阿里“合伙人”的治理缺陷

中國人崇拜“偉大領袖”，“偉大領袖”可以隨意創造語言，人們會不加深思地去學習和使用這些語言，而把這些語言中所用字詞的本來含義完全丟到一邊去。馬云已經成為中國商界的一位“偉大領袖”，他的最新語言創造就是阿里巴巴集團的所謂“合伙人”制度——一個與合伙人制度本來含義毫無關聯的馬氏獨創概念。馬氏“合伙人”制度到底是什么，有多少偉大而又深遠的含義，這不是我等凡夫俗子能完全明白，試圖做出這種解讀會被馬氏信徒指責為“羨慕嫉妒恨”。

但是，從公司治理機制，特別是公司控制權配置角度，我們可以根據馬云2013年9月10日郵件和阿里巴巴赴美招股書所披露的相關內容，做一個解讀：它到底是個什么意思，會有什么作用？

動機：控制阿里巴巴

在2013年9月10日給阿里巴巴員工的內部郵件中，馬云說：“大部分公司在失去創始人文化以后，會迅速衰落蛻變成一家平庸的商業公司。我們希望阿里巴巴能走更遠。怎樣的制度創新才能實現我們的夢想呢？”馬云認為他的“合伙人制度”是一種“制度創新”，可以通過這種“制度創新來推動組織升級”，保障公司的文化傳承和持續卓越。能不能達到這一目的，歷史會自然給出答案。但是我們要明白，阿里巴巴的“合伙人”制度到底是什么意思？

馬云在郵件中接著說：“從2010年開始，集團開始在管理團隊內部試運行‘合伙人’制度，每一年選拔新合伙人加入。合伙人，作為公司的運營者，業務的建設者，文化的傳承者，同時是股東，最有可能堅持公司的使命和長期利益，為客戶、員工和股東創造長期價值……阿里巴巴合伙人的產生必須基于——‘在阿里巴巴工作五年以上，具備優秀的領導能力，高度認同公司文化，并且對公司發展有積極性貢獻，愿意為公司文化和使命傳承竭盡全力’……控制這家公司的人，必須是堅守和傳承阿里巴巴使命文化的合伙人”。

從這里我們還看不出阿里巴巴“合伙人”制度的實質含義，即到底是怎樣一種公司治理機制和控制權安排，只是可以十分明確地得知，阿里巴巴公司要由這些“合伙人”來控制。

手段：董事的提名權

阿里巴巴“合伙人”憑什么及如何做到控制阿里巴巴呢？公司赴美招股書給出了進一步的具體信息。目前阿里巴巴“合伙人”共有28名，包括22名阿里巴巴管理層和6名關聯公司管理層人員。除了馬云和蔡崇信為永久合伙人外，其余合伙人在離開阿里巴巴或關聯公司時，其合伙人職位同時終止。在作為合伙人期間，每個合伙人都必須持有一定比例的公司股份。

根據招股書，阿里巴巴“合伙人”的實質內容是，“依據公司章程，阿里巴巴集團上市后，阿里巴巴合伙人有權提名阿里巴巴過半數董事，提名董事需經股東會投票過半數支持方可生效”。根據馬云、蔡崇信、軟銀和雅虎達成的投票協議，軟銀和雅虎要贊同阿里巴巴合伙人提名的董事候選人。

目前阿里巴巴董事會共有四位董事：馬云、蔡崇信、軟銀孫正義以及雅虎杰奎琳？雷瑟斯。上市之后董事會成員將增至9名，管理層占有5個席位，軟銀占有1個席位，余下3個為獨立董事席位，由董事會提名委員會提名。當軟銀的持股比例在15%以上時，軟銀有權提名一名董事。

目前軟銀持有阿里巴巴集團34.4%的股份，雅虎持有22.6%，馬云持有8.9%，蔡崇信持有3.6%。陸兆禧、張勇等高管持股比例均未超過1%。在軟銀持有的股份中，超過30%部分的投票權將被授予馬云和蔡崇信指定的投票信托。據報道，軟銀已表示計劃繼續持有股份，而雅虎則計劃出售股份，其在阿里巴巴董事會的董事將會離職。

