以案例分析我國私募基金的法律完善問題

摘要：本文以私募基金計劃為案例，在簡單介紹私募基金的概念之后，由案件比對引出非法集資與私募基金的異同點，并根據該社會問題引發了一些對法律規制問題的思考，以點概面的分析私募基金法律規制存在的問題。

關鍵詞：私募基金；市場經濟；非法集資；適格主體

引言

這個案例的人物是素有“公募一哥”之稱的王亞偉，他在2012年5月作別華夏以來，一直在低調醞釀自己的私募基金。他以注冊資金1000萬元注冊了名為“深圳千合資本管理有限公司”，多位業內人士透露，王亞偉計劃將其私募基金的目標客戶鎖定為真正的高凈值人群，對目標客戶設定了較高的門檻。其門檻為2000萬元人民幣起，并且，他還要求客戶投資其私募的資金量不得超過個人資產的5%。也就是說，其目標客戶至少身家數億。

一、私募基金的概述

自上世紀90年代末，隨著我國證券市場的從無至有、國民經濟的迅速成長以及一批資金實力相對雄厚的個人投資者的出現，一個新名詞——私募基金開始走進中國的金融市場，并且由于這種融資方式自身靈活性的特點，使其迅速的在金融市場尚占有了一席之地，且有愈演愈烈之勢頭。但私募基金這種融資方式在中國的起步較晚，無論是從其發展的時間長度、廣泛程度和規范力度等各方面來看，均待需補充和完善。就如同其他一些社會問題發生的原因一致，由于私募基金行業的迅速發展和法律規制的相對滯后，在這一前一后的空隙之中，難免會有投機者趁虛而入，不可避免的引發了一些現實生活中的現實問題，如私募基金與非法集資行為的混同等。

何為私募基金？私募基金這個最近在中國金融市場上走紅的新名詞，在學術界并無統一的定論。

有些觀點認為：私募基金又稱為向特定對象募集的基金，是指基金管理人通過非公開方式面向少數機構投資者和個人投資者募集資金而設立的資金，其銷售及贖回都是資金管理人通過與投資者私下協商進行的；另外有些觀點認為：私募基金是相對于公募而言，是就證券發行方法之差異，以是否向社會不特定公眾發行或者公開發行證券的區別，界定為公募和私募，或公募證券與私募證券。還有一些觀點認為：在中國近日，金融市場中常說的“私募基金”或“地下基金”，往往是指相對于受中國政府主管部門監管的，向不特定投資人公開發行受益憑證的證券投資基金而言，是一種非公開宣傳的，私下向特定投資人募集資金進行的一種集合投資。①

各家雖對私募基金描述的語言不同，但大致對私募基金這種融資方式的特點概括是相同的，即：相對于公募而言，具有一定私密性的融資行為。

二、私募基金的分類

私募基金通過不同的標準和方法，可以將其分為不同的種類：

1.按組織形式劃分，分為公司型私募基金、契約性私募基金

公司型基金是采用公司這種組織形式進行經營運作的基本基金形式，其公司架構完整且運作規范；契約型基金是通過契約明確基金當事人各自權利義務的基金形式。

2.就開放程度來區分，可以將其分為開放式、半開放式和封閉式

開放式私募基金的投資者可以隨時買入和贖回基金單元。

半開放式私募基金介于開放式私募基金與封閉式私募基金兩者之間，封閉形式可以是基金私募成立后，每隔一段時間，投資者才允許進行基金單元的買入和贖回；也可以是基金成立后，投資者可以隨時買入基金單元，但是只有在特定時間才允許贖回；或者投資者可以隨時贖回基金單元，但只是在特定時間才能夠允許買入。

封閉式私募基金，一般要封閉運作較長的時間，投資者與資金管理者之間不進行基金單元的買賣。②

除此之外，私募基金還可以按多種不同的標準和方式進行分類，總數可達數十種。但是私募基金這種融資方式雖然分類奇多，但是諸多種分類中其特點同一而鮮明，由于其靈活而又隱蔽的特性，使得其與另外一個名詞——非法集資變得難以區分。

三、對私募基金法律完善方面的思考

私募在中國是受嚴格限制的，因為私募很容易成為“非法集資”，那么什么是非法集資呢？我們可以通過從以下幾個方面來理解：其一，集資承辦方（單位或者個人）的集資行為未依照法定程序經有關部門批準；其二，資金籌集方式在發行股票、債券、彩票、投資基金證券和其他債權憑證等范疇內的；其三，其籌資對象為社會不特定公眾；其四，承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他利益等方式向出資人還本付息。兼具上述四層特征的集資行為即為非法集資。③

如果募集人數超過50人，并轉移至個人賬戶，則定為非法集資，非法集資是極嚴重經濟犯罪，可判死刑。

1.在私募基金主題方面進行限制

私募及一般投資者私募合格機構投資者私募的招募對象為符合法律規定的合格機構投資者，如不對參加私募一般投資者的資格進行相應限制，則難以防止并不具備自我保護能力的一般公眾投資者為追逐暴利而參加私募。

而對于招募者也應對其在項目風險和資金狀況、可行性等方面進行一定的審查，使得投資者的風險有所降低。

2.在私募基金方式方面進行監督

應加強私募基金的信息披露義務，定期向投資者和監管機構披露其基金狀況，并限制其公開廣告，禁止通過報紙、雜志電視、廣播、互聯網等媒體或以開座談會、研討會的形式向社會發布有關招募廣告。

注釋：

①夏斌，陳道富.中國私募基金報告[M].上海遠東出版社，2002

②凌濤.股權投資基金在中國——興起原因與未來發展[M].上海三聯書店，2009

③張旭娟.中國證券私募發行法律制度研究[M].法律出版社，2006

參考文獻：

[1]章琳.輪私募基金及其法律規制[D].沈陽師范大學碩士學位論文，2010

[2]陳璐.我國私募基金的規范化發展研究[D].西南財經大學碩士學位論文，2011

[3]李曉.我國私募證券基金法律問題研究[D].北京工商大學碩士學位論文，2011

[4]高新穎.對我國私募基金法律監管的探討[J].現代商貿工業2008（5）

[5]高嵐.構建我國私募基金法律規制的若干思考[J].法學雜志2009（5）

作者簡介：

曹雪寒，延邊大學法學院法律碩士（非法學）專業。