論實施行政處罰時適用想象競合理論的正當性

當前，行政管理部門在行政執法中經常遇到行政相對人實施一個違法行為產生多個結果而觸犯不同法律法規現象，如無照經營不合格食品，再如食品標簽標注內容分別違反《產品質量法》、《食品安全法》、《商標法》、《廣告法》。由于法律并未對此類現象的處理作出明文規定，行政管理部門在實踐中大都適用刑法中想象競合理論實施行政處罰。但目前在法學界對實施行政處罰是否應適用刑法想象競合理論（即正當性問題）尚缺乏相關探討。因此，本文將剖析并論證行政處罰時適用想象競合理論的正當性及在行政執法中的指導意義，從而解決基層執法中困擾辦案人員實施行政處罰時能否適用和如何適用想象競合理論的難題。

一、本文所指正當性的含義

“正當性”一詞在英文中為legitimacy，從辭源學的意義上講，“正當性”具有合法性的含義。但是“合法性”概念應在狹義上使用，可視為正當性的一種變體，正當性與合法性的對立統一是現代法律制度重要特征。盡管在現代社會正當性通常表現為合法性，但合法性與正當性概念不可混淆，更不可互相代替。①

正如施米特②所理解的，“通過制定法律規范建立的僅僅是形式合法性，是飄浮于表層的東西，真正強而有力的、穩定的社會秩序的形成必須依賴于實質正當性的追問”。筆者認為，執法機關適用法律條文是否“正當”應滿足兩個層次，一是在具體適用法條時要符合法的本旨即法律規范的價值和立法內在精神，二是行政相對人要能接受，體現為公平，處罰和違法行為、情節、應罰性相適應。

二、刑法理論中的犯罪構成的共同要件及想象競合犯

想象競合犯理論是建立在現代刑法學的犯罪構成理論基礎之上。所謂犯罪構成，指犯罪行為的成立所確立的具體規格和標準。學理上具體規格和標準稱之為犯罪構成的共同要件。通說認為，任何一個犯罪都必須具備四個要件，①犯罪主體（實施了犯罪行為，依法應當承擔刑事責任的人）；②犯罪的主觀要件（犯罪主體對自己實施的危害社會行為及結果所持的心理態度）；③犯罪的客體，刑法所保護的而為犯罪所侵害的社會主義社會關系；④犯罪的客觀方面，犯罪在客觀上必須具備的危害社會的行為和該行為所引起的危害社會的結果。但現實生活中犯罪行為千變萬化，錯綜復雜，有的既不是典型一罪也不是典型數罪，想象競合犯便屬此列。

想象競合犯，或稱想象并合犯，是指出于一個犯罪心意（故意或過失），實施一個危害行為，產生數個危害結果，觸犯數個罪名而只按最重一罪處罰的犯罪形態③。就是既不是典型一罪，也不是典型數罪而被視為（立法規定為或司法認定為）一罪的犯罪構成形態，其突出表現為行為具有延展性。例如，行為人出于故意開了一槍，殺死1人，同時打傷1人，觸犯了殺人罪和傷害罪兩個罪名。

對想象競合犯在刑事責任上采取從一重罪處斷的原則，而不是數行為并罰，即從所觸犯的數罪中確定最重的一罪處罰。其主要理由是，雖有數個罪，但只有一個行為，與典型數罪數個行為相比，行為人主觀惡性相對要小。

三、行政相對人違法行為構成要件與犯罪構成要件比較

當前，行政法研究的主流是如何規范和控制行政權，但對行政相對人違反行政法規的行為構成理論缺乏深入研究，甚至有人認為行政法是難以制定法典的部門法，因此該領域也就并不存在象刑法理論中有行為構成要件一說。

筆者認為，行政機關在執法中如果不從具體規格和標準角度去認定行為便實施處罰，執法人員極易對法條作擴大解釋，勢必造成行政權的濫用和擴大，與立法本旨相悖。行政違法行為的認定同樣具備具體規格和標準，任何一個違反行政法規行為同樣都必須具備四個要件：①行為主體；②行為的主觀要件；③行為的客體（部門法所保護的而為行政違法行為所侵害的社會主義社會關系）；④行為的客觀方面（危害社會的行為和該行為所引起的危害社會的結果）。

