夠明確

違反現行《保險法》第17條提示及明確說明義務的法律責任是“未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力”，然而，從現行《合同法》的規定來看，某一條款不產生效力的原因可能是多樣的，或者該條款未成立、或者該條款尚未生效（附生效條件或者附期限）、或者該條款屬可撤銷且撤銷權人依法行使撤銷權以及該條款無效。《保險法》第17條中并未明確“該條款不產生效力”的具體原因。

（二）“不產生效力”規則與《合同法解釋（二）》格式條款提供方不履行提示及說明義務法律責任沖突

對于保險人違反提示及明確說明義務的法律責任，根據現行《保險法》第17條“不產生效力”規則，保險人對免除其責任的條款，只要未作提示或未明確說明兩者居其一的，該條款即不產生效力。

《合同法》第39條雖要求“提供格式條款的一方應當……采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”，卻未規定提供格式條款的一方違反該規定，未作提示及說明的法律后果。為此，最高人民法院《合同法解釋（二）》第9條、第10條作了區分。其第9條賦予格式條款相對方以撤銷權，規定，“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示及說明的義務，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持”。第10條則進一步明確了法定無效的特定情形，規定，“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定，并具有合同法第四十條規定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。”可見，根據《合同法解釋（二）》，多數情形下，未盡提示及說明義務的，僅導致對方享有撤銷格式條款的權利，且這一撤銷權的產生，還必須以對方沒有注意到免除或者限制格式條款提供方責任的條款為前提，即便產生了撤銷權，在撤銷權人不行使撤銷權，或者行使撤銷權的除斥期間經過，則該條款即為有效。

顯然，《保險法》第17條的“不產生效力”的絕對性規則與《合同法解釋（二）》中規制格式條款的規則存在沖突。而現行法律及司法解釋對保險合同中保險人違反提示及明確說明義務的法律后果并未給出明確答案。

（三）如對保險人未盡提示及說明義務適用保險法特殊規定，則與合同法司法解釋的規定相比，其法律責任偏重

保險合同是一種“格式條款”性相對較低的合同。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定的，并在訂立合同時未與對方協商的條款。格式條款之所以存在諸多缺陷，主要原因在于當事人之間的交涉機會和交涉能力的不平衡，從而造成了法律效果的不公平。

不過，在保險合同中，保險監督管理機構的介入使得以上缺陷在一定程度上得以減小。因為從保險合同的擬定主體看，由保險監管機構審批的保險條款，起草人是保險公司，審批人是保險監管機構，保險公司必須執行保險監管機構提出的修改意見，最終使用的保險條款是由保險公司和保險監管機構共同形成的，該保險條款，在一定程度上體現了國家意志。雖然我們不能期望通過保險監管機構的監管，就可達到完全消除保險合同中因其格式合同性所帶來的缺陷，但通過保險監管機構的介入，其起到了代投保人與保險人進行磋商，減小了由于保險合同相對方與保險公司因交涉機會及交涉能力不平衡所帶來的缺陷與消極影響。

既然保險合同中由于其格式合同性所帶來的消極影響較一般格式合同要更小，則對其規制理應較一般格式合同更為寬松而不是更為嚴格。然而，從現行保險法規定來看，第17條的“不產生效力”規則是一種無需相對人主張，也無主張時間限制的絕對“該條款不產生效力”，而《合同法解釋（二）》中多數情形下則是按可撤銷處理。《保險法》的規制要比《合同法解釋（二）》的規制更嚴格。如對保險人未盡提示及明確說明義務適用保險法的特殊規定，則在同為格式合同的保險合同及其他格式合同之間，難免使格式合同性較低的保險合同卻受到更嚴格的規制，從而導致格式合同規制體系內部不協調。

現行制度中保險人未盡提示及明確說明義務存在的上述問題，迫使我們重思應如何規制保險人未履行提示及明確說明義務的法律責任。

二、重構：保險法從形式上的分離主義走向法律責任的分離主義

現行《保險法》從修訂前的將提示義務包含在“明確說明”義務之內的“統一主義”，轉采取將“提示義務”獨立于“明確說明義務”的分離主義立法模式。但就法律責任而言，“分離主義”下的《保險法》第17條規定，“未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力”，只要不履行提示或明確說明義務之一的，均導致免責條款不生效力。“分離主義”模式下不履行提示或明確說明義務的，在“統一主義”模式下，也完全可以認定為未履行明確說明義務，該條款同樣不產生效力。因此，修訂后的保險法，僅在形式上實行了提示義務與明確說明義務的分離，在違反提示義務法律責任與違反明確說明義務的法律責任方面與修訂前也無區別。

