“小產權房”的法律思考

摘要：在城鄉二元土地制度之下，農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設，然而，近年來出現的建造于集體土地之上的“小產權房”因為價格低廉，而吸引了越來越多的開發商和購房者，屢禁不止。對此，本文深入理解小產權房的含義與產生原因，通過分析其造成的影響，深入思考如何對待這種現象，并結合十八屆三中全會的相關決定提出了處理小產權房時應該堅持的幾個重要原則，希望能從保護農民利益出發提出一些有用的建議。

關鍵詞：小產權房；土地制度；集體所有；合法化

一、土地制度與“小產權房”

1.相關土地制度

我國實行土地社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制，具體而言是城市市區的土地屬國家所有，農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有外，屬農民集體所有。個人享有并可轉讓土地使用權，集體所有土地具有更嚴格的限制，其使用權一般僅為本集體成員所有且只允許在本集體成員之間流轉，如需轉讓給集體以外的其他人，必須由國家征收轉為國有土地后才能進行，集體成員不能自行將其所有的集體土地使用權出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。

同時，我國土地實行用途管制，限制農用地轉為建設用地。要改變土地的（權屬和）用途必須經過審批并辦理登記，任何單位和個人違反土地利用總體規劃將農用地改為建設用地，均應承擔相應的法律責任。

2.對“小產權房”的理解

“小產權房”并非法律術語，它是人們在生活中形成的一種慣常的叫法，與“大產權房”相對，該組概念在實踐中有不同的解釋，本文中筆者所研究的“小產權房”特指在集體所有的土地上建造，并轉讓給非集體成員的不具有國家縣級以上房地產管理部門頒發產權證的房屋。在該定義中，我們需要注意以下幾點：

（1）小產權房由誰建造：此種房屋可以是農民自行修建，也可以是村委會自行組織成員建造，或者村委會與房屋開發商合作進行房地產開發，對其建筑單位在所不問。

（2）小產權房所用土地性質：必須為農民集體所有的土地，即農用地、宅基地、農村集體經營性建設用地或公益性建設用地，該種土地非經法定程序不能對外轉讓，只能在集體成員間流轉。

（3）小產權房由誰使用：在本集體經濟組織成員依法定程序無償取得宅基地使用權后，自建自用住宅；或集體經濟組織，為解決本集體成員住宅需求，在符合土地利用規劃的前提下，由村民出資集中建造住宅的情況下，由于居住者本身對土地上之房屋享有合法權利，故不牽扯“小產權”的問題，只有在房屋轉讓給不具有土地使用權的人時，才造成購房者無法取得正規的房產證，只能獲得由鄉政府制作的“房產證”或其他證明文件的情況。

農民集體是集體土地的所有權者，由所有權者頒布的產權證明因符合雙方意思而產生效力，但由于我國土地制度的特殊限制，這種“小產權證”不受法律的保護，不同于“大產權證”而徘徊在法律的邊緣。

二、“小產權房”產生的原因

近年來，小產權房的數量增加迅速，許多開發商與購房者不顧違法的風險，紛紛投身其中，當一項法律規定與社會現實出現大量沖突的時候，必然存在著不可忽略的社會現實，對于“小產權房”也是如此。

1.對于購房者

首先，高房價已經超出了許多人的承受能力，但房屋作為人們生活的必需品與心靈的依托又是不可缺少的，而小產權房因為不需要繳納土地出讓金和各項稅費，價格明顯低于類似地段的一般商品房，因而成為了不錯的選擇。

其次，我國當前對“小產權房”的監管力度不夠，開發商與購房者幾乎完全無視法律的規定，成片成片的小產權房拔地而起，監管當局卻始終未能采取有效的措施。而當房屋建造完畢出售時，一般消費者都認為國家不會不顧社會穩定而嚴厲處置，所以都“放心大膽”的購買，使得“小產權房”市場呈現出生機勃勃的態勢。

再次，現行住房保障系統的運行效果有限，其數量相比于無購買能力的購房大軍來說明顯不足，同時又因為門檻偏高、地段過偏和面積不合理等一些問題，而無法滿足人們的需求，實際生活中購買過程的不透明、不公平的現象，更是增大了購買難度，因此還是有大量人無奈選擇購買小產權房。

