試析高利轉(zhuǎn)貸行為的非罪化

蔣滌非

歷經(jīng)百余年的法治進程洗禮，當下中國，罪刑法定已成為一種社會常識，尊重法律、解釋法律也已然成為了法律人士的基本生存方式。但是社會生活經(jīng)驗告訴我們，有些行為，從社會發(fā)展的需要來看，繼續(xù)犯罪化不僅不具有合理性，而且還會嚴重影響到社會公眾的價值判斷。由于立法條文的制約，對于這些行為，僅僅立足于法律解釋顯然是不夠的，唯一有效的辦法就是通過立法上“非罪化”予以排除。現(xiàn)行《刑法》第175條第1款所規(guī)定的“高利轉(zhuǎn)貸罪”就是這樣一種應該予以非罪化處理的行為。

一、對案件本身的一個基本認識

本案中，隙某事后收受“好處費”、“利息分成”的行為構(gòu)成受賄罪，周某構(gòu)成行賄罪。對于此點，當無異議。除此之外，根據(jù)現(xiàn)行《刑法》，隙某和周某套取銀行信貸資金并將信貸資金轉(zhuǎn)貸牟利的行為也構(gòu)成犯罪。

就案件來看，隙某和周某套取銀行信貸資金并將信貸資金轉(zhuǎn)貸牟利的事實可以一分為二：一是，周某提出套取信貸資金用于轉(zhuǎn)貸，隙某同意后利用職務之便幫助周某完成2000萬元的銀行貸款；二是，信貸資金到賬后，周某采用變相轉(zhuǎn)貸的方法[1]，將信貸資金用于高利牟利，獲利500萬元。就前一方面而言，《刑法》第186條規(guī)定：“銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的……”，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。本案中，隙某聽從周某教唆，身為銀行行長，明知周某企業(yè)向銀行貸款用于經(jīng)營的目的不真實，仍然違規(guī)向周某企業(yè)發(fā)放高達2000萬元的巨額貸款，兩人的行為符合違法發(fā)放貸款罪的犯罪構(gòu)成。其中，周某系犯意提起者，屬教唆犯、從犯；隙某在周某提出犯意后，與周某達成合謀，并利用職務便利具體實施放貸操作，系本起事實的主犯。當然，也有人提出隙某身為國家工作人員，利用職務之便違法從銀行向周某發(fā)放2000貸款，其行為屬于挪用公款。但本文認為，在銀行批準對周某企業(yè)貸款2000萬元的過程中，隙某雖然起到了一定的作用，然而隙某的行為并非“一手遮天”，獨立操控。[2]因此，隙某的行為不屬于未經(jīng)銀行合法批準，擅自動用銀行資金的“挪用”行為。就后一方面事實而言，《刑法》第175條規(guī)定“以轉(zhuǎn)貸為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的……”構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。本案中，2000萬信貸資金到賬后，周某采用變相轉(zhuǎn)貸的方法將2000萬信貸資金轉(zhuǎn)貸高某，隙某從中穿針引線，順利實現(xiàn)整個轉(zhuǎn)貸和回款過程，最終轉(zhuǎn)貸牟利500萬元，兩人共同構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。其中，隙某在高利轉(zhuǎn)貸過程提供了聯(lián)系轉(zhuǎn)貸對象、延長轉(zhuǎn)貸期限等幫助，系幫助犯、從犯；周某首起犯意，且利用本人企業(yè)進行資金置換，實施變相轉(zhuǎn)貸行為，事后得到了500萬利息，系本起事實的主犯。本案兩起事實前后關(guān)聯(lián)，前起事實為手段，后起事實為目的，兩者有牽連關(guān)系。同時，隙某和周某均參與了兩起事實，因此兩人在兩起事實中均是共同犯罪。在前起事實中，隙某起主要作用，后起事實中，周某起主要作用，因此對兩起犯罪事實應分別做出評價，采用數(shù)罪并罰的形式，而不宜采用擇一重罪處罰的形式。