本質：分類董事制度

根據以上信息，我們得出這樣一個判斷：阿里巴巴“合伙人”的董事提名權安排，實質上是公司主要股東和管理層之間之間達成了協議，并在公司章程中作出了相應的規定，實行一種分類董事制度。

所謂分類董事制度，是將董事會成員分成類別，賦予其不同的身份屬性。常見的兩種分類方法是，按董事任職期限分類、按股東或股份類別分類。按董事任職期限分類，就是把董事任職到期時間錯開，年度股東大會選舉不能將原任董事全部換掉，比如一年只能換掉1/3的任期屆滿的董事。這種安排的主要含義是對付并購威脅，在有新大股東出現的情況下也可以保持董事會層面上公司控制權的相對穩定。按股東或股份類別分類，是在公司具有明顯不同利益訴求的類別股東時采用的方法，對每一類別的股東分配具體數目的董事席位，該類別董事的提名、聘任和解聘均需該類別股東決定。

阿里巴巴上市后，“合伙人”們提名的董事應是公司章程確定的由管理層占有的5個董事席位。另外四個席位中，軟銀的一席自然由軟銀自己提名，三名獨立董事需由董事會提名委員會提名，不僅不能是公司管理層人員，而且不能與公司管理層有利益關系，這是當今世界股票交易所普遍采用的硬性的公司治理規則。阿里巴巴公司股東們通過章程確定了一種特別的、按提名權配置分類的董事制度：由公司管理層和股東（及董事會提名委員會）分別提名相應數量的董事候選人，再經股東共同投票產生董事會成員。

挑戰：或現提名僵局

阿里巴巴這種分類董事安排，顯然不是為了對付并購威脅而采用的董事任職期限錯開，也不是為保護類別股東權利而按股東或股份類別進行的分類董事安排。阿里巴巴“合伙人”們雖然都要是公司股東，但這只是作為一種任職資格要求，其成為“合伙人”及作為“合伙人”所擁有的權利，并不直接與其擁有的公司股份掛鉤，“合伙人”們是按人投票而不是按所持股份投票產生其最終的董事候選人提名名單。此外，“合伙人”們所擁有的只是董事會多數席位的提名權，其所提名的董事會候選人，還要經過作為一個整體的公司股東大會選舉通過才能正式當選，而不是由持有公司股份的“合伙人”（或管理層及員工）們作為一個特殊類別的股東單獨選舉通過即可。

這里面蘊藏著的一個問題就是，“合伙人”所提名的董事人選未能獲得股東會通過怎么辦？現在的說法是，“合伙人”可再提名另外人選，可如果還是通不過怎么辦？結果可能會陷入僵局，或者實際還得是股東（特別是還存在著軟銀和雅虎這樣的大股東的情況下）和管理層之間達成妥協，對有關董事候選人取得一致意見才行。

公司控制由硬到軟看，不乏典型案例：絕對控制股權如貝塔斯曼；兩合公司擔無限責任如米其林；雙重股份下持投票權大的股份如谷歌、LVMH等；協議獲得其他股東的投票權委托FACEBOOK；章程限制單一股東的投票權比例上限如雀巢；股權無關的創始人能力控制。阿里的“合伙人提名董事”很“創新”，但在邏輯上會出現無解僵局。

根據已經披露的有關投票協議內容，軟銀和雅虎要贊同阿里巴巴“合伙人”提名的董事候選人，軟銀持有股份中超過30%部分的投票權將授予馬云和蔡崇信指定的投票信托。這似乎給阿里巴巴的“合伙人”提名董事制度運作提供了一種保障。可是，上市后這兩大股東退出了怎么辦？雅虎已經表示將出售股份。軟銀目前持34.4%的股份，經IPO稀釋之后，也許就低于30%，沒有可供授予給馬云和蔡崇信指定的投票信托的股份了。那么，僅憑現有管理層合計百分之十幾的股份（同樣要經IPO稀釋），恐難保證阿里巴巴“合伙人”們的董事提名權在股東大會得到落實。

隱憂：治理邏輯缺陷

企業制度的發展源起于商業實踐和商人之間的合作關系調整，一種博弈和相互爭斗中達成妥協的結果。阿里巴巴的“合伙人”制度本質上就是這樣一種制度發展，盡管這一結果還不是均衡解，還具有不穩定和不可靠性。

