反就業(yè)歧視的法律問題研究

摘要：現(xiàn)實生活中，就業(yè)歧視現(xiàn)象普遍存在且類型眾多，它不僅違背《勞動法》確立的公平就業(yè)原則，易造成社會不穩(wěn)定；而且嚴重阻礙人才流動，與國際勞工公約相悖，影響我國的對外貿(mào)易。本文以我國法律為視角，針對我國現(xiàn)存的反就業(yè)歧視立法缺陷，從不同角度提出了完善我國反就業(yè)歧視法律制度的相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞：反就業(yè)歧視；法律責任；訴訟救濟程序

一、就業(yè)歧視概述

（一）就業(yè)歧視的概念

國際勞工組織在1958年的第111號公約《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》中對“歧視”一詞的解釋是：“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機會均等或待遇均等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠。”1988年第168號公約《促進就業(yè)和失業(yè)保護公約》第6條第一款又增加規(guī)定了禁止國籍、殘疾或年齡方面的歧視規(guī)定。臺灣《就業(yè)服務(wù)法》第5條規(guī)定：“為保障人民就業(yè)機會平等，雇主對求職人或所雇用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、容貌、五官、殘障或以往工會會員身份為由，予以歧視。”對比以上定義，我國對就業(yè)歧視的界定存在明顯缺陷。我國《勞動法》第12條規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。”在本條規(guī)定中只列舉了就業(yè)歧視可能涉及的四種因素，且是窮舉式列舉，不夠周延，缺乏靈活性；而《就業(yè)促進法》則根本沒有對就業(yè)歧視給出任何界定。因此，關(guān)于“就業(yè)歧視”的概念在反就業(yè)歧視的法律規(guī)定中需要進一步明確。

（二）就業(yè)歧視的類型

1.就業(yè)機會歧視

（1）性別型就業(yè)機會歧視。據(jù)國際勞工局的一份資料顯示：發(fā)達國家婦女就業(yè)人數(shù)僅占男子就業(yè)人數(shù)的60%左右，而不發(fā)達國家僅占30%左右。雖然中國在消除性別歧視，促進兩性平等方面的成績有目共睹，然而在現(xiàn)實生活中，男女就業(yè)不平等現(xiàn)象依然普遍存在。當今社會限制性別的招聘廣告比比皆是，有的公司雖然在表面沒有對性別做出限制，但一進入面試程序就“男性優(yōu)先”，更為惡劣的是某些私營企業(yè)在女職工孕期采取“變崗變薪”的方法來侵害女職工的合法權(quán)益。

（2）年齡型就業(yè)機會歧視。年齡歧視是指用人單位在招用勞動者時把求職者的歲數(shù)限定在一定范圍內(nèi)。在一些招聘廣告中，我們經(jīng)常可以看到有關(guān)年齡的限制性條件，例如招收文秘人員，一般要求年齡在22－28歲之間，招聘部門經(jīng)理職位一般都要求在35歲以下。“要求年齡在35歲以下”是現(xiàn)在最常見的，甚至有些單位打出年齡30歲以下的條件，使得年齡稍大一些的人陷入就業(yè)難的困境，許多下崗職工由于年齡的因素而難以實現(xiàn)再就業(yè)，不利于社會的穩(wěn)定發(fā)展。

（3）身高型就業(yè)機會歧視。大多數(shù)用人單位會在招聘公告上對求職者的身高做出規(guī)定，許多有能力但身高不甚理想的求職者甚至連參加初試的機會都沒有。南方某地教育部門在重新認定教師職業(yè)資格時，規(guī)定身高在160厘米以下的男性不得當教師。這條“規(guī)定”使一位身高剛好在160厘米以下的授課多年的男老師面臨下崗。但事實上，許多崗位對身高的要求并非必要，個頭不高但能力很強的人一樣能夠出色地完成工作任務(wù)，這樣對身高做出要求就顯得不合常理了。

（4）戶口型就業(yè)機會歧視。從中央國家機關(guān)的公務(wù)員招考到一般企事業(yè)單位的職員招聘，都存在戶籍歧視的現(xiàn)象。一些大城市在接納大學畢業(yè)生時，也不同程度地規(guī)定了進入指標、戶口指標等限制條件，例如北京市人事局就曾發(fā)出通知，要求通過多種渠道和措施解決畢業(yè)生就業(yè)，并明確鼓勵用人單位優(yōu)先錄用北京生源畢業(yè)生。戶口問題成了大學畢業(yè)生合理流動、農(nóng)民工就業(yè)以及用人單位自主招聘人才的極大障礙。

