迷失的董事會中心主義

1904年頒布的《大清公司律》中的董事制度，可以說比中國現行公司法中的董事制度更為接近現代公司機關設置上的董事會中心主義這一本質。

現代企業制度的基本特征是法治和集體決策，法定代表人為中心事實上就是回歸人治和個人獨裁，回歸到“朕即天下”和家長制的老傳統中去了。

公司應該由股東、經理人還是董事主導，也就是公司控制權的配置原則，對實際公司治理有著重大影響。特別是公司制度是舶來品的中國，對公司應該由誰來主導這一問題的認識，直接決定了公司治理機制設計的出發點和公司治理改進的目標選擇。但現實，是殘酷的。

歐美差異化治理背后的一致

法治發達國家的一個共同特點是：公司獨立，公司為股東利益而存在，但由董事會主導，只是程度略有差異而已。

發達國家在最近二十多年的公司治理改革進程中，已經再度加強了董事會主導公司的力度。換句話說，英美國家的公司治理邏輯又回到了它的法律和歷史起點：公司以董事（會）為中心，公司事務由董事（會）管理。

德國在公司組織架構形式上與英美國家有所差異，二者之間有縱向雙層董事會和單層董事會之分，但是在董事會管理公司這一基礎規則上沒有差異。日本的委員會型公司與英美現代公司一樣，平行雙會制的監事會型公司則是英美前現代公司時代“股東直接選任董事管理公司，同時選任監事監督董事和公司事務”這一做法的現代翻版。

與其說，德國和日本是與英美不同的公司治理模式，不如說是公司制度發展的階段差異。作為現代公司締造者的英國，在公司制度發展上卻落后于美國了。與美國公司很早很快就從大股東和家族控制走上了職業經理人管理和市場控制不同，英國至今仍然有較強的家族控制特色，也較少大型公眾公司。

美國能夠終結現代公司的大股東控制和家族控制，在職業經理人管理和市場控制上遙遙領先，有其具體的政治、歷史和文化原因，以至美國學者羅伊堅持認為“美國是特例”。在1994年出版的《強管理者，弱所有者——美國公司財務的政治根源》一書中，羅伊提出是美國式民主和分散化的政治結構，拆散了大型金融中介機構（銀行），使廣泛分布的股東而不是銀行在二十世紀初成為美國公司資本的主要來源。

在2003年出版的《公司治理的政治維度——政治環境與公司影響》一書中，羅伊進一步論證，“政治環境決定了大型公眾公司能否誕生并逐步壯大，它還決定著公司能否輕松地實現所有權和控制權的分離。”在美國、英國、瑞典、日本、意大利、德國和法國這七個富裕的民主和法治國家中，具體政治環境上的差異也導致了他們公司治理模式上的差異。一直沒有社會民主主義傳統的美國政治環境，十分適宜現代公眾公司的成長，而歐洲大陸式的社會民主主義一直與美國式的公眾公司難以融合。

美國的大股東和銀行退出公司，使公司的實際管理權威向董事會集中，進而發展出了現代公司的職業經理人和市場控制體系——發達的職業經理人市場和證券市場。德國、法國、意大利、日本和瑞典等，在股權分散、職業經理人管理和市場控制發展上，不僅落后于美國，也落后于英國。這些國家的公司，保持著較高的股權集中度，更多地是大股東和銀行通過董事會控制著公司。

以美國的標準來評判，德日法意等這些國家公司董事會的獨立性遠遠不夠，但是其董事會制度也是比較完善的，董事會的權威和管理權力也是得到充分尊重并落到了實處的。盡管我們很少看到這些國家像美國公司那樣，董事會把大股東和公司創始人趕走的案例，但是也沒有像目前中國時常發生的雙董事會或者創始人、經理人不服從董事會、不承認董事會權威的亂象。