其理由是：

（1）犯罪的定性基礎是違法行為認定。縱觀全球，各國刑法中罪與非罪界限的差別很大，我國對犯罪認定采用的是“嚴重的刑事違法即犯罪”。 如《中華人民共和國刑法》第13條規定，“一切危害國家主權、領土完整和安全……，都是犯罪，但情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”可見，我國刑法對犯罪的認定標準是定性加定量。所謂定性就是首先是對行為進行界定，判斷是否違法。在此基礎上，以但書④將犯罪與一般違法行為區別開，然后再將“情節顯著輕微，危害不大”的輕微刑事違法排除出犯罪之外。

（2）犯罪是對違法行為的定量。在單部行政法中，似乎很難從條文中直接得出犯罪是對違法行為的定量結論，法律條文中更多的用語是……，構成犯罪的依法追究刑事責任。如《商標法》第五十四條規定：“對侵犯注冊商標專用權的行為，工商行政管理部門有權依法查處；涉嫌犯罪的，應當及時移送司法機關依法處理”。再如，《食品安全法》第九十八條規定：“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。這是由于刑法罪刑法定原則（即法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰）所決定。但刑法分則條文和最高人民法院大量司法解釋中能充分體現犯罪是對違法行為的定量要素，如刑法第145條規定：“生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額5萬元以上不滿20萬元的，處2年下有期徒刑或者拘役……。”再如刑法第222條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”

綜上所述，行政相對人違法行為同樣必須具備四個要件：①行為主體；②行為的主觀要件；③行為的客體；④行為的客觀方面，與犯罪構成所不同的僅是四個要件中某一或某幾個要件量的不同，從而區別一個行政相對人行為是一般違法行為還是犯罪。

四、行政管理相對人違法想象競合行為特征

違法想象競合行為的基本特征是一行為侵害數客體。正如前文論述，一個違反行政法規行為應具備四個要件，但現實生活中違法行為千變萬化，錯綜復雜，有的既不是典型一違法行為也不是典型數個違法行為，與想象競合犯所類似的是，行政執法中亦存在實施一個危害行為，產生數個危害結果，侵害不同的客體，分別違反不同法律法規現象，即違法想象競合行為。行政法律部門較多，面廣，在實施行政處罰中，經常碰到違法想象競合行為的處理問題。這就需要廣大行政執法人員在現實辦案中總結違法想象競合行為的基本特征。客體，是部門法所保護的而為行政違法行為所侵害的社會主義社會關系；例如，某企業商標侵權所侵害是國家對商標專用權的保護關系。再如，某人發布虛假廣告，所侵害是國家對廣告活動的管理秩序和正當合法廣告經營者、發布者的權益。如果在發布虛假廣告中其廣告內容侵犯他人商標專用權則構成想象競合。目前，現實管理中執法人員實施處罰時面對大量違法想象競合行為，但只要抓住一行為侵害數客體的基本特征，便可區別法條競合和牽連關系等情形，從而合理作出處理。

五、實施行政處罰時適用想象競合理論的正當性

違法想象競合行為理論的核心是其處斷原則，即擇一重結果處罰。上文以行為構成要件為基礎，從兩方面分別闡述了“正當性” 的含義和行政管理相對人違法想象競合行為特征，在此基礎上，我們可以進而討論實施行政處罰時適用想象競合理論是否正當的問題。

1.價值取向正當

刑法和行政法雖是不同法域，但都是公法，其法學原理是相通的。公法的實質是正確運用權力（準確地說是公權力即立法權、行政權、司法權）問題。刑法建立罪數不典型概念價值在于：以否定式的比較代替肯定式的認證⑤。將討論重心放在犯罪構成特殊數量形態上，將利于簡化條理，走出罪數問題的迷茫叢林。同樣，在行政執法中，由于違法行為數認定有誤，該并罰沒有并罰，不該并罰的實行并罰，這種情形時有發生。究其原因之一便是行政法理論對行為數問題缺乏全面深入研究。法條是立法者對現實中形式多樣的具體違法現象加以篩選和抽象而組合成的特定行為模式，具有典型性、靜態性和孤立性。實踐中常遇到違法案件有不典型性、動態性和連帶性，適用法條時常常有“不對應”情況，即案件中具體違法行為與法律上抽象違法行為構成有距離，但假定案件的具體違法行為沒有超出法律規定范圍，在這種情況下如何“對應”，使具體違法行為符合法律上違法行為構成，這就是行為構成解釋論，具有理論指導意義。

2.符合比例原則

行政比例原則著眼于法益的均衡，以維護和發展公民權為最終歸宿，是行政法上控制自由裁量權行使的一項重要原則，是指行政主體實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，如果行政目標的實現可能對相對人的權益造成不利影響，則這種不利影響應被限制在盡可能小的范圍和限度之內，二者有適當的比例⑥。通說認為比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。