2.就業(yè)待遇歧視

（1）同工不同酬。在某些用人單位中，對部分員工拖欠、克扣工資的現(xiàn)象并不鮮見，用人單位不按法律規(guī)定支付或變相克扣勞動者的加班報酬現(xiàn)象嚴重。在一些公司企業(yè)中，中方員工與外方員工、臨時工與正式工同工不同酬的問題十分普遍；在教師隊伍中，公辦、民辦教師在各種福利待遇上的差別也很大，同工不同酬的現(xiàn)象尤為嚴重。因此，針對這種不良現(xiàn)象我國應(yīng)盡早制定明確的具有可操作性的法律追究制度，以真正達到同工同酬的目標；此外勞動者也應(yīng)對自己的勞動成果加強保護意識，運用法律手段捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益。

（2）就業(yè)安全保障的歧視。一是就業(yè)運行過程中的安全保障。按照《勞動法》規(guī)定，用人單位應(yīng)與勞動者簽訂勞動合同，并為他們提供穩(wěn)定、安全的工作環(huán)境。但事實上我國外資企業(yè)、民營企業(yè)甚至少數(shù)公有制企事業(yè)用人單位，與持有農(nóng)村戶口的勞動者簽訂有效勞動合同的情況并不多見，致使這類勞動者的就業(yè)安全受到威脅。二是就業(yè)中斷過程的安全保障。在現(xiàn)階段，我國就業(yè)保險存在明顯的層次性、歧視性現(xiàn)象，并不能保障所有勞動者的合法權(quán)益。

二、我國反就業(yè)歧視的立法現(xiàn)狀及缺陷

（一）現(xiàn)行反就業(yè)歧視的相關(guān)法律法規(guī)

1.對就業(yè)平等權(quán)的規(guī)定

《中華人民共和國勞動法》第3條規(guī)定：“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”。2008年1月生效的《促進平等就業(yè)法》則具體確立了平等就業(yè)權(quán)，其第3條規(guī)定：“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”第26條規(guī)定：“用人單位招用人員、職業(yè)中介機構(gòu)從事職業(yè)中介活動，應(yīng)當向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視。”此外在該法中還特別對性別歧視、疾病歧視、殘疾人歧視、農(nóng)村勞動者就業(yè)歧視等問題做出相應(yīng)規(guī)定。《勞動合同法》第3條規(guī)定：“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利。”

2.對婦女就業(yè)權(quán)益的保護規(guī)定

《中華人民共和國憲法》第48條規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治、經(jīng)濟、文化、社會和家庭生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利，國家保護婦女的權(quán)利和利益，實行男女同工同酬。”在勞動就業(yè)上男女平等是憲法原則的具體化，也是我國勞動法的一項基本原則。《勞動法》第13條也對保護婦女與男子平等的就業(yè)權(quán)利作了特別規(guī)定：“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。”同時規(guī)定，對有關(guān)侵害婦女權(quán)益的申訴、控告、檢舉、推諉、拖延、壓制不予查處的，由其所在單位或者上級機關(guān)責令改正，并可根據(jù)具體情況，對直接負責的主管人員給予行政處分。

3.對特殊就業(yè)群體實行特殊保護

《勞動法》第14條規(guī)定：“殘疾人、少數(shù)民族人員、退出現(xiàn)役的軍人的就業(yè)，法律、法規(guī)有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。”《中華人民共和國殘疾人保障法》和有關(guān)軍隊轉(zhuǎn)業(yè)、退役人員就業(yè)的法規(guī)中也對這些人的就業(yè)權(quán)利作了專門規(guī)定。

（二）我國反就業(yè)歧視的立法缺陷

1.缺乏專門的反就業(yè)歧視法規(guī)

雖然反就業(yè)歧視的實體法規(guī)定存在，但均散見于《勞動法》、《就業(yè)促進法》、《婦女權(quán)益保護法》、《殘疾人權(quán)益保障法》中，這一系列法律為消除就業(yè)領(lǐng)域的歧視現(xiàn)象，保障勞動者的合法權(quán)益，實現(xiàn)平等就業(yè)發(fā)揮了一定積極作用。但是，到目前為止我國還沒有一部旨在消除勞動力市場的歧視、保障勞動者平等就業(yè)權(quán)的專門反就業(yè)歧視的法律。2008年1月生效的《就業(yè)促進法》雖然對公平就業(yè)作出了專章規(guī)定，但是也缺乏系統(tǒng)性，對于就業(yè)歧視的定義，救濟途徑等基本問題都未作出明確規(guī)定。

