土地征收中的利益博弈與法律制衡

高志宏

土地征收中的利益博弈與法律制衡

高志宏

在土地征收中，存在著政府、被征收人、開發商、社會公眾等多方利益主體，這些利益主體有著不同的利益訴求。土地征收應以實現公共利益為目的，以必要性為前提，以最小損失為原則，由正當程序來決定，以公平補償為核心，以完善的救濟制度為保障。必須看到，政府利益在現實生活中是客觀存在的，并時常會侵害公共利益，這也造成了利益博弈過程的復雜性。

土地征收 公共利益 博弈論 《征收條例》

本文以土地征收中公共利益與其他利益的博弈與制衡為視角，分析我國土地征收中存在的種種矛盾，探討這些矛盾背后的利益根源和經濟邏輯，從而為制度化解決土地征收糾紛提出可行性建議。

一、土地征收中的利益主體

土地征收糾紛的背后是利益的沖突和爭奪。在土地征收中，存在多方利益主體，同時，由于利益的復雜性以及人們需求的多樣性，每一利益主體的利益訴求并不是唯一的，可能存在多個利益訴求。（見表1）這些利益訴求交織在一起，使得土地征收中的表面利益沖突和實質利益沖突異常復雜。因而，探求每一利益主體的真實利益訴求，進而實現各方利益的平衡，顯得尤為必要。

表1土地征收中各方當事人的利益訴求

1.征收人：公共利益的應然代表和政府利益的實然代表

近代國家產生理論告訴我們，保護個人安全、自由和權利是國家產生的根源，也是政府合法性和正當性存在的根基。而公共利益是與每個人都相關的不特定多數人利益，是最大的和最根本的個人利益，增進和維護公共利益是國家的義務和責任之一。因此，政府常被視為公共利益的當然代表者和最權威代表者。而現代征收應建立在公共利益基礎之上，所以，被視為公共利益當然代表的政府在征收中行使征收權，成為征收主體。然而，政府作為“理性經濟人”，也存在追逐自身利益——政府利益、甚至個人利益的可能性。從現實看，政府利益也是客觀存在的。具體到土地征收中，由于土地出讓金是很多地方政府財政的主要來源，某些地方政府便通過擴大解釋“公共利益”等辦法，使得土地進入流轉市場，然后再通過價格的“剪刀差”獲取巨額利潤，這也是暴力征收、野蠻拆遷的動力源泉。可見，政府作為征收人，本應是公共利益的化身，但同時又存在追逐自身利益的內在驅動，由此而導致的政府職能異化以及政府利益與公共利益的沖突就在所難免。

2.被征收人：個人利益的主要代表

被征收人是在土地征收中的另一利益主體。被征收人的利益訴求也有多樣性。首先，其是個人利益——土地及依附其上的房產的所有者，即個人利益是其首要的訴求；同時，其還是公共利益——土地征收所帶來的“人人均沾”的利益享有者，即公共公益是其次要訴求。這里存在一個悖論：人們成立國家、建立政府的目的是為了更好的保障公民的合法權益，但是國家為了公共利益是否可以限制公民的權利，甚至犧牲和剝奪公民的合法權益？這一問題處理不好，就無法回答和解決土地征收中個體權利的執拗性。筆者認為，公共利益與個人利益不是根本對立的，公共利益是無數長遠的、根本的、重大的個人利益的集合，與每個人的個人利益相關。問題在于，如何在實現公共利益過程中最小化的犧牲個人利益，即如何在土地征收中實現公共利益與個人利益之間保持適當的張力。

3.開發商：商業利益的主要代表

在土地征收中，開發商雖然也在享受公共利益，但其主要是為了追求個人利益，即商業利益。對此，社會各界的焦點主要是公共利益能否私人開發問題。有些學者認為，從公共利益產生的目的來看，其不應是經營性的利益，決不能是經營行為，不能追逐利潤，具有非贏利性[1]黃學賢：《公共利益界定的基本要素及應用》，〔上海〕《法學》2004年第10期。。有些學者甚至鮮明的指出，目前我國實施的很多所謂的“公共利益項目”，實則是打著“公共利益”的幌子，進行濫用行政權力盤剝群眾，混淆了公共利益與非公共利益的界限，“公共利益”成了這些人手中的“傷民利器”[2]陳召凈、王坤：《公共利益的概念、特征及界定》，〔石家莊〕《產業與科技論壇》2008年第10期。。筆者認為，公共利益的追求目的和實現過程是兩個有聯系但亦有區別的問題，雖然現代行政正在從“消極行政”向“積極行政”轉變，行政管理的公共事務范圍逐步擴大，但公共利益的實現和增進并非只能由政府來實現，政府也不是公共物品提供的壟斷者，社會個體同樣可以在公共利益的實現過程中有所作為。尤其是準公共產品，其既具有私人屬性又具有公共屬性，市場機制在準公共物品供給方面具有重要作用。因此，公共利益并不否認私人開發，相反公共利益的實現往往是由私人開發完成的。