然而，從現行立法來看，既然保險法要求保險人書面提示免責條款，則說明投保人有義務閱讀該條款。既然閱讀，就應對其不予閱讀或漠視自己權利的行為承擔責任。所以“明確說明義務”的范圍是應該有限制的。違反提示義務與明確說明義務不應采納同樣的法律責任規則。我國現行《保險法》關于違反提示與明確說明義務的規則理應重構。

（一）被保險人無主動閱讀保單中全部條款、注意免責條款內容的義務

雖然我國立法并未明確投保人是否具有閱讀保單的義務，但《保險法》第17條要求保險人以書面提示免除其責任的條款，否則該條款不產生效力，本身就說明了立法并未苛求投保人在復雜、冗長的保險合同條款中鑒別、挑選出免除保險人責任的條款，而將從合同條款中挑選出對投保人利益攸關的免責條款的義務賦予了保險人，否則，就不會要求保險人提示該條款并因其不提示而使該條款不生效力了。

如果一方當事人對合同內容作了不真實的陳述，而另一方當事人則由于信賴這種陳述而沒有認真閱讀合同的話，很多法官都會認為，即便被保險人沒有閱讀過保單，因而未能發現保單中的特定條款和保險代理人的口頭表述有沖突，依照禁反言規則，保險人依然不能不承認代理人口頭表述的效力，所以被保險人依然可以獲得賠付。這清楚地反映出他們越來越傾向于保護被保險人以及其他消費者，因為不放松這項嚴苛的規則的話，只會讓這些被保險人和消費者失去保障。

（二）保險人未提示投保人注意免責條款的存在使得格式合同中的免責條款不得對抗不知存在此類條款的當事人

對于保險人未盡提示注意免責條款義務的法律后果，域外立法與實踐多認為其可能使免責條款不產生效力。在英國，根據立法與司法實踐，格式合同提供方未提示相對方注意免責條款的，該條款不能納入合同，成為合同內容，當然也就不產生效力。可見，在英國，可能因格式合同制定方未對免除其責任條款進行合理提示，而使該內容不能納入合同，從而不能產生約束力。法國規定，對除外責任未盡提示注意義務的，對應予提示的免責條款不得援引以免責，或者該條款不產生效力。并且，保險單必須使用法文和明顯的字體，不符合形式規則的條款，保險人不能援引。

所以，盡管各國立法例和依據各不相同，但在保險人未盡提示注意義務時，保險人不得根據該免責條款而主張免責這一點上則是相同的。

（三）投保人有義務閱讀保險人已經提示注意的免除保險人責任的條款

我國保險法要求保險人在訂立合同時，應當“在投保單、保險單或者其他保險憑證上”作出足以引起投保人注意的提示，即要求以書面提示方式提請投保人注意，這說明，投保人并無在復雜、冗長的保險合同條款中鑒別、挑選出免除保險人責任的條款的義務。在保險人依照該規定作出書面提示情形下，投保人當然應當閱讀該書面提示，否則立法要求保險人進行書面提示的規定就無任何意義。如果保險人對免除其責任的條款已經作出“足以引起投保人注意的提示”，而投保人仍對該條款不予注意，則屬于對自己的權利的漠視，對此類“躺在權利上睡覺”的投保人，并無保護必要。

（四）保險人僅對已經提示注意的“免責條款”中含義不清處及投保人詢問事項負“明確說明義務”，并就其說明內容負責

在保險人對免除其責任的條款作出“足以引起投保人注意的提示”時，投保人有義務閱讀該提示。此時，該提示可能存在三種情形，且保險人根據情形負有不同義務。

1.對含義清楚的免責條款保險人無需承擔主動明確說明義務。保險法要求保險人對免除其責任的條款的“內容”進行說明，我們以為，保險人僅對經提示的免除或者限制保險人的責任的條款中含義并非淺顯易懂者，須主動予以明確說明，以使投保人清楚其含義。

2.對于經提示的免責條款中含義不清者保險人有義務主動明確說明。保險人對于已經提示的免除其責任的條款中含義清楚者，無需主動明確說明，與之相應，對含義不清楚者，應當進行明確說明，以彌補作為并非專業人員的投保人獲取及分析信息能力的不足。

