德沃金與法律實證主義大師的思想博弈

[摘 要]思想理論總是在不斷博弈中構(gòu)建與重構(gòu)，德沃金的理論就是在與法律實證主義的思想家的理論的博弈之中建構(gòu)起來，并且不斷發(fā)展、成熟。在各種論戰(zhàn)中，德沃金與哈特之爭不容忽視，即使在當代，這種論戰(zhàn)之后的理論仍然保持著一種積極向上的生命力。德沃金與哈特之爭上演了一場當今英美法律哲學研究的理論盛宴，在當代中國的法治理論建設(shè)進程中，研究德沃金對哈特理論的批判，對構(gòu)筑中國法學領(lǐng)域的理論是很有必要的，而且這也符合法理學發(fā)展的一種趨勢，對中國法理學理論建設(shè)有重要的借鑒意義。

[關(guān)鍵詞]法律實證主義； 規(guī)則； 原則； 整體性； 闡釋性

[中圖分類號]D082 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2014）08 — 0092 — 02

羅納德·德沃金是我們這個時代最具影響力的法學學者之一，他獨特的思維模式，嚴謹?shù)倪壿嬻w系在他身后構(gòu)建起一個繁榮并充滿生命力的“德沃金”產(chǎn)業(yè)。而這個產(chǎn)業(yè)的形成也得益于其與其他思想大師的論戰(zhàn)。德沃金與哈特的論戰(zhàn)是其中之一。

哈特的思想彰顯于他的一個命題即法理學科學的關(guān)鍵問題在于兩類規(guī)則的結(jié)合，亦即首位規(guī)則和次位規(guī)則（primary and secondary rule）也稱為第一性規(guī)則和第二性規(guī)則。首位規(guī)則就是設(shè)定義務(wù)即行為的一個標準方式，通過這種方式來強制社會的成員為或不為一定行為。社會的需要是這些規(guī)則產(chǎn)生的根源，然后再用這些規(guī)則來規(guī)范社會成員的行為以保證形成一種令人滿意的生活方式。次位規(guī)則就是保證首要規(guī)則實施的一些規(guī)則。根據(jù)哈特的觀點，一個發(fā)達的法律制度還必須有一套“次位”規(guī)則，這些規(guī)則為承認和執(zhí)行首位規(guī)則確立了一種法定手段。

由奧斯丁創(chuàng)立哈特完善的法律實證主義理論的關(guān)鍵性信條可以總結(jié)如下：

1、法律概念理論。一個社會的法律就是由該社會直接或間接地、為了決定某些行為將受到公共權(quán)力的懲罰或強制的目的而使用的一套特殊規(guī)則。這些規(guī)則規(guī)定社會成員哪些行為可為哪些行為不可為。社會成員所要遵守的社會義務(wù)就是一般規(guī)則所規(guī)定的事項，社會成員的行為的效力只有在該規(guī)則明確規(guī)定的情況下才有效，這些規(guī)則為社會成員所遵守，但是這些規(guī)則并不是由社會權(quán)力機構(gòu)強制執(zhí)行。

2.自由裁量權(quán)理論。社會是不斷發(fā)展的，社會中會出現(xiàn)各種新情況，而從現(xiàn)行法律制度中抽象出來的規(guī)則卻是不能面面俱到的，這些規(guī)則并不能涵蓋社會中出現(xiàn)的所有案例，例如，當一個案件無法找到一項規(guī)則與其對應(yīng)，也就是說該案件無法解決時，應(yīng)該怎么辦呢？這就需要法官的自由裁量，這就意味著法官在自身價值中立的基礎(chǔ)上依據(jù)一種他信奉的標準來判決案件，其實也就是說在創(chuàng)造另一種規(guī)則，或者是做一個現(xiàn)行規(guī)則的補充，彌補現(xiàn)行規(guī)則的漏洞。這種理論就存在潛在的弊端了。

3.規(guī)則范疇理論。社會成員的法律義務(wù)之所以稱為一種法律義務(wù)是因為這些義務(wù)被現(xiàn)行的規(guī)則所包括，也就是說，只有法律規(guī)則規(guī)定了的社會成員的行為方式、標準才能稱其為法律義務(wù)，規(guī)則中無規(guī)定，則社會成員無法律義務(wù)。

在20世紀70年代，德沃金對實證主義法學進行了首輪攻擊，德沃金真正在美國法學界斬露頭角的年代并非我們熟知的那本書籍《認真對待權(quán)利》（Taking Rights Seriously，1977）的出版年代，而是他作為漢德法官的助手以及在紐約著名律師事務(wù)所（Sullivan Cromwell）執(zhí)業(yè)后，對于美國60年代的法律實證主義危機與其所關(guān)注的平權(quán)案件所發(fā)表的一系列時事評論性質(zhì)的法學論文。

