試論學說能否成為我國民事法律的淵源

西方有句古諺“不可以法律沒有明文規(guī)定為由，拒絕裁判”，那么一旦法律中沒有相關(guān)規(guī)定，如何處理呢？這個問題對于我國現(xiàn)階段，這樣一個處在劇烈轉(zhuǎn)型期的國家而言，具有比較重要的意義。由于種種緣故，我國的法制建設(shè)長期處于滯后狀態(tài)，很多問題并沒有以成文法的形式加以規(guī)定，那么法官如何審理，判決書中的法律依據(jù)又從何而來？便是一個現(xiàn)實的問題。

一、法律的一般淵源

法律淵源指能被法官適用并對法官審判有拘束力或影響力的不同效力等級的法律規(guī)范的各種表現(xiàn)形式，主要是由不同國家機關(guān)制定或認可的、因而具有不同法律效力或法律地位的各種類別的規(guī)范性法律文件的總稱[1]。

按照較為權(quán)威的學說學分類，法律淵源可以區(qū)別為正式淵源和非正式淵源。所謂正式淵源，是說那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源。也就是由國家或社會所形成的，能為法官所適用并對裁判有拘束力的具有不同效力等級的法律規(guī)范形式。如憲法、法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例，授權(quán)立法與自主立法，條約與某些其他協(xié)議以及司法先例等。所謂非正式淵源，是指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，這些資料和值得考慮的材料尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述與體現(xiàn)。如正義標準、推理和思考事物本質(zhì)的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習慣法等。[2]從歷史的角度考察，法律的淵源主要有以下五種形式：（一）習慣法、（二）判例法、（三）制定法、（四）協(xié)議法、（五）學說。

二、學說作為法律淵源的歷史沿革

學說（法理）是指法律理性，法律理念，抑或僅指法學理論，我們應(yīng)該具體指稱何種含義呢？理性，指人們用智識理解和應(yīng)對現(xiàn)實的能力。現(xiàn)實的法律無疑是社會規(guī)則的反映，充滿著人們對社會的洞見和理解，體現(xiàn)著人們的理性的一面，但在這里筆者更樂意在法律制度內(nèi)指稱這種內(nèi)涵。法律理性，確切應(yīng)該是法律人的理性，更加典型的是法官的個人理性和以法官的個人理性為基礎(chǔ)的司法系統(tǒng)內(nèi)的集體的自發(fā)能動理性。現(xiàn)代的法律人顯然認識到有限的個人能力是不足以了解法律的，在制度框架內(nèi)的法官的個人理性和集體的能動理性顯得更加重要，對當代社會的影響也更加巨大，因為這種理性更具有司法的性質(zhì)，有著強制的特權(quán)。

學說是廣義的法學家（包括法律教授和法官等）就民法問題所陳述的觀點[3]，而學說則進一步指法學家對成文法的闡釋、對習慣法的認知，以及對學說研究所表示的意見。古羅馬的“法律解答”，即“法學家的回答”在當時可以直接引用作為裁判案件的依據(jù)，其所具有的法律效力與今天的司法解釋幾乎無異。特別是冠以重要法學家名字的“法律解答匯編”，不僅具有很高的權(quán)威，而且不斷地變更、擴大、限制或在實際上廢棄《十二銅表法》的規(guī)定。[4]后來，各大陸法系國家在制定民法典的時候，紛紛將學理視為成文法漏洞的補充。如《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“民法典沒有相應(yīng)規(guī)定時，以經(jīng)實踐所確定的案例為補充，如無案例時，法官可依實踐確定的學理作為立法人提出規(guī)則，適用于裁判案件。”此后，《奧地利民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》亦有類似的規(guī)定。[5]

在我國清末，《大清民律第一次草案》第1條稱學說為“條理”，以前的大理院之判例，亦稱為“條理”。我國臺灣地區(qū)“民法”第1條明文規(guī)定：“民事法律無規(guī)定者，依習慣，無習慣者依法理。”無論在哪個國家，由判例學說構(gòu)成的學說在法律的發(fā)展史上均居重要地位。在制定法誕生之前，學說所確立的原則，成為法院辦案的基本依據(jù)。現(xiàn)代法典規(guī)定，如遇疑難案件，不能依尋常所謂文義解釋、立法解釋、類推適用等方法裁判時，則應(yīng)依法律的一般原則裁判。

三、學說能否成為我國民事法律的正式淵源

在《民法通則》制定前，我國法院長期參照教科書辦案。在制定法誕生后，抽象的法律規(guī)定又有賴于學說的闡釋和判例的具體化、確定化，使其豐滿而有血肉。制定法歷時長久之后，逐漸與時代脫節(jié)，判例學說又修正變更制定法之內(nèi)容，使其合理化。我國正處于經(jīng)濟騰飛、社會急遽變革時期，新問題、新情況層出不窮，立法往往難以迅速地就這些方面形成立法文件，而法院又不能以法無明文為由拒絕審判，因此不得不大量地依據(jù)學說辦案。毫無疑問，在民事審判中，法官應(yīng)當參考學說，因為學說本身就是對社會生活與審判實踐的經(jīng)驗總結(jié)。民事裁判要增加其說理性，必須大量參考學說。因此，在民事案件無法律、習慣可資適用時，可以參考學說。

學說的作用是在法官面對眾多的價值（包含法律價值和社會價值）時，如果進行抉擇，如果選取妥當?shù)膬r值，法律有時同時保障各方的利益，而當這些利益相互產(chǎn)生矛盾時，如何進行選擇？筆者認為，這種參考是一種“價值抉擇”，這種參考是存在于法官的大腦中，指導(dǎo)法官對于案件的審理工作。

那么，我們采取何種學說來加以適用呢？通常認為，法官采用學說進行裁判時，應(yīng)依據(jù)如下的標準操作：第一，就某一法律問題存在多種學說時，應(yīng)采通說；第二，就其一法律問題存在舊說與新說時，盡量考慮采用新說；第三，在持論者具有不同的權(quán)威性程度時，盡量采用權(quán)威學者的學說。當然，上述各項不過是原則，法院在選擇學說時，有充分的自由裁量權(quán)，要結(jié)合具體案件考慮所擬采用的學說，以期達到最妥當?shù)奶幚怼W說的效力范圍：學說應(yīng)當僅僅適用于空白和疑難案件的處理，任何超越實在法和習慣法規(guī)范的請求都是不被允許的。

我們的法官在選取學說進行裁判時，一定要分析該學說屬于理論性學說還是解釋性學說，對于解釋性學說要采用法律目的性、妥當性和安定性來加以判斷，對于理論性學說要采用價值分析的方法加以判斷。

參考文獻：

[1]葛洪義.《法理學》.中國政法大學出版社，2002年9月修訂版

[2]博登海默.《法理學：法律哲學與法律方法》.中國政法大學出版社，1999年版

[3]亨利·萊維·布律爾.《法律社會學》.上海人民出版社，1987年版

[4]梅因.《古代法》.商務(wù)印書館，1999年版

[5]黃茂榮.《民法總則》.三民書局，1982年版

作者簡介：

陳云衢，武漢大學法學院碩士研究生，現(xiàn)就職于湖北省人民檢察院武漢鐵路運輸分院公訴處。