2.法律責任規(guī)定的缺失

雖然我國現(xiàn)行法律對性別歧視等問題已作出相應(yīng)的禁止性規(guī)定，如《婦女權(quán)益保障法》規(guī)定：“各單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準”；《勞動法》第13條也有類似規(guī)定。但現(xiàn)實生活中存在的就業(yè)性別歧視現(xiàn)象比比皆是，用人單位明知違法，也還將性別要求作為選擇求職者的條件。究其原因，就在于法律雖然對此類現(xiàn)象作出了禁止性規(guī)定，但對于違法者應(yīng)當承擔什么樣的法律責任的規(guī)定仍是空白，所以用人單位只從自身角度考慮，置他人權(quán)利于不顧，置法律禁止于不顧，明知違法也要為之，因為他們不用為這些歧視行為付出代價。

3.救濟程序的缺失

我國當前法律規(guī)定的勞動爭議受理范圍，均以勞動者與用人單位存在勞動關(guān)系為基本前提，而求職者與用人單位在錄用過程中因就業(yè)歧視發(fā)生的爭議不屬于現(xiàn)行法律規(guī)定的勞動爭議范圍。此外從司法角度講，我國也沒有設(shè)立專門的保護勞動者就業(yè)機會平等、處理就業(yè)歧視爭議的部門，由于受到體制和機制的限制，司法機關(guān)無法或不敢獨立行使司法權(quán)來保護就業(yè)平等權(quán)。這意味著，在現(xiàn)有的法律框架下，勞動者的就業(yè)平等權(quán)仍不能得到司法的有力救濟。

三、完善我國反就業(yè)歧視法律制度的建議

（一）制定專門的反就業(yè)歧視法律法規(guī)

1.對就業(yè)歧視作明確的法律界定

在勞動力市場上，根據(jù)工種或崗位的不同需求對員工的能力、素質(zhì)提出不同要求是必要的，并非一切的差別對待均要被認定為歧視。例如招聘重物搬運工，當然有身體健康、體力較強，男士優(yōu)先等條件。那究竟何為就業(yè)歧視，就應(yīng)當在有關(guān)的勞動法律法規(guī)中，對其作出科學的界定。對此，參照國際勞工組織《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》的規(guī)定，可以將就業(yè)歧視界定為：“沒有法律上的合法目的和原因，而是基于種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出身、性別、戶籍、殘障和身體健康狀況、年齡、身高、語言等原因，采取區(qū)別對待、排斥或給予優(yōu)惠等任何違反平等權(quán)以致侵害勞動者勞動權(quán)的行為。”同時規(guī)定“勞動權(quán)”應(yīng)當包括就業(yè)機會權(quán)、報酬權(quán)、培訓權(quán)、休息休假權(quán)、提升權(quán)等法律規(guī)定的同勞動息息相關(guān)的權(quán)利。另外，針對目前就業(yè)歧視現(xiàn)象的廣泛存在，還應(yīng)擴大我國的反就業(yè)歧視制度的調(diào)整范圍，制定專門的《反就業(yè)歧視法》，對各行業(yè)、各類型的就業(yè)歧視現(xiàn)象加以規(guī)制，使得目前國家機關(guān)、事業(yè)單位等社會組織中發(fā)生的就業(yè)歧視現(xiàn)象，受到專門法律的調(diào)整，而不會成為法律的“死角”。

2.明確規(guī)定歧視者的法律責任

用人單位對求職者的歧視，實質(zhì)上侵害了求職者的平等就業(yè)權(quán)，損害了求職者的合法權(quán)益。因此一旦其行為被認定為就業(yè)歧視，法律需明確其所應(yīng)承擔的責任，讓歧視者為其歧視行為付出應(yīng)有的代價，從而使求職者的平等就業(yè)權(quán)因受到侵害而得以補償。具體來說，歧視者法律責任的承擔方式主要是民事責任和行政責任：一是糾正歧視行為，對確實符合錄用條件的人員予以錄用；二是對雖已構(gòu)成歧視，但由于各種原因已無法錄用的，用人單位對求職者就業(yè)機會的損失應(yīng)承擔一定的經(jīng)濟賠償責任。除此之外，對于歧視現(xiàn)象嚴重的單位，根據(jù)某些量化指標，可以對其進行行政處罰。通過規(guī)定歧視者的法律責任，對歧視者進行必要的制裁，特別是通過制定懲罰性賠償標準，從而加大用人單位的違法成本，禁止就業(yè)歧視的發(fā)生。

