試論學(xué)說能否成為我國(guó)民事法律的淵源

西方有句古諺“不可以法律沒有明文規(guī)定為由，拒絕裁判”，那么一旦法律中沒有相關(guān)規(guī)定，如何處理呢？這個(gè)問題對(duì)于我國(guó)現(xiàn)階段，這樣一個(gè)處在劇烈轉(zhuǎn)型期的國(guó)家而言，具有比較重要的意義。由于種種緣故，我國(guó)的法制建設(shè)長(zhǎng)期處于滯后狀態(tài)，很多問題并沒有以成文法的形式加以規(guī)定，那么法官如何審理，判決書中的法律依據(jù)又從何而來？便是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題。

一、法律的一般淵源

法律淵源指能被法官適用并對(duì)法官審判有拘束力或影響力的不同效力等級(jí)的法律規(guī)范的各種表現(xiàn)形式，主要是由不同國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的、因而具有不同法律效力或法律地位的各種類別的規(guī)范性法律文件的總稱[1]。

按照較為權(quán)威的學(xué)說學(xué)分類，法律淵源可以區(qū)別為正式淵源和非正式淵源。所謂正式淵源，是說那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源。也就是由國(guó)家或社會(huì)所形成的，能為法官所適用并對(duì)裁判有拘束力的具有不同效力等級(jí)的法律規(guī)范形式。如憲法、法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例，授權(quán)立法與自主立法，條約與某些其他協(xié)議以及司法先例等。所謂非正式淵源，是指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，這些資料和值得考慮的材料尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述與體現(xiàn)。如正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事物本質(zhì)的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會(huì)傾向和習(xí)慣法等。[2]從歷史的角度考察，法律的淵源主要有以下五種形式：（一）習(xí)慣法、（二）判例法、（三）制定法、（四）協(xié)議法、（五）學(xué)說。

二、學(xué)說作為法律淵源的歷史沿革

學(xué)說（法理）是指法律理性，法律理念，抑或僅指法學(xué)理論，我們應(yīng)該具體指稱何種含義呢？理性，指人們用智識(shí)理解和應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的能力。現(xiàn)實(shí)的法律無疑是社會(huì)規(guī)則的反映，充滿著人們對(duì)社會(huì)的洞見和理解，體現(xiàn)著人們的理性的一面，但在這里筆者更樂意在法律制度內(nèi)指稱這種內(nèi)涵。法律理性，確切應(yīng)該是法律人的理性，更加典型的是法官的個(gè)人理性和以法官的個(gè)人理性為基礎(chǔ)的司法系統(tǒng)內(nèi)的集體的自發(fā)能動(dòng)理性。現(xiàn)代的法律人顯然認(rèn)識(shí)到有限的個(gè)人能力是不足以了解法律的，在制度框架內(nèi)的法官的個(gè)人理性和集體的能動(dòng)理性顯得更加重要，對(duì)當(dāng)代社會(huì)的影響也更加巨大，因?yàn)檫@種理性更具有司法的性質(zhì)，有著強(qiáng)制的特權(quán)。

學(xué)說是廣義的法學(xué)家（包括法律教授和法官等）就民法問題所陳述的觀點(diǎn)[3]，而學(xué)說則進(jìn)一步指法學(xué)家對(duì)成文法的闡釋、對(duì)習(xí)慣法的認(rèn)知，以及對(duì)學(xué)說研究所表示的意見。古羅馬的“法律解答”，即“法學(xué)家的回答”在當(dāng)時(shí)可以直接引用作為裁判案件的依據(jù)，其所具有的法律效力與今天的司法解釋幾乎無異。特別是冠以重要法學(xué)家名字的“法律解答匯編”，不僅具有很高的權(quán)威，而且不斷地變更、擴(kuò)大、限制或在實(shí)際上廢棄《十二銅表法》的規(guī)定。[4]后來，各大陸法系國(guó)家在制定民法典的時(shí)候，紛紛將學(xué)理視為成文法漏洞的補(bǔ)充。如《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“民法典沒有相應(yīng)規(guī)定時(shí)，以經(jīng)實(shí)踐所確定的案例為補(bǔ)充，如無案例時(shí)，法官可依實(shí)踐確定的學(xué)理作為立法人提出規(guī)則，適用于裁判案件。”此后，《奧地利民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》亦有類似的規(guī)定。[5]

