論著作權合理使用的判斷標準

摘要：合理使用是世界各國著作權法的通行制度，在保護著作權人的人身權利和財產權利的同時，考慮社會公共利益的需求。合理使用已經有一段相當長的歷史發展道路，各國判斷標準多有差異，已經有各種理論研究和多重實踐探索。中國的合理使用制度在著作權法多有體現，但不管是立法、司法和理論研究尚存在不足。本文在綜合分析著作權合理使用制度判斷標準的基礎上，結合國外各種判斷標準，為我國著作權合理使用制度提出了一些完善措施。

關鍵詞：著作權合理使用；判斷標準內容；判斷標準重構

一、著作權合理使用的概念及特征

在特定情況下，為了公共利益的需要，法律允許他人不需要經過著作權人的許可無償使用著作權人的作品，在著作權法領域被稱為合理使用。該制度經歷了由判例法向成文法演變的過程，它起源于英國判例，但最終成就于美國，美國1976年版權法實現了這一制度的成文化。合理使用是一項對著作權權能限制的重要制度，集中體現了著作權法的社會功能，旨在保護作者和其他著作權人的利益的同時，兼顧社會公眾的利益。

合理使用制度具有以下特征：①合理使用必須具有法律依據。由于合理使用不需要經過著作權人的許可，也無需向著作權人支付報酬，所以應當嚴格以法律規定為依據，否則該行為即構成侵權。②合理使用人不特定。任何自然人、法人和其他組織都可以根據法律的規定，直接使用他人已發表的作品。③合理使用以非營利性為目的。一般認為，每一種以營利為目的使用版權作品的行為，都不是合理使用。但是非營利性地使用版權作品，也并不總是合理使用。④合理使用者使用他人的版權作品，既不必經著作權人許可，也不必向著作權人支付報酬。

二、合理使用的判斷標準模式

合理使用制度作為著作權權利限制的一項重要制度，已被世界各國普遍認可，但關于著作權合理使用的判斷標準，各國觀點不一，也是目前最有爭議的部分。目前各國立法主要有三種模式：包括因素主義、規則主義和因素主義與規則主義相結合的模式。

因素主義是指在判斷某一具體作品的使用行為是否屬于合理使用時，不以法律規定的范圍或情形為前提，而以法律規定應當予以考慮的合理性因素為核心。美國1976年版權法是因素主義的典型代表，該法107條規定：在決定辯護合理使用時，應該考慮非窮盡法定列表的因素包括：①用途及使用性質；②該版權作品的性質；③所使用的部分的質與量與版權作品作為一個整體的關系；④該使用對版權作品之潛在市場或價值所產生的影響。其他因素還可能包括受版權保護的作品未出版的性質和用戶，以及好或壞的信仰和接受者的意圖。沒有一個因素應該被控制。該模式具有較高概括性和原則性的優點，覆蓋面較廣，法官可以結合長期的司法實踐裁斷具體個案。但是太籠統，沒有具體規定該版權的性質需要符合什么要求，所使用部分質和量與版權作品作為一個整理的關系如何確定，以及對該使用產生的潛在影響的限度。基于以上因素，純粹的因素主義在實踐中不便于掌握，也因此對法官的素質要求極高，在具有中國特色的大陸法系國家，法官的自由裁量權極小。所以，單純的因素主義在我國是不適用的。

規則主義是指法律將各種具體情形列明，符合法律規定的為合理使用。德國是典型的采用規則主義的國家，德國著作權法中以列舉的形式詳細規定了著作權合理使用的行為，概括起來主要包括：①臨時復制行為；②法院或政府機構活動中的公務使用；③殘疾人的少量使用；④為了教育目的將通過學校廣播電視播放的作品的某些復制件轉錄到音像制品上；⑤對公開演說進行復制、傳播和公開再現；⑥因制作有關時事報道的需要，復制、傳播、公開再現他人有著作權的作品；⑦在目的規定的范圍內復制、傳播、公開再現他人有著作權的作品；⑧出于教學目的將已發表作品的片段、小幅作品以及報章雜志上發表的某些稿件在人數確定的群體中進行傳播；⑨為私人使用和其它自用的復制等等。我國著作權法第22條的規定采用的就是規則主義。規則主義具有明確性和穩定性的特點，法官容易操作。但是以具體的條款作為合理使用的判斷標準，覆蓋范圍太小，也容易滯后于具體案件，不利于合理使用制度的實施。這也是我國著作權法關于合理使用制度的規定需要完善的重要原因。

