建設工程轉包存在的法律風險與防范對策

摘要：隨著建筑市場規模的不斷擴大和市場準入的開放，加之我國建筑市場施工隊伍龐大，競爭激烈，一些企業通過正當或不正當手段獲得項目后，并不愿意直接承建，而是通過“短平快”的轉包方式獲利，由此引發的工程建設質量、農民工工資拖欠、工期延誤和結算糾紛等問題時有發生。建筑企業作為工程項目承建方有必要準確掌握工程轉包表現形式，運用法律手段，杜絕此類行為的發生，針對出現的問題，主動采取預防措施，防范法律風險，并維護好自身的合法權益。

關鍵詞：工程轉包；法律風險；防范對策

承包人與發包人(業主)簽訂了施工承包合同后，將施工任務全部交由第三人完成，承包人不實際履行合同的，業內俗稱 “大包”?！按蟀笔强陬^語，其實質就是轉包。轉包為法律所禁止，《建筑法》第二十八條規定“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人”，《合同法》第二百七十二條規定“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人。”

一、建設工程轉包的主要情形

《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款對轉包的定義做出明確規定，即轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉讓給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位的承包的行為。2003年建設部發布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十三條明確規定：“禁止將承包的工程進行轉包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發包給他人的，屬于轉包行為。違反本辦法第十二條規定，分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為”。

結合相關規定，轉包主要存在以下三種情況：①總包人將其承包的工程全部或部分轉讓給他人承包；②總包人將其承包的工程肢解以后以分包的名義轉讓給他人承包；③分包工程的承發包雙方約定互為提供履約擔保和付款擔保，但分包工程的發包人將工程分包后，未在施工現成設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。上述第一種情形和第二種情形是總承包合同下的轉包，第三種情形是分包合同下的轉包。

二、工程轉包的法律風險

1.轉包合同無效

承包人將其承包的工程項目轉包，破壞了合同關系應有的穩定性和嚴肅性，損害發包人的利益，是違法行為，承包人與轉承包人簽訂的轉包合同系無效合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條及第四條的相關規定，承包人非法轉包與他人簽訂施工合同的行為無效，行為無效則轉包合同無效，但如果工程竣工驗收合格的，雙方仍然可以參照合同約定結算工程款。根據《合同法》第五十八條規定，對于因無效合同造成的經濟損失，應根據承包方和轉承包方的過錯程度和責任大小，確定應當承擔的賠償數額。一般來說，承包人和轉承包人對轉包行為的違法性都是明知的，受經濟利益的驅動明知而故犯。因此，雙方均有過錯，均應承擔相應責任。

2.遭受行政處罰

承發包雙方均面臨行政處罰，此處的行政處罰是“雙罰”。對于實施轉包的發包人，按照《建筑法》、《招投標法》及《建設工程質量管理條例》的相關規定予以處罰；對于接受轉包的一方當事人，則處以1萬元以上3萬元以下的罰款。對于實施轉包的承包人，按照《建筑法》第六十七條、《建設工程質量管理條例》第六十二條的規定，可以對承包人處以罰款、沒收違法所得、責令停業整頓、降低資質等級，直至吊銷資質證書。

3.收繳違法所得

轉包合同約定提取的“管理費”，能否取得是個未知數，即使取得了，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規定，也將因屬于“違法所得”會被沒收。這里的違法所得包括兩部分：一是工程的利潤；二是轉包的發包人向承包人收取的管理費。一般情況下，承發包雙方均會約定一定的管理費。如該費用已由轉包工程的發包人實際取得，則依法應予以收繳。

4.工程項目虧損

承包人對轉包的項目基本處于失控狀態，工程施工干得好與不好，全憑轉承包人的“良心”，但商人或商業機構有逐利的天然本性，這些轉承包人的目的是為了賺錢，并不是有高尚的“良心”而去學雷鋒做好事，留給承包人的將是無窮的風險。轉承包人在施工過程中，往往以承包人的名義對外發生經濟關系，如進行采購、租賃、分包、用工等活動，一旦轉承包人違約，相對人會將承包人作為被告或被申請人。甚至轉承包人侵害他人權利、違法犯罪，承包人也脫不了干系，買單的還是承包人，承包人所付出的成本、承擔的責任，以及承擔的項目債務等，使得承包人無利可圖，甚至造成巨額虧損。

