意定監護制度比較研究

摘 要 我國人口老齡化現象越來越嚴重，如何全面保障老年人的權益已是嚴峻的社會問題。我國現有的對老年人的監護，僅是通過法定的“精神病人監護”來完成，顯然不足以全面保護老年人的合法權益。意定監護制度是兩大法系成年監護制度中的一種新類型，引入意定監護制度既符合我國的基本國情，又順應了國際趨勢。文章旨在通過闡述比較法上意定監護制度的相關內容，以期為我國在民法典制定中構建意定監護制度、完善成年監護制度貢獻一份綿薄之力。

關鍵詞 意定監護制度 成年監護 立法構想

一、問題的提出

步入二十一世紀以來，我國人口老齡化現象越來越嚴重。對這樣的弱勢人群的保護，勢必會成為接下來民生工作的重點。從民法的角度來看，老年人意思能力減退或者喪失，主要是受到成年監護制度的保護。而在當前成年監護的框架下，有很多新需求的出現，例如，年近七十的甲，經常被兒子虐待，想要去養老院。即便進了養老院，他也不希望讓兒子做監護人，而是“想從社會上找一個愿意為我做監護的人，負責管理我個人的財產，辦理我在養老院的一切事務，以及負責用我的養老金、醫療保險治療我的疾病，并為我養老送終”，同時給予該監護人相關費用。豍

而從我國目前的法律體系來看，現行的成年監護制度只有法定監護，關于被監護人行為能力和監護人委任的主要規定在《民法通則》第13、14、17-19條、133條，《民通意見》第4-8條中和其他法律如《婚姻法》中，未形成完整的監護制度，且理念陳舊，可操作性差。豎由現有規定可以看出，我國僅成年監護的主體僅限于精神病人（包括癡呆癥者），并不適用于完全行為能力人。而對于上述社會上出現的新需求更是沒有辦法通過法律形式規制。在國外立法例上，存在一種新型的監護制度：意定監護制度，其是被監護人為了應對將來的判斷能力減退而想在現在早作準備的法律制度，豏其是在本人具有完全的意思能力之時，依自己的意愿選任監護人，并與之訂立委托監護合同，由本人將自己的監護事務的全部或部分醫療、護理、雇用、消費、住房等委任與監護人，授予其必要的代理權限的制度。豐該制度已經相繼在英美法系國家如美國、英國，和大陸法系國家如德國、日本中確立，是近幾十年間新興起的制度。

其實，我國在2012年公布的《老年人權益保障法修訂草案》的第24條中，就已經提及了意定監護制度。然而，在隨后出臺公布的《老年人權益保障法》刪除了相關條款，這種現象一方面體現出立法者對意定監護制度的關注，另一方面也體現了其對是否引入意定監護制度問題的猶豫不決。本文將以比較法上相關規定為例，著重強調引進意定監護制度的可能性及必要性，以期為完善我國的成年監護制度貢獻一份力。

二、意定監護制度之比較法概觀

意定監護制度在制定法上的出現可以從美國的持續代理權制度談起。1979年，美國聯邦政府通過了《統一持續代理權法》（Uniform Durable Power of Attorney Act，簡稱UDPAA），依其第一條規定，持續代理權不受本人無行為能力（disability）、無能力（incapacity）豑或時間（lapse of time）的影響，從而確保了意定監護權的可能性。對于美國所規定的持續代理權，其通常可以包括兩個方面，一是旨在對本人財產管理的權利，二是代理人可以代表本人作出醫療決定權的權利。豒該法的規定綜合了監護和代理的相關內容，但其規定的內容適用于老年人通過自己意思自治設立監護人的場合，故本文亦將其視為意定監護制度的開端。不過，該法也存有很大的弊端。基于代理法的持續性代理權合同，“經常賦予代理權人過于巨大的權利，包括變賣老年人房屋和資產、做投資、取消醫療保險、認定新的受益人以及抽空銀行存款”。豓亦即，該法缺乏一定的安全機制去防止代理人權利的濫用，沒有規定監督方式，不得不說這是立法者在開創意定監護制度之初所遺忘的漏洞。不過，在2006年出臺的《統一代理權法》（Uniform Power of Attorney Act，簡稱UPOAA）取代了該法。在該法中，不僅規定了本人可以為以后的無能力（incapacity）設定代理權（第104條），同時也規定了在代理人違反職責時的防護措施（safeguard）。這樣，美國法自身完善了意定監護制度，其關于持續代理權的規定，也給其他國家帶來了深遠的影響。

英國1986施行的《持久性代理權法》（Enduring Powers of Attorney Act）也像美國法上一樣，規定了持久性代理權。英國法相對于美國法進步的地方就是在于其設立了登記制度，在管理意定監護的內容上加入了公法的參與。自其施行之后，持久性代理權儼然融入了英國社會之中，“幾乎都已經成了私人委托從業者每天所必須接觸的東西”。豔然而，該法僅規定了登記制度，并沒有規定具體限制代理人權限的內容，并且該內容僅限于財產管理，并不適用人身監護。因為這些局限性，其被2005年制定的《意思能力法》（Mental Capacity Art）所取代。在該法中，規定了持續代理權制度（Lasting powers of attorney），其不僅包括財產方面的監管，也包括著人身健康方面的監護。豖通過這樣的方式，英國法對意定監護制度進行的進一步發展，為大陸法系主要國家的借鑒提供了經驗。