從罪刑法定、依法司法的角度看，本案認定隙某和周某兩人構(gòu)成犯罪，并無不當。即便有異議，異議也是圍繞著違法發(fā)放貸款罪、挪用公款罪等不同罪名的判斷、共同犯罪中兩被告人罪名、罪數(shù)的認定等。也就是說，不論現(xiàn)在圍繞著案件會產(chǎn)生多少爭議，爭議的焦點并不是兩人是否構(gòu)罪，而是構(gòu)成何罪，應該如何處罰的問題。換言之，從尊重罪刑法定原則，依法適用《刑法》來看，兩人的行為有罪，這一點毫無疑問，關(guān)鍵只是如何處理的問題。但是，法律上的正確并不代表著案件的處理就一定符合社會發(fā)展的規(guī)律。就拿本案來說，被刑法評價為高利轉(zhuǎn)貸罪的行為——“隙某、周某將信貸資金2000萬轉(zhuǎn)貸給高某的企業(yè)”，一使銀行閑置資金獲得了市場流轉(zhuǎn)的機會，銀行得利；二使高某的企業(yè)因融資成功而起死回生；三還使周某的企業(yè)因資金拆借獲得了不菲的收益，三方獲益。對一個能使三方同時獲益的行為施行刑事打擊，怎么看都使本案“法律正確”的結(jié)果蒙上了一層陰影。我們不禁要問：這種高利轉(zhuǎn)貸行為真的值得動用刑法進行打擊嗎？

二、高利轉(zhuǎn)貸行為出罪的必要性

從資金流轉(zhuǎn)的操作流程上看，信貸活動與其它商品交易活動一樣，本質(zhì)上是一種資金買賣的行為，利率就是信貸資金的買賣價格，利率高就意味著買入資金的價格高，利率低就意味著買入資金的價格低。由于信貸市場存在著不同的利率，故“低買高賣”的市場法則同樣適用于信貸市場。因此，在信貸領(lǐng)域，所謂高利轉(zhuǎn)貸，說白了就是指以較低利率買入資金而后又將資金以較高利率出售給第三人，從中獲取“利差”的行為。本文認為，在當下社會中，高利轉(zhuǎn)貸行為已經(jīng)演變?yōu)橐环N普通的市場行為，不宜繼續(xù)犯罪化，而應該通過立法予以廢除。主要理由在于：

（一）高利轉(zhuǎn)貸行為的非罪化是信貸市場改革的必然要求

從立法進程上看，高利轉(zhuǎn)貸罪是1997年《刑法》新增加的罪名，1979年《刑法》并無此罪名。與1997年《刑法》出臺相對應的歷史背景是，當時中國整個信貸領(lǐng)域仍然在實行嚴格的計劃經(jīng)濟體制。如易秋霖教授分析后指出，1979—1997年間，中國的信貸市場本質(zhì)上是由計劃管理的市場，當時的信貸市場以單一國有金融為主，信貸資金總量由計劃部門控制，利率完全由政府管理部門控制，而且信貸資源由政府控制，配置方式以計劃為主，信貸的主要功能是服務于國有經(jīng)濟。[3]在歷史背景的映襯下，可以說當時《刑法》立法之所以增加“高利轉(zhuǎn)貸罪”，其根本的目的就是確保計劃體制下信貸資金（百分百是國有資金）絕對安全，確保信貸市場的利率始終處于計劃調(diào)控之下，確保國有銀行在信貸市場上的唯一壟斷地位不受侵犯。這種計劃保護的思想在1996年8月1日中國人民銀行頒布的《貸款通則》里表現(xiàn)得更為徹底。《貸款通則》第61條規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務。”與立法不同的是，1998年中國經(jīng)濟出現(xiàn)了明顯轉(zhuǎn)型，信貸市場受經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的影響，也開始發(fā)生實質(zhì)性的改變，由計劃管理向市場化管理轉(zhuǎn)型。最明顯的表現(xiàn)是中央銀行取消了對國有獨資商業(yè)銀行貸款限額的控制，企業(yè)融資渠道開始多元化，并且開始了信貸利率的市場化改革。[4]信貸市場由計劃管理向市場管理轉(zhuǎn)變，這一宏觀背景的改變導致了“高利轉(zhuǎn)貸罪”立法目的在現(xiàn)實司法實踐中落空，高利轉(zhuǎn)貸罪在司法實踐中極為罕見。比如，福建省到2006年底才出現(xiàn)第一例高利轉(zhuǎn)貸案的宣判；而上海更是到2010年才出現(xiàn)首例宣判。[5]