3.保險人對投保人就免責條款提出的詢問有義務進行明確說明，并就其說明內容負責。即便保險人認為其保險條款已經清楚無誤，如投保人仍不清楚其含義而向保險人提出詢問，作為專業機構的保險人亦應有義務就投保人所提出的詢問進行明確說明，并對其說明內容負責，即便保險人的說明錯誤，根據“禁止反悔”原則，保險人也應當對其說明內容負責。

在保險法上，一般認為，保險代理人說明不實的法律后果應由保險公司承擔。對保險代理人說明不實的，保險人不僅須負民法上損害賠償責任，而且進一步須按照保險代理人對要保人所告知且較有利之事項負保險契約上之責任。保險契約之內容隨著保險代理人之不實聲明，解釋或敘述而改變，保險人須按新契約內容負保險賠償之責。若保險人只負民法上的損害賠償責任，則要保人須證明，因保險代理人之過失致無法得到保險契約之保護以致產生損害。此種情形顯然對要保人較為不利。因為若要保人無法證明，則無法獲得保險人之民法上損害賠償。

三、保險人未盡明確說明義務法律責任的重構：從合同解釋的角度分析

按照我國保險法，保險合同中的免責條款，若要發生保險人預期的效力，保險人必須在訂立保險合同時向投保人做出明確說明，這實際上給保險人提出了超出一般人可以預見的注意義務，目的似乎在于充分地保護被保險人或受益人的利益。但是，對于保險合同規定的免責條款，保險人到底應當如何作出說明，法律只要求保險人“明確”說明，然而如何說明方構成“明確”說明，均需依據具體情況進行判斷，這使得保險合同的所有除外責任條款處于效力不確定狀態。因此，保險合同中規定的免責條款是否產生效力，惟取決于保險人對之的說明是否“明確”，投保人和保險任何一方有異議，法院或者仲裁機關首先要對保險人的說明作出事實上的判斷，才能夠決定保險合同除外責任條款的命運。這會直接誘發保險合同糾紛，客觀上極不利于保險業務的穩定發展。因此，保險合同條款的效力，不應當取決于保險人是否對之作出明確說明（詐欺投保人的說明除外），當事人對保險合同條款發生爭議或者歧義，依照保險法規定，應當作有利于被保險人或者受益人的解釋。因此，保險人關于保險人對免責條款明確說明義務的規定，并非善舉。

我們以為，保險人應向投保人提示免除其責任的條款納入合同后，投保人應對該條款的內容予以閱讀，對于保險條款的表述，即便保險人沒有對其進行明確說明，也完全可以按照《保險法》第30條關于保險合同格式條款的解釋規則進行解釋，即：保險人與投保人、被保險人或者受益人對合同條款有爭議的，應當按照通常理解進行。對合同條款有兩種以上解釋的，人民法院或者仲裁機構應當作出有利于被保險人和受益人的解釋。根據該規則，對于保險人已經作出足以引起投保人注意提示的免責條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人對該條款的理解有爭議的，可能有以下幾種情形：第一種情形是，該條款的含義十分清楚明白毫無歧義，只是一方當事人故意曲解該條款，則按照該條款顯示清楚的含義進行理解。第二種情形是，該條款屬于諸如專業術語等有明確界定的表述，對其進行明確說明幾乎相當于進行專業授課，這種情形下，完全可以按照專業上的通常理解來進行理解。第三種情形下，該條款有歧義，或者所使用的專業術語在專業領域內存在多種含義，此時，按照“不利解釋”原則，應選擇對保險人不利的解釋。最后一種情形是，保險人擬定的該條款根本不知所云，則采取不利解釋原則，最極端的結果是，該條款視為不存在，不能產生效力。按照以上路徑，可以適當減輕保險人的說明義務，平衡保險人與投保人、被保險人及受益人之間的利益，并可促進保險人在擬定保險條款更加通俗化。

以上對保險人違反提示及明確說明義務法律責任的重構，將使保險人對免責條款的提示義務與明確說明義務，不僅在形式上實行了“分離主義”，更在法律責任上也實現了“分離主義”，保險人未盡對免責條款的提示注意義務與明確說明義務將產生不同的法律后果，從而亦實現法律責任上的“分離主義”。

參考文獻

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[3]鄒海林.《保險合同的基本理論》，載于王保樹主編：《商事法論集（第1卷）》，法律出版社1997年版，第251頁.

作者簡介：竇瑩（1980-），女，江蘇經貿職業技術學院公共管理學院講師，主要研究方向為經濟法學、勞動法學。