刑罰不痛 “鼠”患未已

連續多起“老鼠倉”案的犯罪者，均以獲“緩刑”收場。為何證監會嚴查“老鼠倉”、嚴打內幕交易的大棒會高高舉起，而到了司法審判階段卻又輕輕落下？從目前的“老鼠倉”違法犯罪的案件來看，存在取證困難，判罰較輕等情況，使得部分基金經理面對巨大的利益誘惑之下不惜鋌而走險。

重判與法無據

迄今為止，未見有達到或超過五年刑期的“老鼠倉”案犯罪者。究其主要原因，就在于“利用未公開信息交易罪”量刑標準里，只有“情節嚴重”一項，而無“情節特別嚴重”的條款。

在基金行業，隨著“老鼠倉”行為的增多，2009年2月，全國人大常委會通過《刑法》第七修正案，在《刑法》第一百八十條中，增加“利用非公開信息交易罪”。具體處罰，則僅僅表述為，“情節嚴重的，依照（第一百八十條）第一款的規定處罰”。

《刑法》第一百八十條規定，證券交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露該信息，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

那么，什么屬于《刑法》第一百八十條內幕交易罪的“情節嚴重”？什么是“情節特別嚴重”？

2012年，最高法院出臺司法解釋，“證券交易成交額在五十萬元以上”、“期貨交易占用保證金在三十萬元以上”、“獲利或者避免損失數額在十五萬元以上”等屬于“情節嚴重”;同時，“證券交易成交額在二百五十萬元以上”、“期貨交易占用保證金在一百五十萬元以上”，“獲利或者避免損失數額在七十五萬元以上”屬于情節特別嚴重。

因此，利用非公開信息交易罪的頂格處罰才是“情節嚴重”的處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。在2009年之前，對于基金行業“老鼠倉”行為，并未觸及《刑法》，而是以證監部門的行政處罰為主。

直到2011年5月，在《刑法》第七修正案出臺兩年多后，中國基金業才出現第一個因“老鼠倉”獲刑的基金經理，這就是長城基金原基金經理韓剛。法院判決，韓剛犯“利用未公開信息交易罪”，判處有期徒刑一年，沒收其違法所得并處罰金31萬元。

提高違法成本

有專家建議稱，針對證券市場中的犯罪行為，在司法適用中提高自由刑的刑期和罰金刑的額度，提高違法成本。

根據馬樂的案例來看，行為人判處三年有期徒刑，并緩刑五年，從某種含義上來看，該法定自由刑幾乎沒什么太大意義，無法真正約束和震懾到犯罪行為人。

馬樂案宣判時法院的觀點是，馬樂有自首情節，且到案后能如實供述其所犯罪行，符合自首的法律規定，依法可從輕處罰。且被告人馬樂認罪態度良好，違法所得能從扣押凍結財產中全額返還，罰金亦能全額繳納，確有悔罪表現。

馬樂案無疑對“后來者”具有借鑒意義，這或是蘇競在受到稽查部門關注后選擇投案自首，并在法庭上主動認罪的原因之一。

利用未公開信息交易罪畢竟屬于經濟類案件，社會危害較一般刑事案件要小。而且，該類案件主要是涉案人認罪態度都比較好，且有自首情節，并愿意交出違法所得及交納罰款，因此，這些都是量刑的關鍵。

面對資本市場違法違規案件的頻發，監管執法難以做到有效打擊，讓人感到監管不力的現狀，監管層也在近期釋放出要扭轉“重審批、輕監管”現象的信號。為了提高對證券從業人員的預防犯罪震懾力，對于“老鼠倉”這種新型犯罪，有必要在當前背景下增設市場禁入這種新類型的資格刑。對于基金從業人員而言，尤其是基金經理，通過刑罰的方式剝奪其再次進入市場的機會，可增加犯罪成本，從源頭上預防基金從業人員的犯罪才能有效打擊“老鼠倉”犯罪的頻發。

在美國，實施“老鼠倉”行為可能會被處以最高達20年的刑罰，而中國對“老鼠倉”行為最多也只是10年的刑罰，相對來說還是過輕。比起設立“老鼠倉”牟取的暴利而言，對違法基金經理量刑過輕，罰款金額過低，以致其違法成本太低，無法真正起到震懾作用。

那么，未來國內證券市場針對“老鼠倉”等利用未公開信息交易牟利的刑罰是否應該從重，最高量刑不妨也提高到20年，增加罰款金額，并在懲罰情節嚴重和再犯的時候，應加大懲處力度，使違法成本提高，有震懾力才能達到遏制“老鼠倉”的目的。