董事主導，而非股東、經理人

英美國家公司制度，有其自然演化的歷史。現代公司法人雖然是經過激烈政治爭議之后誕生的一種法律創造，但有其現實經濟活動中工業從業者們的商業組織形式創造為基礎。無論特許公司時代，還是現代公司時代，公司發起者們追逐利潤的動機都是十分鮮明的。福特汽車公司股東對股東價值的追求，以及審理道奇訴福特案的密歇根州法院法官對公司的股東價值創造宗旨的理解，遠遠早于現代股東價值理論的提出。董事管理公司，更是在荷蘭東印度公司和英國東印度公司的皇家特許狀中就確立了的“公司”的本質屬性。1844年的英國公司法案，不過是將這一特性直接附加在了民間自由組建和自治性的現代公司身上。從早期的特許公司時代開始，董事制度和公司融資權利就是一對孿生兄弟。相比之下，現代類型的股東權利和股東大會制度倒是后來才逐步發展出來的。

明明是要以創造股東價值為目標的公司，卻為什么要是董事主導，而不能是股東主導或經理人主導？這里的關鍵在于公司融資制度。現代公司之所以能夠迅速發展壯大，關鍵在于其可以從廣泛的股東手中進行直接融資。公司要從廣泛的股東手中融資，就要對廣泛的股東群體負責，就要有具體的人按照對廣泛的股東群體負責這一目標來管理公司，這些人就是公司法理定義上的董事。

接下來的問題就是，大股東、經理人是否是公司董事的最佳和合理人選呢？因為利益沖突的存在，大股東和經理人都不是公司董事——全體股東利益看護人的最佳和合理人選。大股東和經理人都有強烈的通過制造虛假信息而牟利的動機（前者是股份高位套現，后者是獎金和股票期權兌現），這種可以利用公司控制權獲取巨額私人收益的誘惑，將使他們很難保持對全體股東利益的忠心。

作為公司制度發展的后來者，中國需要好的理論來指導公司發展。在公司制度發源地和作為公司制度發展領先者的英美國家，實踐領先于理論，實踐檢驗出來的和競爭中勝出的做法，有其背后的邏輯，就是最好的理論。更多獨立人士出任公司董事的現代做法，是從早期以大股東和經理人為主導的董事會實踐中逐漸發展出來的。換句話說，獨立董事會是在與大股東董事會、經理人董事會的競爭中勝出的現代最佳實踐。導致獨立董事會勝出的邏輯，和投資者主導型公司在與消費者主導型企業（消費者合作社）、員工主導型企業（員工合作社）及政府主導型企業的競爭中勝出的邏輯一樣，都是因為具有與公司發展前景高度一致的更為純粹的利益，都是相對更少利益沖突。

董事會中心主義：誰在迷失

1904年頒布的《大清公司律》中的董事制度，可以說比中國現行公司法中的董事制度更為接近現代公司機關設置上的董事會中心主義這一本質。

清公司律明確規定：“各公司以董事局為綱領，董事不必常川住公司內，然無論應辦應商各事宜，總辦或總司理人悉宜秉承于董事局”（第67條）。清公司律中沒有經理的概念，總辦或總司理人就是經理的角色。“公司總辦或總司理人、司事人等均由董事局選派，如有不勝任及舞弊者，亦由董事局開除，其薪水酬勞等項均由董事局酌定”（第77條）。“公司尋常事件，總辦或司理人、司事人等照章辦理，其重大事件應由總辦或總司理人請董事局會議，議定后列冊施行”（第78條）。可以說，這是非常明確的董事會中心主義立法，充分體現出了董事會集中管理的公司制企業本質。1914年公司條例、1929年公司法、1946年公司法，以至中國臺灣地區公司法，都和1904年公司律一脈相承，遵循董事會中心主義原則。中國臺灣地區公司法中關于股份有限公司董事會職權的第202條是：“公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之”。

清公司律在給予董事局職責上更大空間、行為（會議有效規則）上更大自由的同時，也對董事局設定了更高的運行（會議次數）標準。“董事局每一星期須赴公司會議至少一次，總辦或總司理人可將應辦各事向董事局請示，如有緊要事件，可請董事局隨時至公司會議酌奪”（第95條）。中國大陸現行公司法規定的董事會議次數標準是一年不少于兩次，實際運作中也多不超過十次，可謂是差異巨大。這種差異背后的事實就是，董事會到底是不是公司的核心決策和領導機關。