德國1992進行的民法典修訂，取消了禁治產制度、對成年人的監護以及對年老體弱者的保佐（舊《民法典》第1910條），而新創設了保管制度（Betreuung），該內容于1999年和2005年兩次被修正。《德國民法典》規定，在成年人因心理疾患或身體上、精神上或心靈上的殘疾而完全或部分不能處理事務時，照管法院可以根據該成年人的申請或依職權為其選任一個照管人（第1896條第1款第1句），并且無行為能力人也可以提出申請（第1986條第1款第2句）。尤其值得強調的是，該條第1（a）款中，規定了“照管人不得違反成年人的自由意志而予以選任”，并且在1901c條中規定了“預防措施的意定代理權”，此種規定，強調了個人的意思自治，與英美法中的持續性代理制度相吻合。當然，此種自由意愿的前提是，該成年人能夠理解對自己事務設置照管人的原因和必要性。豗德國法還將意定代理人與照管人的關系進行了界定，如果該成年人已經有了意定代理人或其他輔助人，若他們可以如同照管人一樣處理好當事人的事務，則不必設立照管（第1896條第2款第2句）。并且在照管人的權限上，規定的十分靈活（flexibel），可以讓照管人妥善的處理不同種類和難度的病痛及障礙。豘據此，可以說德國采用的也是伴隨公共監督的“任意代理權”。豙

在日本法上，2000年頒布實施的四部法律實現了對成年監護制度的重新構建。在其中，關于任意監護合同的法律》（以下簡稱《任意監護合同法》）建立了任意監護制度。其認為，意定監護合同是委托合同的一種，并且，在任意監護與法定監護的關系上，從《任意監護合同法》第10條第1項規定的“只有在認為為本人利益所特殊需要之時，才能裁定法定監護開始”可以看出，從尊重本人自己的決定出發，原則上是任意監護制度優先。豛

對比較法上意定監護制度進行比較之后，可以發現，大陸法系相關國家所規定的任意監護制度更加符合我國的國情，也符合我國傳統。故本文將圍繞大陸法系相關國家規定構建我國法上意定監護制度。

三、我國法上意定監護制度之構建

我國民法通則并未區分監護和親權，并將監護分為未成年人監護和精神病人監護，對于成年人的監護僅限于對精神病人的監護上，在其顯然已經不再適應老齡化社會的客觀要求，所以修改并完善我國現行監護制度也就顯得勢在必行。豜而本文只關注成年監護制度之一角，著眼于引進意定監護制度。

近年來，在比較法上對身心障礙者的關注越來越多，對其權利保障的理念主要為“尊重自己決定權”“活用殘存能力”和“常人化（normalisation）”。豝正是基于這種理念，才產生各國的監護制度的修改與意定監護制度的確立。遵循這種理念及比較法上尤其是日本法上的相關規定，筆者認為，意定監護制度的構建可做如下構想：

1、引入意定監護概念。對于構建意定監護制度，最為重要的首先莫過于明文承認意定監護制度，并為當事人提供選擇的路徑。在此，可以借鑒我國《老年人權益保障法修訂草案》第24條的相關內容，以法律確認意定監護制度的可適用性。

2、擴大受監護的范圍。在我國現行法上，成年監護僅限于精神病人監護，如果以此為前提，則無法完全實現意定監護的保護目的。筆者認為，應當不以精神病為評判標準，而以判斷能力或處理自己事務的能力為標準，即便判斷能力僅僅只是低下，而并沒有達到精神病人的標準，也可以為其設立監護。

3、創設監護監督人制度。在我國，依民通意見第20條，在法定監護人不履行職責或侵犯被監護人合法權益時，只有其他有監護資格的人或單位向法院起訴，才能要求其負相關責任。這種保護明顯不足夠，并且法院案件繁重，如果事事都要起訴解決也會加重法院的負擔。故筆者建議，作為監護制度的“配套”制度，可以創設私人監督人制度，而實現法院對監護人的間接監督。

注釋：

馬增悅.我能否從社會上找我的監護人[J].長壽，2004（10）.

梁慧星著.民法總論（第四版）[M].法律出版社，2011：107.

[日]岡孝著，李國強譯.東亞成年監護制度的比較[J].吉林大學社會科學學報，2013（2）.

李霞.意定監護制度論綱[J].法學，2011（4）.

無能力（incapacity）包括“在接收和評價信息或做出、總結決定時即便使用醫療輔助手段仍缺失能力”和“失蹤、被扣押及在美國之外并且無法歸來”。參見UNIFORM POWER OF ATTORNEY ACT （2006），section 102.

See Carolyn L. Dessin，“Acting as agent under a financial durable power of attorney： an unscripted role”， 75 Neb. L. Rev. 574， p.580.

Jennifer L. Rhein，“No one in charge： durable powers of attorney and the failure to protect incapacitated principals”， 17 Elder L. J. 165， p.165.

Judith Morris，“Gifts under enduring powers of attorney： the impact of Cameron： Part 1”， Private Client Business 2000， 3， p.175.

http：//www.lawsociety.org.uk/advice/practice-notes/lasting-powers-attorney/#lpa31，last visit on Sept 21，2014.

[德]迪特爾·施瓦布著，王葆蒔譯.德國家庭法[M].法律出版社，2010：461.

Dr. jur. Dr. h.c. Wilfried Schl€黷er， BGB-Familienrecht， 12. Aufl.， C.F. M€黮ler Verlag 2006， Rn. 452.

林秀雄.論我國新修正之成年監護制度[J].月旦法學雜志，2009（1）.

神野禮斉「任意後見契約が登記されている場合の後見の開始要件」『民商法雑誌』第149巻第1號113頁を參照。亦有學者認為，應當限制這種優先性：上山秦「任意後見契約の優越的地位の限界について」『筑波ロー ジャーナル』第11號（2012年）を參照.

余延滿著.親屬法原論.法律出版社，2007：481-482.

小林昭彥·原司「平成11年民法一部改正法等の解説」（法曹會？2002年）3頁を參照.

（作者單位：華東政法大學）