值得注意的是，開發商為了獲得最大化的商業利益，通常會采取非法手段取得土地使用許可權，地方政府也往往為了實現刺激投資、增加稅收、促進經濟增長以及自己政績的最大化，以“公共利益”的名義進行強制拆遷，以實現開發商的私人利益和自己的政治利益。在三者的利益博弈中，地方政府和開發商在經濟、信息、能力等方面都處于優勢地位，而被征收人往往處于劣勢地位。所以，在處理政府、開發商與被征收人三者之間的關系時，要保障公共利益的不被濫用。

另外，在土地征收中，還存在另外一類主體——社會公眾，即利益相關人。由于公共利益不僅有利于某個人，而且有利于與它相關的許多人，同樣，如若公共利益受到損害，與其相關的所有人也都會受到損害。因此，公共利益的決策具有相關性，公共利益的評判主體和認識角度是多元化的。在土地征收中，社會公眾是非常重要的主體單元，其不僅有權參與公共利益決策，而且有權捍衛公共利益。

二、土地征收中的利益沖突

1.公共利益與個人利益的沖突

在土地征收過程中，政府所代表的征收主體與被征收人是一對基本矛盾體。在現代國家，公共利益通常是限制個人利益的合法條件。因為，公共利益與個人利益的關系實際上是一個價值位階問題。一般說來，公共利益與個人利益二者處于不同的價值位階，公共利益優位于個人利益，處于更高的價值位階。這體現在兩方面：一是個人利益的實現不得侵害公共利益；二是實現公共利益可以限制甚至剝奪個人利益。前者體現了社會個體的消極義務，后者體現了國家在實現公共利益中的積極權利。那么，公共利益具有什么樣的德性才能優位于個人利益？有學者提出了公共利益制約個人利益的理由：一是公共利益在總量上超過個人利益，二是公共利益有利于保障個人利益安全[1]胡肖華、徐靖：《論公民基本權利限制的正當性與限制原則》，〔北京〕《法學評論》2005年第6期。。筆者認為，公共利益是一種相對的利益和權衡比較的利益，公共利益的認定是一個價值判斷過程，是對于不同的社會價值體之間優先性的確定并選擇的過程。公共利益是利益之間遠近、大小、重要性之間的比較，在這些利益的權衡中，公共利益是相對的長遠利益、大的利益、重要的利益。當然，個人利益與公共利益既可能存在正相關的關系，也可能存在負相關的關系，即公共利益的實現可能要犧牲個人利益。有時需要所有社會個體作出犧牲，比如國家稅收；有時僅需要部分社會個體作出犧牲，比如征收拆遷。第一種情況是一種普適性的讓渡義務，全體社會個體平等地享受犧牲其個人利益所帶來的公共利益，由此所產生的異議和問題也比較少；第二種情況是一種非普適性的讓渡義務，即部分社會個體犧牲其個人利益而全體社會享受其所帶來的公共利益。所以，單個的社會個體為了公共利益犧牲其個人利益是合理的，但是要給予補償，否則就是不公平的。但問題是，即使在公平補償的情況下為什么還存在被征收人“漫天要價”的問題呢？這是因為補償的公平與否是相對的，是因人而異的。換句話說，被征收的土地及土地上房屋的價值有時候不能完全用金錢來衡量，因為其中可能隱含了被征收人諸多的感情因素和情感價值。也正因為如此，在征收過程中，個體權利才表現出很強的執拗性。這種權利的執拗性符合個體權利的本質，此時，就需要以公民基本權利來衡量、判斷、制約公共利益，以公民基本權利來控制公權力。