從1998年至今，經(jīng)過了十七年。十七年來，中國的信貸市場在1998年的基礎(chǔ)上又發(fā)生了天翻地覆的變化，信貸市場參與主體的多元化、信貸資金來源的多元化、信貸資金投放的市場化已成為了當下中國信貸市場的主要特征。信貸市場已由1990年代國有資金的“一枝獨秀”演變?yōu)榻裉靽匈Y金與非國有資金之間“百舸爭流”的局面。民間融貸、信托投資、P2P網(wǎng)貸、債權(quán)交易等形式的信貸活動已成為了銀行信貸的有益補充，共同繁榮在信貸市場上。特別是2013年中共十八屆三中全會召開，全會決定完善金融改革，加快推進利率市場化，放開民營資本進入銀行業(yè)，更表明未來中國的信貸市場會越來越開放，資金在信貸市場上的“買賣融通”活動會更加自由。在這種情況下，“高利轉(zhuǎn)貸罪”的立法目的已完全落空。因為，在當下的信貸市場上，過去國有資金一統(tǒng)江湖的局面已成為歷史，而意圖用刑法的手段來抗制信貸市場“低買高賣”的市場法則無異癡人說夢，故繼續(xù)將高利轉(zhuǎn)貸行為犯罪化，難有任何成效。回歸到隙某與周某的案件當中，本案之所以成為一個值得討論的案件，關(guān)鍵點就在于案件打擊犯罪所反映出來的價值取向與當下社會的價值取向相矛盾，這種矛盾的根源不在于司法，而在于立法！

（二）高利轉(zhuǎn)貸行為的非罪化是充分發(fā)揮信貸資金效能的必然要求

常識告訴我們，金融是實體經(jīng)濟的血液，充裕的資金對實體經(jīng)濟的發(fā)展而言具有重要意義。然而，現(xiàn)實中的情況是中小企業(yè)融資難，銀行信貸資金絕大部分都進入了國有企業(yè)。據(jù)中國銀行間市場交易商協(xié)會的數(shù)據(jù)顯示，目前我國中小企業(yè)占比超過99%，對我國的GDP的貢獻超過60%，但其中僅有三分之一的企業(yè)能通過銀行貸款獲得資金。[6]銀行信貸資金重“大”輕“小”，不可避免地造成了資金錯配，為債務危機、經(jīng)濟危機的暴發(fā)打下了伏筆。在這種情況下，充分運用市場手段（如企業(yè)拆借、信托籌資、債權(quán)發(fā)包等），實現(xiàn)信貸資金的“二轉(zhuǎn)手”、“三轉(zhuǎn)手”、“四轉(zhuǎn)手”，使信貸資金從配置效率低下的地方流向效率高的企業(yè)，將信貸資金從資金錯配、效率低下的地方釋放出來，一方面，能緩解中小企業(yè)融資難問題，提升中小企業(yè)的競爭力，從而整體上提升中國實體經(jīng)濟的競爭能力；另一方面，讓信貸資金在市場中充分流動起來，能夠充分發(fā)揮信貸資金的杠桿作用，放大資金效用，還能為信用社會的構(gòu)建創(chuàng)造條件；再一方面，也為搭建多層次的信貸市場，為全面放開信貸利率，信貸利率市場化做好了充分準備。當然，從當前信貸市場所反映的情況來看，由于資金轉(zhuǎn)貸的不規(guī)范確實產(chǎn)生了一些問題，如影子銀行和企業(yè)拆借等現(xiàn)象游走在法治灰色地帶。但是，本文認為，就影子銀行現(xiàn)象來說，從目前國家頂層制度設計中，并沒有完全否定影子銀行的存在價值，而是強調(diào)要規(guī)范影子銀行的運作。[7]因此，可以預見影子銀行操作過程中最常用的“信貸資金高利轉(zhuǎn)貸行為”在不久的將來很有可能被納入制度規(guī)范的范圍，予以肯定。就企業(yè)拆借來說，目前除了中國人民銀行的相關(guān)規(guī)定（如《貸款通則》）對企業(yè)拆借予以禁止外，《公司法》、《稅法》等法律則有意無意地為企業(yè)拆借開放了一定的空間[8]。因此嚴格來說，企業(yè)間的拆借資金行為也不屬于違法行為。回到本案，如果不考慮違法發(fā)放貸款的事實，則隙某、周某為高某企業(yè)提供信貸資金轉(zhuǎn)貸的行為，是一種完全尊重市場規(guī)律，按市場規(guī)律辦事的行為。