由于將無限公司、兩合公司、有限公司和股份有限公司等基本屬性完全不同的公司都放在了同一部公司法中，中國臺灣地區公司法第8條專門規定了各種類公司中的公司負責人。“本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務范圍內，亦為公司負責人”。

為什么無限公司、兩合公司和有限公司、股份有限公司之間公司負責人不同？前兩種公司中法定的公司負責人為執行業務或代表公司之股東，而后兩種公司中法定的公司負責人為董事？根源就在于前兩種公司中存在著擔負無限責任的股東，而后兩種公司不存在擔負無限責任的股東。世界上不存在無需承擔責任的權力。股東欲保有絕對的公司管理權，則需采用無限公司或兩合公司結構，對公司債務承擔無限責任。否則，股東欲享有有限責任，則需讓渡公司管理權給董事，只能保有有限權利，主要是通過股東大會對董事會人選進行控制、對董事會權力空間進行限定。

逆流而動的“法定代表人中心制”

公司作為法律上擬制的人，自己不能說話，它的意志如何體現，由誰來代表？在英美國家，根據董事會中心主義原則，這個問題是很清楚：董事會是公司核心，董事會代表公司。經董事會授權的董事、董事會主席、首席執行官以及董事會任命的公司秘書等，可以各在自己的層面和權限范圍內代表公司。

日本公司有個代表董事的概念，但是與中國的法人代表概念不同。對于小型和沒有設立董事會的公司，如果只有一位董事，他就相當于是董事會，也是代表董事（代表取締役），全權代表公司；如果有兩位以上董事時，每位董事可以各自代表公司，也可以根據章程規定由董事互選或者由股東會決議選任出代表董事，來代表公司。對于設置了董事會的公司，又分有監事會的傳統型公司和無監事會的委員會制公司。傳統型公司設置代表董事，由董事會從董事中選出，往往不只1人，他們對公司的代表權完全來自董事會的授權，實際是通過代表董事會來代表公司。委員會制公司則是通過董事會任命的代表執行官（往往也不只1位）來代表公司。韓國有與日本基本相同的代表董事，也是從屬或說派生于董事會的——其本身要是董事，其代表權也是源自董事會。

嚴格遵循清公司律董事會中心主義傳統的中國1914年公司條例規定：“董事得各自代表公司（第158條）”，并是全權代表：凡【關于公司營業事務，無論涉論與否，均有辦理之權限（第31條）；以章程或各股東之同意，所加于代表權之限制，不得對抗不知情之第三者（第32條）】，也就是說公司董事均為公司代表。

到了1929年的公司法，則規定：“公司得依章程或股東會之決議，特定董事中之一人或數人代表公司”。也就是說，公司董事需經公司章程或股東會會議授權才能對外代表公司，這使“誰能代表公司”的決定權從董事會轉移到了股東的手中。

中國現行公司法（第13條）進一步將法人代表限定在了公司董事長、總裁或無董事會情況下的執行董事范圍內（中國公司法規定股東人數比較少、公司規模比較小的可以不設立董事會，設立執行董事行使董事會職能），具體由公司章程規定，這也是把決定“誰能代表公司”的權力分配給了股東。章程是股東制訂，并需經股東會批準才能修改的。

在不設董事會的小公司，執行董事就等于是董事會，執行董事任法定代表人，也就等于是董事會代表公司，沒有什么問題。在設立董事會的公司，由公司章程規定的董事長或經理（中國公司法中的經理，應該理解為總裁）出任的法人代表權，是不是從屬于董事會的權力范圍之內呢？表面上看，法定代表人是獨立于董事會的一個公司法定機關，法定代表人的權力來自公司法和公司章程。可實際上，就普通股份公司來說，董事長是由董事過半數推選產生的，經理是董事會任命的。這樣一來，無論公司章程規定董事長還是經理擔任法定代表人，誰最后出任法定代表人還是由董事會決定的，法定代表人的權力也就事實上屬于董事會的權力范圍之內了。