2.公共利益與政府利益的沖突

前已述及，政府既是公共利益的應然代表，同時又是政府利益的實然代表，那么，公共利益就存在被“假冒”的風險?，F實生活中“政府所謂的‘為了公共利益的需要而進行的國家征用’，往往不過是為特定的政治性安排所刻意尋找的一個體面理由?！盵2]王新生：《執拗的個體權利與無言的公共利益——重慶“最牛釘子戶”事件憲法學評析》，〔濟南〕《山東社會科學》2008年第4期?！锻恋毓芾矸ā芬幎?，征收土地由省、自治區、直轄市人民政府甚至是國務院批準，《征收條例》則規定市、縣級人民政府負責本行政區域的房屋征收與補償工作，這說明土地征收權限“下放”了，也沒有了征收面積上的限制。如此以來，就產生了一個社會公眾最擔心的問題——征收權力濫用問題。事實上，在我國當前的土地征收拆遷中，常常隱含著政府利益甚至是個別領導的政治利益、個人利益或者開發商的商業利益。具體而言，地方政府以“舊城改造”、“新區規劃”等為借口進行土地征收和房屋拆遷甚至強拆，城市面貌得到了改善，形象得到了提升，所謂的“公共利益”也得到了實現。但是，在這一過程中，地方政府以更高的土地出讓價格轉讓給開發商，從中獲取豐厚的受益；地方官員取得了很好的“政績”，甚至存在“權力尋租”等情形，其個人利益得到了極大的滿足；開發商通過土地開發以更高的價格買給社會公眾，從中獲取商業利益。

公共利益的異化縱容了政府的尋租行為，在一定程度上削弱了政府的公信力，影響社會穩定。因此，如何克制政府利益的追逐和促進公共利益的真正實現，是土地征收中利益博弈的重要方面。

3.土地征收中利益沖突的根源

公共利益與其他利益發生沖突的根源在于：人的需求的差異化以及權力與權利的沖突。前者是公共利益與個人利益沖突的主要根源，后者是公共利益與政府利益沖突的主要根源。

雖然，公共利益最終表現為個人受益，但公共利益與個人直接的可估價利益并非完全一致，尤其是當公共利益的實現需要犧牲個人利益時，二者之間的摩擦和沖突就不可避免?！案鞣N利益之間之所以發生沖突和競爭，就是由于個人和這些集團、聯合或社團在竭力滿足人類的各種需求、需要和愿望時所發生的競爭?！盵1]〔美〕龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈，董世忠譯，〔北京〕商務印書館1984年版，第34頁。基于不同的目的和考量因素，人們對公共利益的認識并不完全相同，甚至“在紛繁復雜的現代社會，個人利益是多樣化的，且彼此之間經常發生難以調和的沖突，因而幾乎不可能找到以同樣方式影響所有人的公共利益?！盵2]張維平：《論行政發展視野中的公共利益》，〔蘭州〕《甘肅行政學院學報》2007年第1期。同時，由于每個人都有將自己的私利范圍向外拓展的天性，都會自覺不自覺地獲取公共利益（如公共資源、公共物品、公共服務）據為己有，“利益就其本性說是盲目的、無止境的、片面的，它具有不法的本能”[3]《馬克思恩格斯全集》第一卷，〔北京〕人民出版社1988年版，第15頁。。然而，社會資源和社會財富的總量是有限的，分配也是不盡合理的。社會個體在自我理性的推動下會追求自身利益的最大化，社會個體各自利益最大化的行為可能導致利益沖突。同時，國家機關是公共利益的主要提供者，其運用公共權力為公眾提供公共物品和公共服務，而權力天然具有擴張性，在其行使過程中很容易侵犯權利，并與其它權力沖突。權利與權利（權力）的沖突使得公共利益與其他利益的沖突成為社會的常態。也正因為如此，控權理論一直是各個時期法治思想的核心問題。公共利益的實現過程中也存在規制問題，即為了平衡公共利益與其他利益，公共利益的實現需要在法律規范內實現。

三、公共利益與個人利益的制衡

土地征收中，解決好公共利益與個人利益的沖突，實現二者的均衡，不僅涉及到征收拆遷的順利進行，而且涉及到被征收人的基本生活保障和國家的經濟發展。針對我國的現實情況，要實現征收中公共利益與個人利益的均衡，應做到以下幾點：

1.征收應以實現公共利益為目的，以必要性為前提，以最小損失為原則

首先，征收要以實現公共利益為目的。這涉及到公共利益的判斷問題，應根據實質性、整體性、直接性等標準，從全局考量是否屬于公共利益，只有那些能為社會公眾所直接享有具有實質性內容的利益才是公共利益。由于各地經濟發展水平不同，公共利益的判斷可能會大相徑庭。在經濟落后地區，經濟發展是第一要務，招商引資非常緊迫，如果僅從地方角度出發，基于招商引資而進行的土地征收就屬于公共利益；但在經濟發達地區，提高公共福利是中心任務，基于公共福利而進行的土地征收就屬于公共利益。這即是公共利益的地域性。然而，公共利益的考量不能僅從地方的視角出發，更應該站在國家整體發展水平、資源稟賦、環境狀況等高度，把地域因素融入到國家的整體發展、社會進程之中。另外，判斷某一征收行為是否屬于公共利益，還要看其直接目的和效果是為了增加社會福利，還是為了商業營利，或者是為了地方財政，后兩者都不屬于公共利益范疇。