2.對于集體土地所有者與使用者

土地是筆巨大的財富，對于以耕作為生的農民來說，土地是最重要的生產資料，隨著現代化的加快，越來越多的人們離開土地去城市中尋找工作，將土出租或轉讓來獲得資金，然而在現行土地制度之下，集體土地必須經國家征收轉為國有后才能進一步轉讓，其只能獲得國家征收所給予的補償金而無法從后續的轉讓中獲利，且該筆一次性補償金數量較少。

與此相比，集體組織不通過國家，直接在其所有土地上建造房屋并出賣，便可以相對低廉的成本獲得遠高于補償金的收入，在個體理性與利益的驅動下，農民、鄉政府與開發商的合作才屢禁不止。

三、當前為何禁止“小產權房”

1.出于對農民利益的保護

禁止小產權房的法律依據是我國的二元土地制度，那為什么會建立這種二元的土地管理制度呢？建國初期，我國進行土改，將個人土地收歸國有，完成了向社會主義的過渡，之后，在發展城市的同時，對農村土地實行集體所有，其目的在于傾斜性的保障農民的利益，防止城市資本在流轉過程中對農民土地的侵蝕，保障農民在土地上的基本權利。農民在社會發展中處于相對弱勢，其對土地具有極強的依附性，如果允許其權利像國有土地使用權一樣流轉，大量資本會來挖掘這片財富，農民可能在短期利益面前放棄土地，也有可能被迫接受少量金錢而失去土地。因此，法律對此進行明確規定，使農村土地穩定存在，打消了外界的購買企圖，保障農民的權益。

2.出于對糧食安全的保障

一定比例的糧食自給是一國安全的必要保障，隨著城鎮化進程的加快，耕地面積驟減，我國糧食安全問題已變得越來越突出。“小產權房”是一種典型的侵蝕耕地的形式，農民進入城市首先會減少農耕人數，如果允許其將土地出賣，必然會進一步減少耕地面積，當前法律禁止小產權房旨在鼓勵農民進城時，將其所有的耕地轉讓給集體成員，以保持耕地面積的穩定，緩解城市化與糧食產量間的矛盾。

3.出于對政府財力的維護

按照法定程序，小產權房應先由政府征收，在支付補償金后將土地轉為國有，政府再向開發商轉讓使用權收取土地出讓金，這“一進一出”的差價為政府創造了可觀的收入。在我國現行財政制度之下，地方財力較為薄弱，土地是地方收入的重要來源，“小產權房”直接跨過政府與開發商進行交易，使政府在這一環節中的利益落空，政府因此而制止“小產權房”也是可能的。

拋開政策目的，我國土地的二元結構正如經濟學上的“價格歧視”，相同的土地產品，對不同的買者采取不同的價格。“二元土地制度”通過戶籍區分購買者，通過法律規定限制購買者之間的轉賣，“小產權房”的產生打破了不同購買者之間的轉賣限制，使得這種價格歧視難以維持，國家要繼續保持壟斷利潤，即需要阻止“小產權房”，這是容易理解的。

四、如何對待“小產權房”

1.十八屆三中全會改革方向的啟發

雖然在十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》公布之后，兩部委發布了《關于堅決遏制違法建設、銷售“小產權房”的緊急通知》打消了社會各界關了放開“小產權房”的猜想。但是大會決定關于建立城鄉統一的建設用地市場的闡述確實可以給予“小產權房”問題一定的啟發。

（1）在符合規劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。也就是說對于集體所有土地（農用地、宅基地、農村集體經營性建設用地、集體公益性建設用地），《決定》對其中之一允許與國有土地同等入市，但前提條件是“符合規劃和用途管制”，這與《土地管理法》的思路是一致，注重保護耕地。

（2）完善土地租賃、轉讓、抵押二級市場。關于“建立城鄉統一的建設用地市場”被放在“加快完善現代市場體系”一部分，同時《決定》提出市場在資源配置中起決定性作用，而更加重視市場的作用、尊重市場規律就要求健全土地的流轉制度。

（3）縮小征地范圍，規范征地程序，完善對被征地農民合理、規范、多元保障機制。征地制度的完善如果可以使農民從土地上獲得合理的收入，那么其合法、低風險性將使農民建造“小產權房”便失去了動機和意義，從而吸引更多土地，降低“小產權房”市場的土地供應量，使保障農民利益和規制土地市場一舉兩得。

