民事執行和解協議性質爭議及其多樣化路徑分析

車陸洲

[摘 要]2012年對民事訴訟法進行修訂之時，對執行和解所在條款進行了修訂，增加了申請執行人在受到欺詐、脅迫的情況下達成協議的情況，并將申請恢復執行原生效法律文書的主體擴展至當事人雙方。但是遺憾的是我國依舊沒有從立法層面明確執行和解協議的可訴性。而產生可訴性問題爭議之根本則需追溯至對執行和解定義及性質的爭議。

[關鍵詞]執行和解；私法行為；訴訟行為；可訴性

[中圖分類號]D925 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2014）10 — 0083 — 02

民事訴訟合意化是訴訟程序走向成熟性與現代性的標志。此種合意化的趨勢在與審判程序深度融合之后，又將觸角逐漸伸向執行程序。于是，執行和解制度應運而生。然而，由于執行程序區別于審判程序的獨特性以及和解協議有別于有名合同的迥異性，造成了執行和解協議認定上的困擾。執行和解協議，其性質游走于私法行為與訴訟行為之外、其運作需轉換于實體正義與程序正義之間。在對于執行和解協議的基礎性問題尚未有統一定論之前提下，對執行和解協議是否具有可訴性更是存在巨大分歧。

一、私法行為抑或訴訟行為——執行和解協議的性質之爭

正如訴訟程序中達成的和解可分為訴訟外和解與訴訟上和解，執行程序中達成和解協議也可以根據參與主體區分為由當事人完全自主的意思表示的執行外和解以及有公權力意志的參與的執行中和解。〔1〕此種分類之意義不僅在于達成和解協議的主體不同，更重要的是由當事人自主達成的意思屬于私行為，僅在當事人之間產生普通契約的效力，且執行機關不受其約束。而一旦由法院代表的國家公權力對執行和解協議進行確認，執行和解協議就在私法行為的內核之上覆蓋了程序的外皮，表現出私法行為和訴訟行為的雙重特征，不僅對雙方當事人產生約束效力，更可以在執行程序上引發中止、終結之效果。

執行和解協議無疑是執行程序中當事人雙方就執行名義的履行所達成的和解協議。然而爭議之處在于，在執行和解協議的達成是否以執行人員的參與為必要條件？其屬于執行外和解抑或執行中和解？

我國臺灣地區對執行和解協議也有“私法行為說”與“訴訟行為說”兩種對立觀點，但臺灣司法實務采用私法行為說。〔2〕

反觀我國立法，雖然2012年對民訴法執行和解條款進行修改，但對這一問題似乎仍未給出明確的答案。按照我國《民事訴訟法》第二百三十條第一款規定：在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。然而，對這一條款的理解產生了兩種意見：第一種意見認為此條表明我國執行和解協議屬于執行中和解，其理由是“應當”后面的內容屬于達成和解協議的必要條件，即只有在執行員的記錄和雙方當事人確認之后，達成的協議才能被稱為執行和解協議，非經過此程序的雙方協議不適用執行和解協議的相關規定；與此相對，第二種意見認為此條恰恰說明執行和解協議屬于執行外和解的私法行為。原因是將“雙方當事人自行和解達成協議”放置于前半句，表達了在執行員記入筆錄之前執行和解協議已經成立。“應當”后面的內容只是法律對執行人員行為的規定，記入筆錄、當事人確認與否不影響執行和解協議的成立。

二、對我國執行和解協議相關規定及其存在問題的解析

（一）對我國執行和解協議相關規定的解析

首先是1992年民訴意見中第二百六十七條規定執行程序因達成和解協議而中止；2012年民事訴訟法新增的申請執行人若因欺詐、脅迫達成協議或出現不履行協議的情況，則當事人可申請恢復原生效法律文書執行。從上述規定可以看出，雖然我國民訴基本法中并未明確執行和解協議屬于哪種性質，但從周邊的司法解釋及指導案例可知，我國司法實務界認為執行和解協議應囊括執行中和解協議與執行外和解協議兩種，但是只有執行中的和解才屬于具有中止、終結執行程序的效力，執行外和解僅具有合同之效力，不具有程序性的效力。