其次，征收要以必要性為前提，即不存在以更好的方案替代對被征收人財產的剝奪。國家征收勢必會侵害被征收人的個人權益，甚至是公民的基本人權。也正因為如此，征收在很多國家被視為“行政侵害行為”。為了保護個人利益，征收要滿足功能上的必要性，即只有在依靠個人利益難以實現公共利益或雖可實現但成本過高的情況下，才能通過國家征收這種方式實現。也即，如果要實施某一具體征收項目，事先就應該對該征收的必要性作充分的詳細的論證，即是否必需要犧牲或克減個人利益？有無替代方案？由于功能上的必要性對于公共利益的判斷而言只是一個必要而非充要條件，因而其對于公共利益判斷的意義更在于反面排除而非正面肯定[1]朱新力、黃金富：《論公共利益》，〔杭州〕《浙江工商大學學報》2004年第5期。。

最后，征收要以最小損失為原則，即符合比例原則。該原則源于德國，又稱為禁止過渡原則，是從目的和手段的角度確定利益衡量的方法[2]陳新民：《德國公法學基礎理論》，〔濟南〕山東人民出版社2001年版，第368-371頁。，也是解決公共利益與其他利益沖突的基本原則，是指當公共利益的實現需要個人利益利益等其他利益作出限制或犧牲時，應當把這種限制或犧牲限制在最小范圍。“因公益需要而限制公民權利時，這種限制應當是‘最小范圍內的’。在存在多種限制手段時，盡可能采取最小代價的形式?！盵3]張文顯：《法理學》，〔北京〕高等教育出版社1999年版，第223頁?！皣覟樽非蠊怖娑拗迫嗣褡杂蓹嗬麜r，不能逾越必要的限度?！盵4]翁岳生：《行政法》，〔北京〕中國法制出版社2002年版，第15頁。土地征收中的比例原則如何體現？首先，征收必須是為了發展社會公共事業；其次，對所要實現的公共利益要大于可能損害的個人利益，征收是必需手段，不能通過其他方式如市場交易、協議購買等方式實現，也即，公共利益之維護僅需要犧牲百分之一之個人利益的，就不能讓犧牲百分之二的個人利益[5]徐海燕：《公共利益與拆遷補償：從重慶最牛“釘子戶”案看〈物權法〉第42條的解釋》，〔武漢〕《法學評論》2007年第4期。；再次，征收的手段應最溫和，“警察不可用大炮打麻雀”，野蠻拆遷、武力拆遷應當排除；最后，把給征收相對人對造成的損害降到最低程度。

2.征收應當由正當程序來決定

公共利益能否成立應當符合法定條件，應當經得起公眾的評判。法律上的公共利益不是道德判斷，而是正當利益的制度化即經由正當性程序評價的結果。程序實現是公共利益實現的應有之義，正當法律程序是獲取對公共利益決策同意與支持的必要途徑。為了確保征收拆遷的公共利益目的，國外許多國家都規定了土地征收的正當程序，包括公告程序、異議程序、聽證程序、復議程序和訴訟程序等。在我國一直有偏重實體結果的公正性、忽視程序的重要性的傳統。因而，程序控制對我國公共利益的界定具有特殊意義，應嚴格土地征收相關程序，通過程序正義實現實質正義。

3.征收應以公平補償為核心

公平補償原則是解決公共利益與個人利益沖突的又一基本原則，現代各國普遍確立了征收的補償原則。政府為了實現公共利益可以損害個人利益，但必須進行公平的補償，使公民的量化財產權得以保持[6]胡鴻高：《論公共利益的法律界定——從要素解釋的路徑》，〔北京〕《中國法學》2008年第4期。。在我國土地征收中，因征收補償達不成一致意見是引發矛盾沖突最主要的原因，這體現在三個方面：一是補償的標準太低；二是補償不及時；三是補償程序不公開透明。在征收人與被征收人之間無法達成協議的情況下，行政機關往往單方面公布其補償標準，剝奪了被征收人的合法權益，以行政公權力壓制公民合理的利益訴求。