因素主義與規則主義相結合的模式采取折中方式，吸取了規則主義和因素主義的優點，彌補了各自的不足，相對來說比較完善。我國臺灣地區著作權法在合理使用的判斷標準問題上采用的是因素主義與規則主義相結合的模式。伯爾尼公約和Trips協議在關于著作權合理使用判斷標準問題上的規定采用的都是因素主義和規則主義相結合的折中模式，伯爾尼公約第9條第2款規定了構成合理使用的3項要素：①合理使用僅就特定的情形而適用；②不得與作品的正常使用相沖突；③不能不合理的損害作者的合法權益，在原則規定之外，公約又明文規定幾種合理使用的方式。Trips協議對合理使用做了與伯爾尼公約相類似的規定。

三、中國著作權合理使用制度的判斷標準

根據《著作權法》第22條的規定，我國著作權合理使用制度的具體形式分為12種：①為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品；②為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品；③為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品；④報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經發表的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；⑤報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；⑥為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行；⑦國家機關為執行公務在合理范圍內使用已經發表的作品；⑧圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品；⑨免費表演已經發表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬；⑩對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像；#9322;將中國公民、法人或者其他組織已經發表的以漢語言文字創作的作品翻譯成少數民族語言文字作品在國內出版發行；#9323;將已經發表的作品改成盲文。

我國著作權法對合理使用制度的規定采用的是規則主義，即具體列明符合合理使用制度的情形，沒有明確規定合理使用制度的判斷標準。在學理和實務中比較被認可的合理使用的標準是：①使用的目的是非營利性的；②被使用的版權作品已經發表；③使用者所使用的部分占版權作品的總量相對小，且引用的是非實質部分；④使用的效果不得影響版權作品的潛在市場和價值。以上四個標準是一個整體，必須同時具備。只要有一個條件不滿足，就不構成合理使用。

毋庸置疑，這樣的合理使用制度具有一定的實用價值。但是如上所述，規則主義的判斷標準模式存在著諸多問題，立法與學理實務脫節，所以從立法上對其加以完善是勢在必行的。

四、中國著作權合理使用判斷標準的缺陷

面對傳播技術特別是數字網絡技術等的快速發展，以及規則主義本身的缺陷，我國著作權法上的合理使用制度的判斷標準仍存在不嚴密、不夠具體和難以操作的缺陷。主要包括：

1.立法落后于理論和實務帶來的缺陷

《著作權法》關于著作權合理使用的規定采用了嚴格的規則主義，不是12種情形中的一種就不是合理使用，這明顯違反了合理使用制度兼顧公眾利益的初衷。而且，實務中涉及合理使用的案例層出不窮，純粹22條的規定已經無法適應社會發展的需求。再者，學術界關于合理使用制度的判斷標準已經有所發展，而且實務界也普遍認可，但立法卻沒有做到與時俱進，落后于理論發展和實務需要，不能充分發揮規制和引導的作用，這會嚴重削弱法律的權威。

2.規則主義封閉式立法模式帶來的缺陷

在司法實踐中，存在大量有關著作權合理使用的案件，很多情形超乎于著作權法第22條的規定，法官缺乏明確的法律依據執行，而且我國是成文法國家，法官的自由裁量權必須嚴格限定在法律規定的范圍內，不利于合理使用制度的實現。合理使用以是否符合法律規定的情形來辨別，但各種導致立法嚴重與現實滯后，立法與實踐的矛盾越來越明顯，甚至在實踐中。具體而言，建議進一步規范合理使用，并考慮修改調整我國合理使用制度的立法模式，探討與著作權國際條約的銜接等待。