本文所指正當性應與適當性原則相一致。適當性原則是指所采行的措施必須能夠實現行政目的或至少有助于行政目的達成并且是正確的手段。也就是說，在目的——手段的關系上，必須是適當的。這個原則是一個“目的導向”的要求。

例如，上述一例中發布虛假廣告中其廣告內容侵犯他人商標專用權如果分別以《廣告法》和《商標法》進行處罰（行政處罰則以罰款為主），勢必造成當事人相當于一個行為而承擔兩次罰款。再如，某工商局在查處一例食品標簽非法標注案中，食品標簽內容分別違反《食品安全法》、《產品質量法》、《商標法》，如果分別對應條文處罰，罰款數額則是經營額的十倍之多，現實中這樣處罰決定也是無法執行的。

處罰必須與違法行為人的過失相適應，當事人應承擔的法律責任與其違法行為相適應，既不輕過重罰，也不重過輕罰。罰輕于過，難以達到懲處違法，震攝和制止違法行為的目的；罰重于過，難以服人。我國《行政處罰法》第4條的規定“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。” 體現了過罰相當的立法意圖。因此，違法想象競合行為處斷原則，即擇一重結果處罰能充分體現公平，處罰和違法行為、情節、應罰性相適應，行政相對人也能夠接受。

六、符合依法行政要求

現代法治國家所要求的依法行政原則是廣義的，不僅僅要求政府依法的明文規定行政，還要求政府依法的原理、原則行政。這是因為：一是法律的具體規定是有限的，而法律調整的社會關系和社會事務是無限的，法律不可能對每一項社會關系和社會事務都作出明確規定，行政機關行政時有大量自由裁量權；二是法的原理不僅指導立法而且指導執法，如果只拘泥于法的文字，機械依法，行為會背離法的目的，產生負面的社會效果；三是法律規定是要解釋的，如果脫離法的原理、原則而隨意解釋不是法治而是專制。⑦

行政管理部門實施行政處罰時適用想象競合理論滿足依法行政合理性要求。目前，對于行政相對人實施一個違法行為產生多個結果而觸犯不同法律法規現象，各地處理方式不盡相同，除了適用想象競合理論外，有的地方工商部門以“法條競合” 與“一事不再罰”來處理，顯然不合法理，有失妥當。

一是與“法條競合”不分。法條競合適用于當事人同一行為觸犯不同法律、法規，是典型一行為，而違法想象競合行為同一行為數個內容分別違反數個法律，各自調整不同法域，是行為數不典型。法條競合處理方法是后法優于先法，特別法優于普通法，而想象競合處理方法是擇一重結果處罰。法條競合價值在于追求嚴格執法，想象競合處理價值在于追求違法行為、法律責任和處罰相當。

二是與“一事不再罰”不分。一事不再罰的事是指符合一個行政違法構成要件的行為；罰是指罰款。這一原則具體體現在《行政處罰法》第二十四條：“對當事人的同一違法行為不得作兩次以上的罰款的行政處罰”。因此，對當事人的同一違法行為可以給予兩次以上行政處罰，但罰款只能一次。似乎想象競合情形可以一事不再罰來處理，但深入分析，這一規定同樣是針對典型一個行政違法構成要件而言，不具有特別性，也就是說，一個或兩個以上執法部門都可對一違法行為（無論是否具備想象競合情形）多次處罰，但罰款只能一次（自行政處罰法頒布便飽受法學界爭議）。想象競合處理卻是針對一次作出處罰而論。因此，執法中廣大干部需正確對待。

注釋：

①劉楊.《正當性與合法性辨析》.遼寧大學法學院.《法制與社會發展》，2008第3期，總第81期

②卡爾·施米特（Carl Schmitt，1888年7月11日－1985年4月7日）是德國著名法學家和政治思想家。他的政治思想對20世紀政治哲學、神學思想產生了重大影響，提出了許多國家法學上的重要概念，例如制度性保障、實質法治國及法律與主權的關系。

③楊春洗，楊敦先，郭自力.中國刑法論（第三）版.北京大學出版社

④但書是指立法表述中以“但是”、“但”作為轉折連詞，用以表例外的條件或行為的前提的句法模式。“但”作為轉折連詞，用以表例外的條件或行為的前提，是法律免責的特別條件。

⑤楊春洗，楊敦先，郭自力.中國刑法論（第三）版.北京大學出版社

⑥姜明安.行政法學（第三版）.北京大學出版社

⑦姜明安.行政法學（第三版）.北京大學出版社