4.征收應以完善的救濟制度為保障

“有權利必有救濟”是法治社會的基本原則。公共利益的救濟程序主要包括行政救濟和司法救濟。司法救濟由于在解決利益糾紛方面具有最權威的、終局性的法律效力而被認為是維護公共利益的最后一道防線。在土地征收中，學界對公共利益的司法審查范圍看法不一，這也成為我國征收救濟的主要問題之一。一種意見認為，司法權在對“公益”征收案件的審查中，更多的是審查由于公民對征收補償金額不滿而提起的訴訟，或者是裁判征收中“是否公正補償”問題[7]唐忠民、溫澤彬：《關于“公共利益”的界定模式》，〔重慶〕《現代法學》2006年第5期。。另一種意見認為，應對公共利益的合法性進行司法審查，因為根據法治國家的憲政理論，不論是立法機關的立法行為，還是行政機關的行政行為，其效力性都應當納入司法審查的范圍[1]王洪平、房紹坤：《論征收中公共利益的驗證標準與司法審查》，〔濟南〕《法學論壇》2006年第5期。。

筆者贊同第二種意見，法院有權對行政征收的合憲性與合法性進行審查。唯有如此，行政權才能得到有效控制，現代社會權力分立的政治架構以及權力制衡的憲政理念才能實現。反觀我國征收之現狀，正是由于司法機關把絕大部分征收、拆遷案件拒之門外，使得大量的“釘子戶”只能通過上訪、暴力對抗等非法治途徑解決，激化了社會矛盾。從我國“議行合一”的政治體制看，尚未形成也不可能完全形成違憲審查制度，人民法院對公共利益案件的審查應主要限于公共利益決策行為以及補償的合法性、合理性進行審查，但是應當取消非經行政裁決不能進入司法程序的規定，以避免因耗時耗力行政裁決造成訟累。

5.被征收人也應當承擔義務

在征收過程中存在另外一種情況：即使補償標準再高，被征收拆遷人都會漫天要價，如果要價得不到滿足就拒絕搬遷，即是所謂的“釘子戶”。權利義務具有對等性，對于被征收一方而言，在增強其話語權的同時，也應承擔義務，而不能僅僅強調其權利，這也是我國土地征收中忽略的地方。筆者認為，現實中“釘子戶”產生的主要原因還在于補償不公（不按市場價值補償）和補償不透明。如果即使按市場價制定補償標準，被征收拆遷戶仍既不申請行政復議，也不執行，那么，征收部門就可以向人民法院申請強制搬遷。這主要是基于兩個理由：一是公共利益具有相對優位性；二是在法治社會，權利和義務是對等的，不能只強調權利不承擔義務，這對征收拆遷人和被征收拆遷人都是如此。

四、公共利益與政府利益的制衡

新《征收條例》規定強制搬遷由人民法院作出裁決，實際上是把搬遷的裁決權從行政權力中剝離出來，交由更為中立的司法機構，從而防止搬遷變成“血拆”，保護被征收者的利益。從理論上看，把強拆的裁決權從行政權力中剝離，確實有利于抑制和約束行政強拆的沖動。

但是，強拆裁決權收歸司法部門的效果恐怕沒有理想中的那么樂觀。強制搬遷的決定權歸于司法，并不意味著強制搬遷的裁決遠離了行政機關和行政權力，因為這還取決于司法環境是否優化，即司法權是否獨立。在行政權力干預司法普遍存在的情況的下，司法機關在作出是否強拆搬遷的裁決時，必然會受到行政權力的影響，難以保持公正的中立立場。更何況，行政機關會以“地方發展”、“促進就業”、“增加財政”等冠冕堂皇的理由，使法院就范，甚至會發生司法機關與行政機關聯手導演強制搬遷的悲劇。因此，《征收條例》將強制搬遷裁決權交給司法機關是很大的立法進步，但同時應認識到，一個良好的司法環境和相對獨立的司法權是貫徹和落實《征收條例》的關鍵。那么，如何預防或者杜絕土地征收中的權力濫用呢？首先，還是應當按照《土地管理法》的要求，從程序上根據征地面積實行分級審批，對于一定面積的土地歸縣級政府負責，超過該面積的交由上級政府審批，甚至層層審批。其次，嚴格土地的公益用途，否則應當加倍補償原被征收拆遷戶。再次，發揮人大監督、司法監督、輿論監督等法律監督方式方法，追究相關責任人的法律責任。最后，要嚴格房屋征收委托，將受委托單位限定在具有管理公共事務職能的非營利性組織，尤其是不能委托開發商、建設單位以及一切與該項目有利益關系的單位，并且對受委托單位應當進行嚴格的監管和限制。

〔責任編輯：錢繼秋〕

高志宏，南京航空航天大學人文與社會科學學院講師 210016

本文系中央高校基本科研業務費專項科研項目（No.NR2013018）、2012年江蘇省教育廳哲學社會科學基金項目（2012SJD820019）的系列成果之一。