5.造成質量安全隱患

轉承包人為了完成施工任務和獲取利益，無可避免地將再次轉包或肢解分包，甚至三包、四包，形成“層層轉包、層層壓價”的現象，最后可用于工程建設的資金大大減少，最末端的實際施工人為了自己的利益最大化，就只能通過違規操作、偷工減料，工程安全、質量、工期等關鍵要素根本得不到保障，不可避免的留下嚴重的工程質量隱患，甚至造成重大質量事故，給人員生命財產造成嚴重損失。

6.企業信譽受損

工程項目轉承包人往往為個人，自身投入資金很少或沒有資金，惡意拖欠工程款和農民工工資時有發生，由于其缺乏法人責任意識和企業信譽，有了問題不是一走了之，就是逃之夭夭，引發群體上訪事件，造成不良社會影響，為此，承包人遭受不良行為記入企業信用檔案、暫停投標資格等處罰，企業信譽遭受損失；工程轉包引發建筑施工安全事故和工程質量問題，造成人員和財產損失的，一旦經媒體曝光后，政府和主管部門介入處理，承發包雙方不僅遭受行政處罰，相關責任人依法被追究責任，而且直接導致企業信譽評價排名下降的不利后果，銀行授信、企業投標均遭受影響，嚴重的被禁入建筑市場。

三、建筑施工企業防范工程轉包的對策

工程建筑領域出現的轉包等不規范競爭行為，有其一定的特殊性和客觀性，施工企業關鍵是如何分析、解決問題，主動采取預防措施，有效杜絕法律明確規定的轉包行為，防范法律風險，并維護好自身的合法權益。

1.加強普法宣傳，促法治

施工企業積極組織工程項目參建單位開展多種形式的法制宣傳教育。通過法制教育，使項目管理人員和參建人員使其準確掌握工程轉包行為的表現形式，認清轉包的危害性及法律風險，增強抵制轉包行為的法律意識。加強普法教育的同時做好宣傳工作，利用企業信息平臺、報紙、網絡等多種宣傳形式，強化輿論監督，形成“凡事有法有規，人人學法學規，事前問法問規，辦事合法合規，”的法治氛圍，引導企業和員工自覺遵守法律法規，自覺樹立誠實守信、依法經營的理念。

2.強化項目管理，履好約

施工企業在投標時明確承諾不轉包和違法分包工程，中標后應確實履行承諾，加強自我管控。承建工程后，施工企業應按照投標承諾及時配備與工程相適應的項目管理人員，人員按約及時到位，切實負責對整個工程的合同履約、安全、質量、進度等進行管理控制。工程需要分包的，應按要求在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，進行組織管理，否則，視同轉包行為。

3.建立監控機制，防轉包

施工企業建立分包監控機制，采取措施，避免轉包、違法分包。一是加強對分包項目的合法性審查。如確需分包的，施工企業應在總承包合同中與發包人約定可以分包的項目范圍。如總承包合同中未有約定的，施工企業應在分包前取得發包人同意對該項目分包的書面文件。如分包前沒有確認的，事后應補辦證明文件。二是對分包單位履約能力進行實質性審查。施工企業應對分包單位的資質、資信、履約能力嚴格審查，工程分包合同中將禁止再分包或轉包作為重要條款予以明確，并把分包單位對條款的實際履行情況作為考核標準，從源頭上防范層層轉包、違法分包等事項的發生。三是強化履約過程監控，杜絕包而不管和以包代管。施工企業按照施工總承包合同和進度要求，針對分包工程的人員、機械、設備、工程進度、質量控制水平進行檢查，對照監理工程師審批的施工組織計劃，投標文件和施工合同文件的要求，督促分包單位嚴格遵守合同規定；施工企業職能部門要針對在分包管理上的缺位，認真梳理，缺什么補什么，要主動進位，切實擔負起應負的管理責任，要有明確具體的管控措施，把任務分解到人頭，真正做到工程施工分包管理凡事有人管，有人問，不留死角。

4.運用法律手段，維好權

基于利益驅動，有的轉包單位正是由發包人指定的，面對這樣的情況，施工企業應高度重視，提高運用法律手段解決糾紛的意識。轉包單位如出現履約不能，擅自退場等違約情形，嚴重阻礙施工進度，對此，施工企業應及時將其清退并簽訂好退場協議，避免糾紛；轉包單位拒不履約又不退場的，施工企業應拿起法律的武器，依法申請仲裁或提起訴訟，維護自身合法權益，避免經濟損失和企業信譽遭受損失。

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