在我國(guó)清末，《大清民律第一次草案》第1條稱學(xué)說為“條理”，以前的大理院之判例，亦稱為“條理”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1條明文規(guī)定：“民事法律無規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者依法理。”無論在哪個(gè)國(guó)家，由判例學(xué)說構(gòu)成的學(xué)說在法律的發(fā)展史上均居重要地位。在制定法誕生之前，學(xué)說所確立的原則，成為法院辦案的基本依據(jù)。現(xiàn)代法典規(guī)定，如遇疑難案件，不能依尋常所謂文義解釋、立法解釋、類推適用等方法裁判時(shí)，則應(yīng)依法律的一般原則裁判。

三、學(xué)說能否成為我國(guó)民事法律的正式淵源

在《民法通則》制定前，我國(guó)法院長(zhǎng)期參照教科書辦案。在制定法誕生后，抽象的法律規(guī)定又有賴于學(xué)說的闡釋和判例的具體化、確定化，使其豐滿而有血肉。制定法歷時(shí)長(zhǎng)久之后，逐漸與時(shí)代脫節(jié)，判例學(xué)說又修正變更制定法之內(nèi)容，使其合理化。我國(guó)正處于經(jīng)濟(jì)騰飛、社會(huì)急遽變革時(shí)期，新問題、新情況層出不窮，立法往往難以迅速地就這些方面形成立法文件，而法院又不能以法無明文為由拒絕審判，因此不得不大量地依據(jù)學(xué)說辦案。毫無疑問，在民事審判中，法官應(yīng)當(dāng)參考學(xué)說，因?yàn)閷W(xué)說本身就是對(duì)社會(huì)生活與審判實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。民事裁判要增加其說理性，必須大量參考學(xué)說。因此，在民事案件無法律、習(xí)慣可資適用時(shí)，可以參考學(xué)說。

學(xué)說的作用是在法官面對(duì)眾多的價(jià)值（包含法律價(jià)值和社會(huì)價(jià)值）時(shí)，如果進(jìn)行抉擇，如果選取妥當(dāng)?shù)膬r(jià)值，法律有時(shí)同時(shí)保障各方的利益，而當(dāng)這些利益相互產(chǎn)生矛盾時(shí)，如何進(jìn)行選擇？筆者認(rèn)為，這種參考是一種“價(jià)值抉擇”，這種參考是存在于法官的大腦中，指導(dǎo)法官對(duì)于案件的審理工作。

那么，我們采取何種學(xué)說來加以適用呢？通常認(rèn)為，法官采用學(xué)說進(jìn)行裁判時(shí)，應(yīng)依據(jù)如下的標(biāo)準(zhǔn)操作：第一，就某一法律問題存在多種學(xué)說時(shí)，應(yīng)采通說；第二，就其一法律問題存在舊說與新說時(shí)，盡量考慮采用新說；第三，在持論者具有不同的權(quán)威性程度時(shí)，盡量采用權(quán)威學(xué)者的學(xué)說。當(dāng)然，上述各項(xiàng)不過是原則，法院在選擇學(xué)說時(shí)，有充分的自由裁量權(quán)，要結(jié)合具體案件考慮所擬采用的學(xué)說，以期達(dá)到最妥當(dāng)?shù)奶幚怼W(xué)說的效力范圍：學(xué)說應(yīng)當(dāng)僅僅適用于空白和疑難案件的處理，任何超越實(shí)在法和習(xí)慣法規(guī)范的請(qǐng)求都是不被允許的。

我們的法官在選取學(xué)說進(jìn)行裁判時(shí)，一定要分析該學(xué)說屬于理論性學(xué)說還是解釋性學(xué)說，對(duì)于解釋性學(xué)說要采用法律目的性、妥當(dāng)性和安定性來加以判斷，對(duì)于理論性學(xué)說要采用價(jià)值分析的方法加以判斷。

參考文獻(xiàn)：

[1]葛洪義.《法理學(xué)》.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年9月修訂版

[2]博登海默.《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》.中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版

[3]亨利·萊維·布律爾.《法律社會(huì)學(xué)》.上海人民出版社，1987年版

[4]梅因.《古代法》.商務(wù)印書館，1999年版

[5]黃茂榮.《民法總則》.三民書局，1982年版

作者簡(jiǎn)介：

陳云衢，武漢大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，現(xiàn)就職于湖北省人民檢察院武漢鐵路運(yùn)輸分院公訴處。