（4）建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機制，合理提高個人收益。“土地增值的收益分配”是土地利益的核心，“小產權房”的存在正是政府與集體和個人爭奪這種利益的表現。建立土地增值收益分配機制就是讓農民、讓集體感受到經濟發展所帶來的利益，這也是實現社會公平所必需的。

2.“小產權房”的合法化

筆者認為，對小產權的合法化存在一定必要性，原因在于：①隨著農村人口向城市的流動，大量集體土地被閑置，使土地也產生了向“城市”流動的必要性，因此對集體土地流轉嚴格的禁止將會限制城市化的進程，“小產權房”是農民與集體的自發探索，是對集體土地利用方式的新嘗試，對于其合理部分法律應予“合法化”；②隨著我國市場經濟的深入發展，市場主體的平等地位、土地的自由流轉已是不可阻擋的趨勢；③已存的大量“小產權房”處于不被法律認可的狀態，對于民眾利益的保護及法律威嚴的維護是極其不利的，適當的承認“小產房”的存在是法律對社會現實的必要反饋，有利于將社會運行更多的納入到法律的規范中來。然而現階段對集體土地的特殊限制依然有其意義，因此在“放松”與“合法化”的過程中還應該堅持以下一些原則：

（1）對于占用耕地和基本農田的小產權房應該嚴格限制，在農用地上建造的小產權房應該予以拆除，對開發商予以嚴厲處罰，已經入住而不便于拆除的，也應該在別處補償至少同等質量、面積的土地用于耕作。筆者認為“對耕地的保護”是限制小產權房重要意義所在，因此在合法化過程中決不允許對耕地的損害。

（2）對非占用耕地的存量小產權房進行費用補繳或處罰。已存小產權房是違反現行政策法規的，即使其是有意義的嘗試，也應受到法律的規制，否則法律的尊嚴將受到嚴重的損害，但是對于并非那些占用耕地的小產權房，則不必采用過于嚴格的限制，因為：①該種“小產權房”的違法性主要源于有爭議的二元土地制度，這種制度使得集體土地不具有與國有土地同樣的市場交易資格，而這種制度本身就是值得商榷的，那么小產權房的違法性質就更需要合理看待；②國家是否有能力拆除為數眾多的小產權房，也是一個值得質疑的問題。對生活必需品的拆除，必然遭到民眾的抵制，即使有相應的金錢補償及安置也難以撫慰民眾，更何況實際情況是，合理的補償和安置本身的實現也是具有難度的；③大部分購買小產權房的民眾是出于生活上的需要而非投資，允許這部分小產權房存在也有助于緩解我們當前的高房價及住房緊張問題，更何況對建好房屋的拆除是對人力物力的極大浪費，綜上所述，對于該類房屋，使其補足土地出讓金等必要費用，并處以相應罰款后，可適用“罰后轉正”的方式允許居民繼續合法使用。

（3）借鑒經濟適用房的特點，對“小產權房”設置一定的門檻，首先保障離農進城者的居住，而且要嚴禁利用“小產權房”投資的行為，以保障居住、降低房價、緩解住房壓力為主要目的。當前，“小產權房”還未被法律所認可，投資風險偏高，多為生活必須者所購買，一旦放松管制，必然引起大量投資者的關注，如果“小產權房”被投資者做占據，則是違背初衷的，因此“合法化”過程中要注意對購房者的審查，對于不適格的購買者，可限制其購買資格。

參考文獻：

[1]李集合，王歡.宅基地流轉的法律問題研究——以宅基地使用權繼承和“小產權房”問題為切入點[J].《政法學刊》，2013年第3期

[2]郭旭紅.我國農村小產權房的危害及其解決途徑[J].《農業經濟》，2012年第9期

[3]鄒寧.淺談小產權房的合法化[J].《法制與社會：旬刊》，2013年第22期

[4]操小娟.“小產權房”的法律問題及相關制度的完善[J]，《華中科技大學學報：社會科學版》，2008年第6期

[5]蘆麗丹.“小產權房”法律問題研究及政策建議[J].《現代商業》，2011年第8期

[6]李永東.“小產權房”問題及其背后土地制度問題的初步探索——基于社會演化的視角[J].《北京社會科學》，2013年第1期

作者簡介：

李思敏，女，陜西岐山人，中南財經政法大學法學（涉外經貿法方向）專業，2011級本科在讀。