可以說德沃金發(fā)起的首輪攻擊論敵就是以哈特為代表的新實證主義分析法學的規(guī)則體系理論。而德沃金對哈特的批判主要集中體現(xiàn)為規(guī)則的模糊性和法官的自由裁量行為兩個方面。首先，哈特主張一種規(guī)則體系，而德沃金認為這種規(guī)則體系不是“無縫之網(wǎng)”，哈特的規(guī)則體系是有窮盡的，而現(xiàn)實社會中的各種且情況是無窮盡的，在哈特的規(guī)則體系窮盡之處，可能會出現(xiàn)某些案件找不到法律依據(jù)，無法解決的情況。法律本身的滯后性使這樣的情況必定會存在，而如果出現(xiàn)這種情況，人們的權(quán)利就會受到威脅，不僅僅是社會成員的一些基本權(quán)利可能無法保證，而且當這種情況出現(xiàn)，沒有規(guī)則可以適用時，社會成員的權(quán)利就處于懸空狀態(tài)，社會成員的權(quán)利根本得不到及時的保障，及時法官發(fā)揮了自由裁量，也不能確切的判定公民的權(quán)利獲得了應(yīng)有的保障。而且德沃金認為法官在判斷案件的過程中依據(jù)的不是規(guī)則，而是一種原則，即使最終判決的結(jié)果會寫出依據(jù)是那一條規(guī)則，但是，法官在選擇規(guī)則是也是以一種原則作為支撐的。德沃金在他的論文《規(guī)則模式》中通過幾個典型的案例，例如1889年，在著名的里格斯訴帕爾默（紐約法院案例報告，115卷，506頁，東北案例報告，22卷，188頁）、1960年，亨寧森訴布洛姆菲爾德汽車制造廠案件（新澤西法院案例報告，32卷，358頁，亞特蘭大第二版，161卷，69？頁）等來詳細的說明了他這種觀點。

德沃金對哈特的第二方面的攻擊集中于法官的自由裁量問題上。

“在以上我對法律實證主義綱領(lǐng)的描述中，我把司法自由裁量權(quán)作為它的第二個基本信條。法律實證主義者認為，當一個案件沒有一個明確的規(guī)則把它包括在內(nèi)的時候，法官可以行使自由裁量權(quán)去判決，這一自由裁量相當于一件新的立法。這個理論同我們對法律規(guī)則可能采取的兩種態(tài)度的問題可能有重要聯(lián)系。因此我們要問，這一理論是否正確，它是否意味著第二種觀點，就像它表面上顯示的那樣。然而，在討論這些問題之前，我們必須搞清對司法自由裁量權(quán)概念的理解。我將努力說明在這一概念上實際存在的某些混亂，特別是不能區(qū)別概念使用的不同含義，由此造成自由裁量權(quán)這一概論的廣泛流行。我將論證，在這一理論確實同我們所討論的原則有關(guān)的意義上，實證主義者用來為之辯護所使用的論據(jù)完全沒有支持那一理論。”當一個案件在現(xiàn)行實在法的規(guī)則體系內(nèi)無規(guī)則可適用時，則就需要法官的自由裁量，即使是法官依據(jù)法律上的一定標準去自由裁量，這仍然會使自由裁量權(quán)的合法性受到質(zhì)疑從而導(dǎo)致法律權(quán)威性的衰弱。“又加之，自由裁量權(quán)必然要溯及既往地適用新法，這樣的話，敗訴者將不是因為他違反了他已負有某個義務(wù)，而是因為他違反了一個事后創(chuàng)造出來的新義務(wù)而受到懲罰，這顯然額外增加了人們的法律責任。”

德沃金在他的論文《規(guī)則模式》也詳細的論述了這個問題。首先，德沃金對自由裁量權(quán)這個詞語進行了解釋，他指出自由裁量權(quán)與其他一些詞匯一樣是一個相對的概念，在不同的背景、語境之下，對他的理解是不一樣的，然后又分別對弱、強意義上的自由裁量進行了分析，所謂弱的社會規(guī)則是指當某人強調(diào)一項義務(wù)時，他假定了規(guī)定此一義務(wù)的社會規(guī)則的存在，強的社會規(guī)則是指無論何時，只要強調(diào)一項義務(wù)，就應(yīng)該理解為假定存在相關(guān)的社會規(guī)則。有了這些理論作為鋪墊之后對實證主義的自由裁量理論進行了批判。正如德沃金所言：“法律實證主義在簡單的案件中的確行得通，在簡明的案件中法官依從明晰的法律規(guī)范或原則，在其他的情形中（即在疑難案件中），法官就直接扮演起立法者的角色了”

