“扒竊”司法解釋之再解釋

摘 要 “扒竊”司法解釋語義不明，需要再解釋。根據立法目的與體系協調要求，“扒竊”是指，以“非法占有”為目的，在具有“公眾傳播可能性”的公共場所或交通工具上，以“和平手段”竊取他人“隨時可能物理支配”的財物的行為。

關鍵詞 扒竊 非法占有 公共場所 隨身攜帶物

《刑法修正案（八）》將“扒竊”獨立入刑。由于“扒竊”是非規范法律術語，內涵與外延不明，導致司法意見分歧。為此，“兩高”出臺《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，規定“在公共場所或公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的，應當認定為扒竊?！彼痉ń忉尣粌H存在用“盜竊”解釋“扒竊”的邏輯弊端，還帶給理論與實務新的疑問。何謂“公共場所”、“隨身攜帶物”？“扒竊”是否需要“非法占有目的”？“扒竊”的手段如何？因此，“扒竊”的司法解釋不明確，還需要進一步解釋。

一、非法占有目的

由于《刑法修正案（八）》與“司法解釋”都沒有在“盜竊”條文中規定“非法占有目的”，致使司法實務對“扒竊”構成是否需要“非法占有目的”存在爭論?！胺缸飿嫵呻m然具有法定性，但這絕不意味著任何構成要件要素都必須有刑法的明文規定，……目的犯可以分為明文的目的犯與不成文的目的犯?！必P所以，在刑法沒有明文規定的情況下，對“扒竊”增加“非法占有目的”要素不僅不違反罪刑法定原則，而且有其實質合理性。

首先，“非法占有目的”是“扒竊”社會危害性存在的前提?！胺欠ㄕ加心康摹睂Α鞍歉`”危害性的前提性可以通過一個案例來說明。在火車上，A與B并排而坐，當B入睡時，A將手伸入B的衣袋中，掏出手機，準備起身時，B醒了，抓住了A。在此例中，根據司法解釋標準，A的行為完全符合“扒竊”的樣態，但假設A與B是朋友，A的手機沒電，只想借用B的手機打電話，由于沒有“非法占有目的”，則A的行為既沒有侵害B的財產法益、也不會因B的反抗而傷害B、更不會對車上其他群眾造成不安感，A的行為完全不具有刑法中“扒竊”的危害特征；假設A與B素昧平生，A具有“非法占有”B的手機的目的，B的財產法益己受到現實危脅，同時，B醒時A就可能硬搶或采取其他手段奪取手機，可能傷害B，并引起其他乘客不安感，A的行為完全具備刑法中“扒竊”的危害特征?？梢?，同樣的行為外在特征，行為人是否具備“非法占有目的”，行為的危害性有無程度完全不同。

其次，“非法占有目的”是“扒竊”行為類型化的必要主觀要素?！胺欠ㄕ加心康摹睂Α鞍歉`”行為的類型化作用可以用下面的案例來說明。在公交車上，甲男與乙女并排而坐，乙女隨身攜帶一只鳥籠，籠中裝著一只價值上萬的鳥，甲在乙女不注意時，把手伸進鳥籠握住鳥的脖子，乙女發現并制止。不考察甲男類似“扒竊”的行為的背后目的，甲男的行為可以解釋為故意毀壞財物罪，因為甲貧苦、心理失衡、有仇富心理，所以甲想把鳥捏死；甲男的行為可以解釋為普通行為，因為甲愛鳥，想把鳥捉出來仔細地觀賞；甲男的行為也可以解釋為扒竊行為，因為甲貪財，想偷鳥販賣。所以，“非法占有目的”具有將“扒竊”類型化的功能，離開“非法占有目的”“扒竊”與其他行為的界限難以認定。

二、公共場所

何謂公共場所，通說主要從功能上進行界定，但適用“功能說”違背“扒竊”立法目的；筆者主張以“傳播說”進行界定。（由于主張“公共”在于“傳播性”，所以，解釋公共場所，也在一定程度上解釋了“公共交通工具”。）