當事人沒有采用更為恰當的詞匯來表達，而是借用了一個“合伙人”的詞匯。實際上，阿里巴巴的這種“合伙人”制度，跟合伙人概念的本來含義毫無關系。這些“合伙人”，即沒有承擔真正合伙人的那種無限責任，也沒有擁有真正合伙人的那種法定和不可剝奪的管理權利。真正合伙人是普通合伙人企業的合伙人、有限合伙企業中的普通或管理合伙人，以及兩合公司的無限責任股東。

作為一種公司治理機制和公司控制權安排，阿里巴巴的“合伙人”制度具有公司治理邏輯上的內在缺陷。它的這種合伙人是一個外部無法預期其行為動向，并且其人員邊界也不確定的的組織。每年合伙人可以提名選舉新合伙人，這是一個自我永續機構（self-perpetuating oligarchy），股東、員工及其他的公司利益相關者對它都沒有清晰明確的控制和追責路徑。這種自封為公司的“合伙人”，但實際并不是真正合伙人的組織，“最有可能堅持公司的使命和長期利益”（馬云郵件語），但同樣最有可能以“公司的使命和長期利益”的名義拒絕和忽視其小集團利益之外的公司其他利益相關者的利益訴求。這里最簡單的一個問題是，誰來監督和控制這個合伙人團體可能的腐敗和權利濫用問題，盡管其權利實際上并不很大。

正是在這一點上，阿里巴巴的“合伙人”制度，與谷歌公司的那種分類股份制度以及FACEBOOK的那種投票信托制度，有著本質上的不同。分類股份制度和投票信托制度，都有明確的合同約束機制。分類股份制度，是在招股時就明確了新發行股份所附帶投票權比重低于公司創始人團隊和現有股東所保留的股份，新認購者可以自己權衡這里潛藏的風險再決定是否參與。而且這里的投票權，是直接賦予相應類別股份，而不是直接賦予相關人員的，相關人員是因為持有相應的投票權比重大的股份而擁有更多投票權的。無論如何，分類股份制度下，擁有更多投票權的相關人員，其投票權大小還是直接取決于他所持有股份的多少，也就是沒有根本改變股份多、發言權大的邏輯。其實，我們完全可以把分類股份制度，看作是一種兩合公司的現代翻版。兩合公司發行的是無限責任股份和有限責任股份這兩類股份，前者有管理權利，后者沒有。分類股份公司發行的是投票權比重大的股份和投票權比重小的股份這兩種股份，前者擁有較大的股東投票權，后者擁有較小的股東投票權。

至于投票信托，本質上與公司無關，完全是相關方之間的合同行為。得到信任或支付某種對價則得到相應的投票委托，不能得到信任或對價支付不足則得不到相應的投票委托。簽約方的合同治理可以控制這種從投票信托得到的權利。

在創建阿里巴巴之前，馬云1995 年創建的中國黃頁，和1997 年創建的中國國際電子商務中心，都因為不是最大股東而失去了對公司的控制權。阿里巴巴數次融資之后，馬云又成了小股東，但是這次他到目前為止，一直保有著對公司的控制權。這種控制權不僅來自他的創始人地位，更來自于他領導下的公司成長和業績。兩次被蛇咬，仍舊蛇都不怕，更別說怕井繩，這是馬云作為一個優秀企業家的膽識所在。目前阿里巴巴所謂“合伙人”制度，雖然在保持管理層對公司的控制權上能有多大作用值得懷疑，卻可以借此發展出一個能成為公司管理層核心的經理人團隊，不過最終仍要憑借優秀業績，才能持續得到股東和董事會信任。

馬云自己在其有關合伙人制度的郵件中，第一次提到合伙人一詞時，打了引號，也許是想強調這一概念，也許是表示這是一種借用。我們可以把它看作是一種借用，并且重點是在借用合伙人的精神——要有一個具有“合伙人”精神（也許更恰當的比喻是主人翁精神）的公司核心管理人員團隊，公司授予他們“合伙人”的頭銜，并通過股東間協議及公司章程等手段，授予他們作為一個集體提名（本質上說是一種推薦）過半數董事的“權利”。

作者系中國社科院研究員