就是在這種一輪輪的批判論戰(zhàn)中，德沃金的理論得以發(fā)展并且形成一種繁榮并充滿生命力的“德沃金”產(chǎn)業(yè)。在對哈特的論戰(zhàn)中，德沃金已經(jīng)將自己關(guān)于原則的理論體現(xiàn)出來，他在對諸如“權(quán)利”、“義務(wù)”、“規(guī)則”、“原則”“概念”等基本法律概念進行廣泛分析的基礎(chǔ)上，在20世紀80年代進入到了法理學研究的成熟時期，并且建構(gòu)起法律的整體性理念（law as integrity）建構(gòu)起建設(shè)性闡釋模式（constructive interpretation）的法學方法論。可以說《法律帝國》一書建構(gòu)起了一種“原則”法理學理論體系。這也就是德沃金所說的“法律的帝國并非由疆域、權(quán)力或程序界定，而是由態(tài)度界定。從最廣泛意義上來說，它是一種涉及政治的闡釋性的、自我反思的態(tài)度。每個公民都應(yīng)該知曉社會對原則的公開承諾是什么以及在新的情況下這些承諾要求的又是什么”這是德沃金“法律帝國”的真實含義。

在《法律帝國》這本書中德沃金抵制兩種美國傳統(tǒng)法理學模式的誘惑：一是，因襲主義或者傳統(tǒng)主義（conventionalism）的法律觀；二是，實用主義（pragmatism）的法律觀，其中包括兩種決策立場，即是功利主義和現(xiàn)實主義的決策立場。德沃金在本書中創(chuàng)設(shè)了一個形象即奧林匹斯山上的赫拉克勒斯法官，他不是現(xiàn)實中的一位普通法官，因為現(xiàn)實中的法官不能理解德沃金建設(shè)性闡釋模式的“真諦”所在，而赫拉克勒斯法官可以。德沃金認為，根據(jù)法律的整體性，赫拉克勒斯法官可以在一些關(guān)乎原則的問題上集中注意力，他不必擔心時間和議事日程上的壓力，他不像其他平庸法官會不可避免的遇到困難，而相反，他總能找到解決問題的方法，它能夠完全正確理解德沃金“正確答案命題”。

總的來說，《法律帝國》已經(jīng)建構(gòu)起了德沃金完美的原則法理學理論體系。而這種體系的建立也是得益于與其他大師思想上的博弈才建立起來的。

我們不僅僅是要停留在觀看德沃金與其他思想大師的論戰(zhàn)上，而是從這種論戰(zhàn)中學到一些法學態(tài)度、法學思維和法學方法，這不僅對于我們這些大學生的法學素養(yǎng)的形成有重要的意義而且在中國法治發(fā)展的今天，研究這方面的問題也有利于我國在比較中借鑒，在觀戰(zhàn)中，找到適合中國法理學發(fā)展的一種可行且持久的理論體系。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕 Comte，The Positive Philosophy， transl. and condensed by H. Martineau（London，1875），I，2.

〔2〕 Victor Kraft 對維也納圈子的工作做了最好的解釋：The Vienna Circle，transl. A.Pap（New York，1953）.

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〔4〕 “Das Problem des Naturrechts”，28 Archiv fur Rechts-und Wirtschaftsphi-losophie 331 （1935）.

〔5〕 The Province and Function of Law （Cambridge ，Mass. ，1961） ，p. 31.

〔6〕 H.L.A.Hart， The Concept of Law （Oxford，1961） ，pp.89-96.

〔7〕 朱穎.〔原則〕的法理學——種關(guān)于德沃金法學理論的考察〔M〕.北京：法律出版社，2010.008.

〔8〕 〔美〕羅納德·德沃金.規(guī)則模式〔J〕.芝加哥大學法律評論，1967.

〔9〕〔10〕劉洲蘭，陳玉智. 論德沃金權(quán)利理論的構(gòu)建——兼論德沃金對哈特法律實證主義的批判〔J〕.湖南文理學院學報（社會科學版），2008，（4）：66.

〔11〕 〔美〕羅納德·德沃金.法律帝國〔M〕.李常青，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.

〔責任編輯：陳玉榮〕