完善義烏境外采購商市場主體制度

劉天姿

作者為浙江工業大學法學院教師；本文系浙江省法學會2013年重點委托課題“義烏國際貿易綜合改革法治保障研究”、浙江省法學會2013年年度重點課題“建設舟山自由貿易區法律問題研究”、2013中國博士后科學基金第54批面上資助“地方WTO事務中的行業協會商會研究”與2013年度浙江省博士后科研項目擇優資助基金“浙江WTO事務中的行業協會商會研究”的階段性成果

2011年，國務院批復同意《浙江省義烏市國際貿易綜合改革試點總體方案》，義烏市成為我國第10個綜合配套改革試驗區，也成為全國首次批準的縣級市綜合改革試點。根據《方案》相關內容，義烏將于2015年基本形成有利于科學發展的新型貿易體制框架；到2020年，率先實現貿易發展方式轉變，提升義烏在國際貿易中的戰略地位，使義烏成為轉變外貿發展方式的示范區、帶動產業轉型升級的重要基地、世界領先的國際小商品貿易中心和宜商宜居宜游的國際商貿名城。義烏市需要立足于地區實際發展現狀，潛心探索建立“市場采購”新型貿易方式，并實施與此相適應的監管措施和辦法，從而逐步實現有益于義烏市與浙江省外貿發展的重要目標。

義烏市場有天然的優勢，而建設國際貿易綜合改革示范點的重點在“國際”二字之上，也就是說關鍵在于外商是否能在義烏站住腳。義博會上前來展位洽談的大多為境外采購商。以2013年第18屆為例，總共吸引了來自206個國家和地區的193552名境內外客商參會，其中境外客商20886人。境外采購商對發展義烏國際貿易具有重要作用，因而境外采購商的主體制度之于“市場采購”新型貿易方式發展具有重大意義。在實現“市場采購”新型貿易方式發展的過程中，完善市場主體法律制度，尤以境外采購商市場主體制度的完善為重點，將為外商在義烏采購商品開辟路徑，使其從事國際貿易享受到更多的便利與自由，這是建設義烏國際貿易綜合改革試點的重中之重，是制度創新過程中無法回避且必須攻克的重要課題。

從法律視角看現存問題

目前，境外采購商在國內從事市場采購貿易的法律政策體系尚不健全，主要體現在兩個方面。

第一，我國市場主體制度本身存在缺陷。我國企業立法標準存在二重性，既有以所有制為標準，如《全民所有制工業企業法》、《鄉鎮企業法》等；也有以責任形式為標準，如《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等；還有以投資人身份為基礎的立法，如三個外資企業法。各種不同的劃分標準，不僅導致市場主體立法的沖突和混亂，使法律形態與經濟形態相混淆，還產生了主體在適用法律上的不平等。而且部分法律法規立法質量不高、漏洞多、可操作性差，同一層次或不同層次的法律法規之間存在沖突。在市場主體準入登記管理體制中，登記事權也過于分散，部門、機構之間職能交叉嚴重，摩擦和矛盾不斷，最終致使市場主體的性質不明確，資格不統一。

圖/金川

第二，市場主體制度的不足還來自于義烏市場本身所具有的特點，主要表現為境外采購商在市場準入中存在瓶頸和限制。境外采購商包括境外自然人采購商和外國企業駐義烏代表機構。外國企業代表機構主要依照《外國企業常駐代表機構登記管理辦法》設立；可代表機構不得直接從事經營活動，不是獨立的市場主體，這使其在外匯結算、勞動許可、簽證等方面受到很大的限制。根據相關法律政策的規定，境外自然人可以申請登記注冊一個有限責任公司，并取得對外貿易經營資格，但這在現實中一般不為境外自然人所選擇。而境外自然人與中國企業或個人可以直接向工商部門申請登記外商投資合伙企業，但外商投資合伙企業的對外貿易經營資格、進出口業務報關辦理、外匯結算賬戶開設、就業許可獲取以及稅收等方面的管理規定仍有待進一步完善，也即配套制度仍存在不足。就申請為個體工商戶來說，目前法律規定香港特別行政區、澳門特別行政區永久居民中的中國公民以及臺灣地區居民按照國家有關規定，可以申請登記為個體工商戶，但對境外自然人是否可以申請登記為個體工商戶的問題目前法律法規仍然未予明確。總而言之，現有的市場主體制度無法滿足義烏小商品市場的需要，“市場采購”新型貿易方式的發展尚需更為完善的制度體系。