（一）“功能說”與“扒竊”立法目的沖突

傳統“功能說”認為公共場所是“對公眾開放，供其從事各種滿足其物質文化生活需要的，帶有公益或商業性質的場所”。豎即，公共場所在于其開放性與功能性。以此標準解釋“扒竊”中的公共場所，會導致個案處理結果與“扒竊”立法目的相背、罪刑不當。例如：如趙某混入在公路游行的人群，竊取他人隨身攜帶的手機（價值200元）后逃匿，事主發現手機被盜后，攔住身邊有懷疑的同行人，叫來警察調查處理，引起不少人圍觀；李某在深夜的市場乘人不備竊取他人隨身攜帶的手機一部（價值200元）后逃匿，市場沒有其他人。根據“功能說”，公路不具有固有的滿足“游行”或說“公眾聚集”的功能，所以不是公共場所，趙某的行為不是扒竊，且數額較小也不成立其他犯罪；市場是典型的公共場所，李某的行為是“扒竊”，應依法定罪量刑。這樣的結論顯失公平，因為，趙某與李某的行為相比較，趙某不僅侵害相同財產法益，還直接引起了不特定多人的安全感，危害較大，理應受到比李某更嚴厲的處罰；同時，立法規定“扒竊”的目的之一就是“扼止扒竊，增強公眾出行安全感”，即“扒竊”獨立成罪的理由之一就是“扒竊”行為發生在公共場所，導致不特定多人的不安，在上述案例中，“功能說”寬恕引起公眾不安的趙某，卻處罰沒有引起公眾不安的李某，這與“扒竊”立法目的相背。

（二）“傳播說”更契合“扒竊”立法目的

筆者認為“扒竊”中的“公共場所”是指行為可能在不特定范圍被傳播、被不特定多人感知的場所，缺乏“傳播可能性”要素的場所，不是公共場所。王作富教授也曾指出，“散場后的影劇院空無一人，缺少了人群的因素，就談不上公共場所秩序”豏。

主張“傳播說”沒有超出“公共場所”的可能語義。首先，刑法典的“公共場所”亦注重場所的公眾傳播性。我國刑法規定了公共場所的6種犯罪，大體可以分為兩部分，前者包括非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪，聚眾擾亂公共場所秩序罪，聚眾斗毆罪，尋釁滋事罪；后者包括強奸罪，強制猥褻、侮辱婦女罪。從立法目的看，前部分犯罪中設置“公共場所”主要考量的應是犯罪可能危及公共安全或公共秩序；后部分犯罪中設置“公共場所”考量的不是公共安全與公共秩序，而是因為在公共場所強奸、侮辱易被傳播形成公共事件，不僅在更大范圍內侵害受害人名譽，且傷及社會良好風俗。其次，最新司法解釋釋亦主張公共場所的公眾傳播性?！皟筛摺薄蛾P于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，利用信息網絡編造、散布虛假信息，起哄鬧事，造成公共秩序混亂的，依照尋釁滋事罪定罪處罰。這一解釋，將網絡擬制為公共場所，雖然引發了不少爭論，但由于其并未脫離公共場所可能語義，并對維護健康網絡秩序有效，所以理論主流與實務界持肯定態度。

主張“傳播說”，更契合“扒竊”立法目的。扒竊立法一個主要目的就是“扼止扒竊，增強公眾安全感”。“傳播說”以公眾傳播可能性或以被不特定多人感知“扒竊”為標準界定“公共場所”，一方面能將沒有公眾傳播可能性的發生在市場、電影等場所的行為，排除“扒竊”犯罪圈，有效限制“扒竊”處罰范圍；另一方面，能夠將在傳統意義上不是“公共場所”但確能引起公眾傳播的“扒竊”，依法定罪量刑。因此，采取“傳播說”不僅能夠克服“功能說”導致的罪責刑失衡，還能契合“扒竊”立法目的懲治應罰的“扒竊”行為。

三、隨身攜帶物

司法解釋、理論界及公安司法部門都主張，作為區別于普通盜竊的一個重要特征，“扒竊”應是竊取他人隨身攜帶的財物。但對“隨身攜帶物”的理解則存在不同的見解。根據“扒竊”入刑理由，“隨時支配可能性”說更具合理性。

（一）當前學說評析

對于“隨身攜帶”，理論與實務中主要有三種代表性觀點：豐第一種觀點為“物理接觸說”，即隨身攜帶的財物“只能是被害人貼身放置在口袋中或包中的財物”。這種觀點認為，不僅盜竊被害人放置于火車或汽車等交通工具行李架上的財物不成立扒竊，即使是盜竊被害人放置在座位旁邊的財物，甚至是盜竊被害人掛在座椅背上的衣服口袋或者包中的財物，也都不構成扒竊。第二種觀點為“隨時支配可能性說”，即隨身攜帶的財物是指被害人帶在身上或者放置于身邊附近，置于其隨時可能的現實支配之下的財物。隨身攜帶的財物“首先可以肯定的是，財物主人貼身穿著、佩戴或者拎在手上的財物屬于隨身攜帶的財物……其次財物雖然未附著于主人的身體，但距離極近，可用身體隨時直接觸摸、檢查時，屬于隨身攜帶的財物”。第三種觀點為“目光可能可及說”，即隨身攜帶的財物是指被害人帶在身上或者放置于身邊附近，處于被害人目光可能可及之處的一切財物。