（二）就業(yè)歧視訴訟救濟體系的構(gòu)建

1.不斷完善現(xiàn)有的訴訟救濟體系

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當受理：①勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發(fā)生的糾紛；②勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛；③勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛。這就意味著只有勞動者和用人單位之間建立了勞動關(guān)系，包括訂立書面勞動合同和事實勞動關(guān)系，才屬于勞動爭議，才可以進行勞動仲裁，之后才可以提起訴訟。但事實上就業(yè)歧視一般都發(fā)生在就業(yè)過程中，勞動者還沒有和用人單位建立勞動關(guān)系，不屬于勞動爭議，更不屬于勞動仲裁和勞動訴訟的受案范圍；我國民法也沒有對就業(yè)歧視作出具體規(guī)定，無法進入民事訴訟程序。《促進就業(yè)法》第62條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟”。就目前而言，最可行、最便利的辦法就是，通過最高人民法院的司法解釋和有關(guān)立法解釋，把就業(yè)歧視納入勞動爭議的范圍，把平等待遇方面的爭議作為勞動爭議加以調(diào)整。而就業(yè)機會爭議則可以視為準勞動爭議，準用勞動爭議的處理機制，并將其納入勞動爭議的調(diào)整范圍，使勞動者的就業(yè)權(quán)得到勞動法的保護。

2.構(gòu)建公益訴訟制度

在現(xiàn)實的就業(yè)歧視解決中，由于法律缺位、訴訟結(jié)果不確定、受害人維權(quán)成本高昂，很少有就業(yè)歧視的個案能夠通過司法途徑獲得救濟，這也是就業(yè)歧視愈演愈烈的一個重要原因。而在所有爭議的解決中，司法具有最終、最權(quán)威裁決的特點，因此實踐呼喚訴訟法對弱勢就業(yè)者的關(guān)注。在歐美等國家，公益訴訟已被廣泛應(yīng)用于環(huán)境保護包括消費者、女性、有色人種在內(nèi)的弱勢群體及其他社會共同利益。很多學者呼吁在民事訴訟法和行政訴訟法修改中設(shè)計新的訴訟模式，規(guī)定可以對侵害國家利益和社會公共利益的行為提起訴訟，賦予公民個人公益訴訟權(quán)；此外，在設(shè)立提起公益訴訟審查制度時，還應(yīng)設(shè)立原告勝訴后能夠得到國家一定數(shù)額獎勵的制度，以提倡公眾提起公益訴訟，增強維權(quán)意識。現(xiàn)行有關(guān)修改民事訴訟法建議草案中，雖對公益訴訟制度進行了規(guī)定，但排除了針對就業(yè)歧視的內(nèi)容，這不得不說是一個遺憾。

（三）加強反就業(yè)歧視的勞動監(jiān)察

勞動監(jiān)察，是指擁有監(jiān)督檢查權(quán)的機構(gòu)對用人單位和勞動者貫徹執(zhí)行法律法規(guī)的情況進行監(jiān)督檢查的制度。勞動監(jiān)察對于遏制勞動就業(yè)中的不法行為具有獨特的優(yōu)勢，它可以高效快捷的制止和糾正不法行為。長期以來，我國勞動監(jiān)察的重點主要集中在對女職工的勞動安全衛(wèi)生、“四期”保護措施的落實等方面，而對于就業(yè)性別歧視方面的監(jiān)察則力度不大。筆者建議勞動監(jiān)察部門應(yīng)對招聘廣告中公開的性別歧視進行全面和直接的干預(yù)，加大查處力度，杜絕行政不作為行為，堅決制止和糾正不法行為，切實發(fā)揮其在保護女性就業(yè)平等權(quán)方面的作用。反就業(yè)性別歧視是一項以實現(xiàn)平等、正義為目標的艱巨法治系統(tǒng)工程，只有建立科學的法律保障機制，才能預(yù)防和懲戒歧視行為，形成公平有序的就業(yè)市場機制，促進社會的和諧發(fā)展。

參考文獻：

[1]王克勤.就業(yè)歧視——人為造成人格不等[J].時代法學，2009

[2]張艷.反就業(yè)歧視及法律構(gòu)建[J].西南政法大學學報，2008

[3]蔡定劍，張帆.海外反就業(yè)歧視制度與實踐[M].北京：中國社會科學出版社，2007年版

[4]李薇薇.禁止就業(yè)歧視：國際標準和國內(nèi)實踐.法律出版社[M]，2010年版

[5]竹文君.試論就業(yè)歧視及其公法規(guī)制[J].河北法學（第22卷），2009

[6]江偉.民事訴訟法[M].北京：高等教育出版社.北京大學出版社，2000年版

[7]黎建飛.勞動法和社會保障法[M].北京：中國人民大學出版社，2007年版