宏觀理念和微觀舉措并舉

（一）樹立境外采購商市場主體制度的宏觀理念

完善市場主體制度需要從宏觀上統一市場主體法。從全國范圍上全面完善市場主體法律制度或許不容易達成，而基于浙江或者義烏的經濟現實在省、地市的層面完善市場主體法律政策應該可以實現。以宏觀觀念為指引，才能在對具體法律法規作出調整時，把握大局，形成有機的整體。市場主體法更多具有私法、民商法屬性；而針對不同主體的監管，是公法或經濟法。把握公私法、主體法和行為法、市場規則法和市場秩序法等對等概念，至少在立法領域內做到觀念與理論的統一，才能真正起到理論對實踐的指導作用。浙江或者義烏的努力一旦成為經驗，也將為我國統一市場主體法提供幫助，一定程度上促成我國統一市場主體法的形成、創新與完善。

（二）創新境外采購商市場主體制度的微觀舉措

首先，改進外資投資合伙企業制度。目前義烏的外商投資合伙企業占全國總量的比例很高，但有關設立外商投資合伙企業的經驗仍然不足。外商投資合伙包括與其他外資合伙人合作，與中國的自然人及在中國大陸注冊的法人或者其他組織，或者加入已經成立的內資合伙企業不同的模式。那么，如果是中外雙方共同設立的合伙企業，與我國《中外合作經營企業法》以及《中外合作經營企業法實施細則》中規定的不具有法人資格的合作企業之間應該如何界分？目前有關外商投資合伙企業的規則并沒有對于主體競合的問題作出任何說明。與此同時，《外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業管理辦法》屬于行政規章，法律位階上低于《中外合作經營企業法》，無論從新法與舊法，還是一般法與特殊法的角度，都無法判斷適用順序。這是否會造成外商投資合伙企業運行的障礙，值得考慮。

按照《合伙企業法》的規定，外資合伙人還可以選擇普通合伙、特殊普通合伙或有限合伙三種形式。普通合伙人的主要財產都在境外，這為合伙經營和支付交易活動的基本秩序帶來了風險。憑借外國普通合伙人向登記和審批機關提交財產詳單和財產權屬證明文件，能否起到切實的保護作用值得深入研究。如果不能，又運用怎樣的方式鼓勵對外貿易和跨國合作，也同樣需要深思。另一方面，2013年9月23日義烏工商部門便登記設立了該市首家外資有限合伙企業。該商行由一名中方自然人和一家香港公司合伙，中方自然人承擔有限責任，香港公司承擔無限連帶責任，從事商品批發及進出口業務。或許有限合伙的合作方式可以有效避免經濟糾紛情況下雙方都要付無限責任情形的發生，有助于推動外商投資合伙企業的培育和發展。同時，合伙企業的決策效率、外方自然人投資者的民事行為能力、出資問題等細節，在今后具體的法律中也應盡快明確。

其次，建立外商投資合伙企業的相關配套制度。針對目前現實中外商投資合伙企業進出口業務經營范圍不明確、各地納稅系統中未明確其主體地位，以致各地操作不規范、外匯辦理細則不明確、海關手續繁瑣等問題，商務、稅務、外匯、海關等有關部門應當加強溝通協調，爭取盡快出臺有關配套政策。針對外商投資合伙企業在設立與發展中遇到的配套制度困難，應該促請其向上級部門盡快出臺相關實施細則，如在稅收方面參照內資合伙企業實行單稅制等。截至目前有關部門已作出了努力，例如2012年商務部出臺了《商務部關于外商投資合伙企業對外貿易經營者備案登記有關問題的通知》，規定了外商投資合伙企業辦理對外貿易登記時，適用《對外貿易經營者備案登記辦法》，但仍還有許多問題有待在今后予以明晰。

最后，簡化境外采購商的商事登記程序。商事登記程序的繁瑣不利于實現貿易的簡便迅捷。2013年6月起，浙江省工商局與義烏市政府聯合出臺了《關于義烏市開展商事登記改革試點的實施意見》。該意見放寬了試點行業企業住所（經營場所）登記條件、規定行業企業注冊資本經批準后可以延期三個月交付20%、簡化年檢手續、簡化外資合伙企業登記、簡化試點行業企業驗資手續，并推進“局所登記一體化”，進一步下放登記審批權限、方便企業就近辦理工商事務。這一改革將使得境外采購商等商事主體準入更便捷、經營更自由、發展更健康。該項工作還在繼續，其中的各項改革也需要不斷推進。