（二）我國執行和解協議規定所存在的問題

按照我國法律，當事人雙方和解在民事訴訟程序上有兩種結案方式：當事人根據和解協議申請法院制作調解書以及當事人申請撤訴，法院裁定準予撤訴。而執行中和解協議效力的規定卻不倫不類的處于兩者之間，既不似調解書可以成為與生效判決同等效力的執行名義，又具有可以中止、終結執行程序的效力從而區別與普通和解協議。執行外和解協議處境的更為尷尬，一旦雙方當事人在和解協議后發生爭議，則除了申請并履行原法律文書外無其他之公權力救濟手段。執行名義一旦確定，就具有形式上的確定力。〔3〕執行和解協議在實體上更改了執行名義所載的當事人雙方應承擔的權利義務，卻未被賦予新執行名義的效力。故執行和解協議所面臨的根源的問題就在于具有法律效力的文書與當事人最新合意之間不一致所產生的沖突。若雙方當事人按照執行和解協議自覺履行，相安無事實為最佳；若一方當事人不履行和解協議或以受欺詐、脅迫為由，申請原裁判的執行，則無論是債權人抑或債務人可能出現權利被侵犯的危險。

1.以和解協議未履行為由申請恢復執行時可能出現的問題

從債權人的角度來看，執行和解協議若未被履行，恢復原執行名義是僅有的救濟方法。雖然現行法律修改后在出現不履行的情況時，雙方當事人均可以申請恢復執行，但實際上，執行和解的選擇權只存在于債務人手中。和解協議大多為原告讓步妥協的情況下達成，若被執行人不愿意履行執行和解協議就可以拒絕履行，等待原告申請恢復執行。“這無形之中剝奪了債權人對和解協議選擇的權利”〔4〕。同時，實踐中也出現債務人并無和解之真意，但為了惡意拖延時間，假意達成和解，卻一拖再拖拒絕履行。從債務人的角度來看，債權人執行和解協議一般情況下都是在債務人目前無能力履行執行名義所確定的義務，債權人為盡早拿回債權所做出一定的讓步。故債權人可能出現在達成和解協議之后反悔，執意要求執行機關執行原裁判的情況。此時，由于執行和解協議不能對抗執行名義之效力，按照現行法律規定，法院應當按原執行名義執行。被告對于原告此種反悔行為束手無策，在履行完畢之前，和解協議隨時可能按照原告心意被撕毀，給被告造成無法預測之突然襲擊，使之不能對履約作出合理預期和規劃。同時，這也給了原告惡意利用和解協議之機會。成為原告玩弄訴訟的工具，同時有違誠實信用的原則，導致債務人在和解協議的履行或不履行之間毫無還手之力，使和解協議的始終處于效力不確定的狀態。

2.以受欺詐、脅迫為由申請恢復執行時可能出現的問題

例如若當事人達成和解協議且履行完畢之后，申請執行人表示執行和解協議是在受脅迫的狀態之下達成的，按照民訴法的規定，可以申請恢復原裁判的執行。然而，執行和解協議是否在受欺詐、脅迫情況下訂立的如何認定呢？由誰來認定呢？采用何種程序呢？這些在法律條文中都沒有予以明確。按民訴法的條文，此條款規定于執行部分，似乎應由執行機關予以認定。但是認定受欺詐、脅迫必須要進行實體上的審查，執行機關并無實體審查的權力。

三、執行和解協議的爭議解決的多樣化路徑

上述問題的出現主要是因為對執行和解協議的規定太過單一，并沒有考慮到可能出現的種種問題，故筆者認為，若要解決上述問題，不能局限于恢復原生效裁判的執行，必須賦予執行和解協議以可訴性以及債務人異議之訴的權利，方能開辟多樣化道路，讓執行和解協議不至成為一紙空文，甚至是惡意玩弄訴訟的工具。