（二）“隨時支配可能性說”之主張

扒竊之所以具有比普通盜竊更大危害性而獨立成罪，一個重要原因就是“扒竊”對事主人身安全有潛在的危險性?！鞍歉`”之所以對受害人或他人有潛在的人身危險性，是因為人們對于自身以及隨身攜帶的財物有一種天然的自主和控制的權利，就如同動物對自己領地的支配權一樣，因此對于近身的空間就有一種平穩安全的預期，以保障這種自主控制的實現。而扒竊恰恰是以近身行竊為特征，這種直接在所有人或保管人旁邊侵犯財產的行為就是對這種預期的打破，使近身空間受到干擾。扒竊的行為也使得人身安全處于危險可能之中，當一種非法行為在人身附近進行的時候，就等于對人身的安全性亮了危險信號。而人與動物一樣，當自己受到危險威脅時，反抗、自衛則成為一種本能，雖然扒竊針對的對象是財物而不是人身，但這種侵犯他人近身控制權、安全權的行為，極易引起人身的攻擊與防衛行為，存在誘發傷害他人人身的潛在危險。這并不是說扒竊已經侵犯到了人身權客體，只是相對于普通盜竊而言，扒竊對人身安全具有危險可能性，這就是其作為行為犯入罪的原因。豑上述第一種觀點認為，只有與人有物理接觸（直接或間接）的物才是隨身攜帶物，這不適當地縮小了扒竊的范圍。事實上，竊取當事人近身放置，如放在手邊、掛在身邊財物的行為，與掏取拎在包里、放在衣服口袋的行為具有相同的危害，都可能立即轉化為身體侵害行為，只懲罰竊取“物理接觸”物的行為，而放縱竊取其他他近距離放置物的行為，會導致罪刑不當，變相鼓勵潛在“扒手”鉆法律空子。第三種觀點認為，只要近身放置在視線可能可及范圍的物就是隨身攜帶物，這不當擴大了“扒竊”犯罪圈，導致在公共場所的“扒竊”與普通盜竊難以區分，幾乎所有的發生在火車上、公交車等公共場所的盜竊都可稱為扒竊。第二種觀點主張“隨時支配可能性”說，認為只要近身放置，處于物理接觸或可以隨時轉換為物理接觸的物就是隨身攜帶物，是第一、第三觀點的折衷?！半S時支配可能性”說，立足于“近身”、“隨時可能物理支配”兩個標準定義“隨身攜帶物”，契合“扒竊”獨立成罪原因，因為只有近身的、隨時可能物理支配的物被竊取時，事主才可能為捍衛權利而采取防衛措施，“扒手”才可能為消除這種“防衛”阻礙而采取人身傷害措施，這樣的“扒竊”才具有潛在的人身傷害危險性。因此，用“隨時支配可能性說”認定隨身攜帶物，符合立法目的，更具合理性。

四、竊取手段

界定“竊取手段”，目的不在于通過“盜竊”方式將扒竊與普通盜竊相區分，而在于將扒竊與搶奪相區別，即應以怎樣的標準界定發生在公共場所違背受害人意志、非法取得受害人隨身攜帶物的行為是“扒竊”還是“搶奪”。

筆者贊成張明楷教授的“平和說”，即盜竊是指以非法占有為目的，違反害人的意志，采取平和的手段，將他人占有的財物轉移為自己或第三者占有。其中“采取平和手段”，使得盜竊與搶劫罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪相區別，因為后幾種犯罪都使用了暴力、脅迫或其他強制手段。豒

“平和說”主張區別盜竊與搶奪的區分不在于秘密與否，而是轉移占有手段的平和與否?！捌胶驼f”將搶奪定義為，以非法占有為目的對物使用暴力，可能導致受害人人身傷亡的行為。從這個意義上說，對物使用輕微暴力，不具有人身傷亡危險的行為就是扒竊。例如在汽車、火車上公然使用輕微暴力奪取他人掛在身邊、放在手邊的財物的行為，由于只是對物使用了沒有致受害人人身傷亡的危險的暴力，應被評價為“扒竊”，而不是搶奪。采用“平和說”只要求行為人認識到自己在非法轉移財物占有即，不需要對“秘密與否”進行認識，避免了“密秘說”、“公開說”導致的主客觀不一致缺陷；同時，通過限定“搶奪是對物使用可能致人傷亡的暴力的行為”，擴大輕罪“盜竊”的范圍，壓縮重罪“搶奪”的適用，符合刑法謙抑精神。因此，對扒竊中之“竊取”應采取“平和說”，竊取手段包括秘密取得、公然取得和非“搶奪”的輕微對物暴力取得。

五、結語

通過對“扒竊”司法解釋的再解釋，筆者認為，“扒竊”是指以非法占有為目的，在具有公眾傳播可能性的公共場所或公共交通工具上，采用和平手段取得他人隨身攜帶的具有隨時物理支配可能性的財物的行為。

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