非法經營柴油是否構罪分析

摘 要：司法實踐中，非法經營汽油可能構成非法經營罪，而非法經營柴油是否構成非法經營罪一直存在爭論。本文試從柴油與汽油法律文本中的區別、行政法規“二次授權”等角度厘清該問題。

關鍵詞：非法經營罪；柴油；二次授權

一、案情介紹

2014年6月20日至7月13日，犯罪嫌疑人杜某、嚴某在明知沒有銷售柴油的相關證照等情況下，利用自制的油罐車，從他人處低價收購柴油，再轉賣他人，賺取差價，銷售總額7萬余元。后于2014年7月14日被公安民警巡邏時發現。

二、意見分歧

關于犯罪嫌疑人杜某、嚴某是否構成犯罪，有兩種意見。觀點一：經營柴油需要辦理成品油零售經營許可證。犯罪嫌疑人杜某、嚴某違反成品油管理規定，在未獲得許可的情況下，為牟取私利，擅自倒賣柴油，擾亂了市場秩序，情節嚴重，已構成非法經營罪。

觀點二：柴油不屬于法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。杜某、嚴某二人非法倒賣柴油的行為只是一般違法行為，不構成非法經營罪。

三、分析

筆者同意第二種觀點。

從分歧意見可知，本案兩名犯罪嫌疑人是否構成非法經營罪，關鍵在于柴油是否屬于《刑法》第二百二十五條非法經營罪第一項規定的“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。該行為的本質特征是經營對象的特定性，即國家限制經營的物品，包括專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。

而限制經營的物品及種類會隨著國家政治經濟形式的變化而不斷調整，因此，在認定具體的非法經營行為的時候必須根據相應時間的有關規定予以認定。事實上，根據2002年的國務院《危險化學品安全管理條例》，柴油和汽油同屬于危險化學品，而國家對危險化學品經營實行許可制度，非法經營柴油和汽油的行為都是未經行政法規許可經營國家限制經營的物品，構成非法經營罪。但該條例于2011年進行了修訂，修訂前該條例第3條規定“危險化學品列入以國家標準公布的《危險貨物品名表》（GB12268）”，修訂后該條改為“危險化學品目錄，由國務院安全生產監督管理部門會同國務院工業和信息化、公安、環境保護、衛生、質量監督檢驗檢疫、交通運輸、鐵路、民用航空、農業主管部門，根據化學品危險特性的鑒別和分類標準確定、公布，并適時調整”。柴油被列入了《危險貨物品名表》，而沒有列入《危險化學品名錄》。也就是說，非法經營柴油的行為在2011年12月1日該條例修訂版施行前構成非法經營罪，2011年12月1日后則不能據此認定該行為觸犯了《刑法》二百二十五條非法經營罪第一項的規定。

非法經營柴油行為的認定，還涉及《行政許可法》和《成品油市場管理辦法》。《成品油市場管理辦法》規定國家對成品油（汽油、柴油及煤油等）經營實行許可制度。但該辦法是商務部2006年制定頒布的，屬于部門規章，不在“法律、行政法規”范圍。

有觀點提出，根據該辦法經營柴油需要獲得許可，應當適用《行政許可法》的相關規定，所以非法經營柴油事實上是違反了《行政許可法》的規定，當然構成非法經營罪。

說清這個問題，首先要厘清非法經營柴油與《行政許可法》與《成品油市場管理辦法》的關系。《行政許可法》未賦予部門規章設定行政許可的權力。根據《行政許可法》第十四條、十五條、十七條之規定，只有法律、行政法規、國務院決定以及地方性法規可以設定行政許可，省、自治區、直轄市政府規章可以設定臨時許可，除此以外其他規范性文件一律不得設定行政許可。商務部制定《成品油市場管理辦法》主要是根據2004年《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院令第412號）。該決定授權國務院有關部門保留和設定了500項行政許可，其中第183項即是“石油成品油批發、倉儲、零售經營資格審批”。

那么，經過《行政許可法》上述的“二次授權”，非法經營柴油是否構成非法經營罪呢？對此，筆者依然持否定意見。

第一，“二次授權”違反了罪行法定原則。法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。作為最嚴厲的法律，刑法的適用必須嚴格遵守罪行法定原則?！缎谭ā返诙俣鍡l非法經營罪第一項明確限制是“法律、行政法規”，應當嚴格按照字面理解，禁止任意的擴大范圍。所謂的經過“二次授權”的部門規章，在刑法的層面上是應當嚴格禁止的，這也是法律明確性的要求。

第二，“二次授權”違反了刑法普遍性和權威性要求。除香港、澳門特別行政區的例外規定外，我國刑法只賦予了民族自治地方在不能全部適用該法的情況下，可以制定變通或者補充規定，其效力在全國其他地方當然具有普遍性。而《行政許可法》賦予了地方性法規、規章設定行政許可的權力。因此，一旦將《行政許可法》的“二次授權”納入非法經營罪中“法律、行政法規”的范圍，必然導致在理論上出現某一具體行為在A省屬于刑事處罰范圍，在B省則是行政處罰范圍的現象，違背了刑法效力的普遍性和權威性要求。

綜上，柴油不屬于《刑法》第二百二十五條非法經營罪中“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，非法經營柴油不構成非法經營罪。

最后，還需要注意非法經營罪第四項的兜底條款，即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。根據2011年《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》，對于該項的適用范圍要嚴格把握，對于是否適用該項規定有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

作者簡介：

殷萍（1983—），女，安徽合肥人，工作單位安徽省合肥市廬陽區人民檢察院。