（一）以保護債權人權利為視角——賦予執行中和解協議的可訴性

1.賦予執行和解協議可訴性之可行性

對于執行和解協議是否具有可訴性，其一認為執行和解協議是具有程序屬性的，與一般協議不同，不具有可訴性。只能恢復原執行名義，否則是為浪費司法資源。其二認為，執行和解屬于私法性質，應由當事人自由意思表示，若存在爭議，沒有理由不允許其通過訴訟方式解決。

筆者認為按照前文所述，執行和解協議應該具有可訴性，首先，執行外和解屬于私法契約，其具有可訴性毋庸置疑。至于執行中和解協議，筆者認為也應賦予其可訴性，從性質上看，雖然其受執行機關的確認，但是仍不能起到與執行名義相對抗的效力，故不能與調解書不可上訴相提并論。執行和解協議設立的初衷也是為了執行的順暢，給與當事人自主協商和變更的機會，若執行和解協議不能另訴，只能恢復原生效裁判也明顯與這一初衷不符。

2.賦予執行和解協議可訴性之必要性

既然無論是執行中和解協議還是執行外和解協議均可具有可訴性，那賦予其可訴性有是否是必要的呢？賦予執行和解協議可訴性之目的在于保護債權人的合法利益。首先在債權人受欺詐、脅迫情況下訂立執行和解協議的情況下，尤其是已經履行完畢，執行終結的情況下，由于執行和解協議是對當事人實體權利的變更，是否受欺詐、脅迫需要對合同達成其時的雙方意思表示真實性做出認定，而執行機關無權對實體問題做出審查，此項認定明顯是超出執行機關職權范圍的。故必須賦予當事人以和解協議為由提起訴訟的權利。其次，在債權人更想按照和解協議所確定的內容要求債務人履行時，應尊重債權人的程序選擇權利。尤其在債務人惡意達成執行和解協議又拒絕履行，企圖拖延時間的情況。此時需要賦予申請執行人根據執行和解協議另訴的權利，以通過執行和解協議的履行完畢來終結執行。

（二）以保護債務人權利為視角——引入被執行人異議之訴

執行異議之訴包括被執行人異議之訴與案外人異議之訴兩種。但我國法律只規定了案外人異議之訴，卻將被執行人異議之訴拒之門外。被執行人異議之訴在我國臺灣地區又稱為債務人異議之訴，其內容是當申請執行人不履行和解協議而申請恢復原執行名義時，債務人可以據以提出抗辯。將執行和解協議作為債務人異議之訴的法定原因可以平衡執行名義與執行和解協議所具有不同效力的沖突，以法定程序排除執行名義的執行力，更好的保障對和解協議予以信賴的善意被執行人。

被執行人異議之訴的模式體現了當事人主義的程序進展模式，當事人作為主體具有充分的程序決定權。然而被執行人異議之訴會不會違反禁止重復訴訟的原則呢？從實踐來看，最高人民法院認為，執行和解協議應視為當事人之間新的民事法律關系〔5〕，異議之訴以和解協議為訴訟標的，不同于原案標的，故應予以立案。從法理來看，除去執行名義之執行力，與判決并非同一原因事實，不違禁止重訴之原則。〔6〕

〔參 考 文 獻〕

〔1〕湯維建、許尚豪. 論民事執行程序的契約化——以執行和解為分析中心〔J〕.政治與法律，2006，（01）：91-92.

〔2〕陳榮宗. 強制執行法〔M〕.臺北：三民書局，1999：19.

〔3〕王亞新.對抗與判定——日本民事訴訟的基本結構〔M〕.北京：清華大學出版社，2002：338.

〔4〕張慶杰，熊巍.民事執行具有可訴性〔N〕.江蘇法制報，2013-7-26（06）.

〔5〕黃金龍.不履行執行中的和解協議的救濟程序——另行起訴與恢復執行原生效法律文書〔J〕.人民司法，2005，（11）：26.

〔6〕楊與齡.強制執行法論〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2002：189.

〔責任編輯：陳玉榮〕