3.條文表述本身固有不足帶來的缺陷

在著作權法第22條中，例如對個人使用的規定“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品”，顯然，在目前的科技條件下，賦予了個人過分廣泛的權利，不利于著作權人合法權利的維護。再如第七項“國家機關為執行公務在合理范圍內使用已經發表的作品”，該條文“合理范圍”具有極強的寬泛性，什么程度才算合理范圍，不同的人以不同的參照物為準結果大不相同，在現實中難以操作，不同法院對具體合理使用情形有著不同理解，甚至存在一些矛盾，合理使用制度實踐中發生了變異和扭曲，容易造成一案多判的后果。

五、中國著作權合理使用制度判斷標準的重構

綜上所述，當前《著作權法》第22條存在著諸多不足之處，法律條文的規定跟不上實務和學理的步伐，所以有必要對該法條進行修改，以適應實務的需要。具體的修改如下：

1.概括的因素主義

如上所訴，因素主義具有很高抽象性和概括性的優點，明確了恰當的合理性因素，能在根本上完善合理使用制度。美國著作權法中提出的判斷合理使用的4個因素經過理論與實踐的檢驗，獲得廣泛認可，具有極大的借鑒意義。筆者在此簡單陳述，并提出自己的建議。

（1）是否非營利性質、使用的目的是否正當。作品是否以營利為目的并不能完全區分是否侵犯著作權人權益，采用使用目的正當具有更大的包容性和概括能力，不正當的目的必然包括商業性質的使用和以營利為目的的使用，同時也包括了其他非以營利為目的但確實損害著作權人利益的使用。

（2）使用的作品性質。我國學者對此有各種看法，例如作品的內容、作品的種類。筆者認為根據作品的不同種類主張不同程度的使用更具合理性，因為作品的類型與作品的應用有著密切的聯系，在具體的案件中通過對作品性質進行比較，可以更好地把握合理使用的“合理性”程度。

（3）使用的程度。使用程度可以實從質和數量兩方面來分析：在量上，各國著作權法都明文規定了可以合理使用的作品的數量；在質上，其通常指作品的實質部分即整部作品的靈魂和精華不能被隨意的使用。實踐中對于合理使用的程度，通常優先考慮質的因素，在不涉及作品的實質部分的情況下才進一步通過量的因素進行判斷。

（4）使用的結果。從使用行為是否對著作權人造成了實質性損害判斷其是否屬于合理使用，尤其以是否侵害作品的市場價值為重要標準。是否對著作權人造成實質性的損害是合理使用和侵權使用的分水嶺，這一因素也是法官在實踐中判斷是否合理的決定性因素各項因素的規定，可以較為有效地解決因為條文表述不恰當帶來的問題。

2.具體的法律規則

不管是原則還是因素的規定，這些判斷標準都過于抽象，在司法實踐中具有極大的靈活性，不能完全適用于我國的司法實踐，所以需要具體的法律規則加以補充。雖然封閉性的法律規則容易滯后于現實生活，在網絡發達的數字時代，我國合理使用的判斷標準在很多糾紛面前已經無所適從，完善其法律規則標準迫在眉睫，但我們沒有必要完全摒棄原有的規則，應當根據現實情況重新定義相關概念的范圍，在法律中增設當下社會中比較典型的合理使用行為，加強條文規則的明確性和針對性，使得法官和公眾能夠在基本層面上分清合理使用和侵權行為的區別，便于法律的運行。因此，在表明了著作權合理使用的原則下，列出符合合理使用的各項因素，同時附著具體的規則條文。

六、結語

合理使用制度作為對著作權的一項限制，是各國著作權法通行的法律制度，但也是著作權理論與實務最具有爭議的問題之一。我國目前的合理使用制度尚不完善，以抽象的法律原則為指導，以概括的因素為要件，輔之具體的法律規則，用立法的形式確認合理性的判斷標準，使各種使用作品的情形和有了統一的原則和明確的方法，具有現實意義；同時這樣的判斷標準同國際著作權法接軌，順應日益發展的全球化趨勢，有益于實現著作權的保護。

作者簡介：

許愛云，中南財經政法大學法學院2011級本科生。