可是在國有或國有控股公司中，董事長由有關部門指定，大型國有公司總裁也是有關部門直接任命，這種情況下的董事長或總裁，及其所出任的法人代表權，就都獨立于董事會而存在了，進而使法定代表人成為了與董事會并列的公司機關，且事實上比董事會的地位還高。在國企改革中提出“建立以法定代表人為中心的現代企業制度”，等于是將本來就很邊緣化的中國國有公司董事會干脆給否定掉了，這些年的董事會試點工作也等于是沒有意義了。

邏輯上說，以法定代表人為中心，就談不上是什么現代企業制度了。現代企業制度的基本特征是法治和集體決策，法定代表人為中心事實上就是回歸人治和個人獨裁，回歸到“朕即天下”和家長制的老傳統中去了。

公司治理規則上說，法定代表人為中心，一把手全權在握，通過什么機制約束其權力的濫用呢？放著現成的董事會制度和相應的董事責任規則不用，再建立一套法定代表人的制約規則，從零開始構建出一套法定代表人的忠實和勤勉義務規則及商業判斷準則？就一個最簡單的問題來說，董事會決策情況下，公司經營中避免不了的自我交易和關聯交易類事項，可以通過關聯董事回避制度來解決，法定代表人就一個人，如何解決？

中國公司董事會：為何這么難？

中國相比其他發達國家在現代公司法的供給上明顯滯后，與此同時，中國的商人也缺乏對現代公司法的需求，對公司制企業形式的運用并不積極。

1908年年底，《大清公司律》頒布四年之后，才共有227個公司依法在農工商部進行了注冊。這其中實際有很多當鋪、銀號、小商店之類的傳統企業，注冊為了公司，但繼續保持著注冊前的經營方式。它們之所以注冊，可能并非利用公司制的股東有限責任和董事會管理等制度優勢，而只是試圖利用公司律中的一些條文，來抵制官方干涉和苛捐雜稅。

公司制所要求的董事會集中管理——民主決策機制，一直在中國商業中沒有得到重視，至今也是中國公司治理中的薄弱環節，并且是中國傳統文化之下的商人們所普遍厭惡的。恰恰是董事會這種治理機制的設置，才能使有限責任不會被濫用，中小投資人和債權人的利益可以得到一個基本保障。

今日中國稍具規模的企業都要普遍注冊為公司，但是注冊歸注冊，實際運作上可以完全不把公司法所要求的那一套董事會等內部治理機制當回事。在中國的傳統家族和宗族商業思維及家長制習慣下，董事會是無關緊要的，強有力的家長才是最重要的。一家擬上市公司，為了上市備案才正式成立了董事會，運作一年之后，大股東、老板、“大家長”決定不上市了，甚至直接把董事會給解散了。

中國人自己興辦的第一家“公司”上海輪船招商局，在經過了從1872-1909年這四分之一世紀之久的“官督商辦”之后，終于不再“官督”而“商辦”。在其創建27年之后、即《大清公司律》頒布5年之后的1909年，輪船招商局才作為公司正式注冊，并第一次組建了一個由股東選舉產生的董事會，在大清倒臺之后才進入了“董事會全權管理”的真正公司狀態，卻最終還是在1933年被“國有化”掉了。

巖崎彌太郎1870年以3艘輪船創建了他的三菱輪船公司，1885年與政府辦的一家輪船公司合并為日本郵船會社，制訂了類似于“官督商辦”的企業章程，由政府保證利息、任命社長、副社長和理事，賬目完全由農商務省審查。可是，到1893年日本通過了普通公司法之后，日本郵船會社就立即改組成了一個按公司法注冊成立的完全商業公司，最終發展出了一個三菱工業帝國。

相比之下，中國公司的董事會，為什么就這么難？

作者系中國社會科學院研究員