（三）高利轉(zhuǎn)貸行為已普遍化為日常行為，施用刑法予以打擊不可能產(chǎn)生任何效果

當下，信貸市場主體眾多，遠非1997年以前國資銀行與國有企業(yè)唱雙簧的局面可以相比。就最小的個體單位來說，個人也是信貸市場的一員。通過常年的觀察，我們發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)公眾都有過高利轉(zhuǎn)貸的行為，最典型的例子是信用卡使用。信用卡是銀行根據(jù)用戶信用對用戶進行授信，允許用戶先使用銀行授信額度進行消費（不得用于金融投資），事后還款的一種信用支付工具。從信用卡的功能上說，信用卡消費從刷卡消費日至最后還款日有最長56天的免息期，即信用卡用戶在這段時間內(nèi)免息使用該筆被消費的資金。根據(jù)若干學者的研究認為，高利轉(zhuǎn)貸罪中的“高利”是指高于從銀行貸款的利息。[9]因此，任何一名信用卡用戶一旦在信用卡免息期內(nèi)有錢不還信用卡，而是將錢存在銀行（活期年利為0.35%），就可以構(gòu)成學理上的“變相高利轉(zhuǎn)貸”。而且由于個人信用卡存續(xù)時間較長，10年、20年均有可能，信用卡的額度也有低有高（最低0元，最高可達100萬），信用卡使用者要達到“高利轉(zhuǎn)貸，違法所得數(shù)額在10萬元以上的”立案標準也不是難事。如持有50萬信用額度信用卡的個人用信用卡刷卡50萬買車，再分3年（36期）向銀行分期還款，然后用自有資金50萬投資于理財產(chǎn)品，按“復利”方式計算收益，則3年下來，完全可以達到10萬以上收益。這種行為與本案中隙某、周某的行為有何區(qū)別！無非是涉案金額的大小不同，涉案個體的社會屬性不同而已！當然，信用卡消費只是我們現(xiàn)實生活中“高利轉(zhuǎn)貸”行為中的一個個例。除此之外，在個體銀行按揭貸款、消費貸款等領(lǐng)域都存在這種的合法“套利”行為。正如有記者感嘆的那樣，“高利轉(zhuǎn)貸是個少見卻又常犯的罪”。[10]因此，當“高利轉(zhuǎn)貸”行為已經(jīng)普遍化為一種個人尊重市場規(guī)律自發(fā)形成的普遍行為時，刑法的打擊還有何種力度可言，還有何種益處可說呢？

（四）廢除高利轉(zhuǎn)貸罪不會形成立法上的漏洞

對于高利轉(zhuǎn)貸非罪化的討論，不能不提及高利轉(zhuǎn)貸非罪化后是否會形成立法漏洞，是否會導致銀行信貸資金無法追回、形成壞賬的問題。本文認為，答案是否定的。廢除高利轉(zhuǎn)貸犯罪化后，即便出現(xiàn)轉(zhuǎn)貸資金無法收回的情況，銀行的債權(quán)也可以得到保障。如A將銀行信貸資金高利轉(zhuǎn)貸給B，最終B無法按時向A歸還貸款，致A也無法歸還銀行貸款。這種情況下，由于銀行向A發(fā)放信貸時已有相應抵押、擔保，因此銀行信貸資金的安全與B無關(guān)只與A相關(guān)，A不按時歸還信貸資金，則銀行可以通過抵押變現(xiàn)或向擔保方追索等方式實現(xiàn)債權(quán)。在抵押、擔保均無法實現(xiàn)的情況下，銀行可以向法院起訴追索債權(quán)。最壞的情況下，如果動用刑法追究A的刑事責任，也可以適用貸款詐騙罪對A進行追究。事實上，從學理上來說，信貸領(lǐng)域中刑事法律的最大功用就在于確保信貸資金“出”、“進”安全，只要信貸資金能夠合法合規(guī)“出去”，又安全完好地“回到”信貸銀行，則信貸市場的秩序就完好無損，至于這一“出”一“進”之間，信貸資金到底去了哪，在哪些經(jīng)濟環(huán)節(jié)產(chǎn)生了杠桿效應，創(chuàng)造了“利差”，當無刑法插足的余地。這也是自由市場經(jīng)濟的題中應有之義。換言之，在信貸領(lǐng)域，刑法應該時刻保持警惕，用公權(quán)力警衛(wèi)的重要崗位只有兩個：一個是“違法發(fā)放貸款”，一個是“貸款詐騙”。至于其他的行為，刑法還是應該保持謙抑，退守在民法、行政法之后為佳！回歸到隙某和周某的案件本身，案中的信貸資金雖然沒有按要求進入周某的生產(chǎn)經(jīng)營流程，但其實這筆高達2000萬元的信貸資金還是通過周某企業(yè)的“過橋”行為進入到了高某企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營過程，這筆資金同樣參與了實體經(jīng)濟財富的創(chuàng)造過程，最為重要的是這筆信貸資金最終安全地回到了銀行。因此，站在盤活信貸資金，提升實體經(jīng)濟競爭力的角度看，如果將高利轉(zhuǎn)貸行為繼續(xù)犯罪化，可能我們雖然得到了一個法律上滿意的結(jié)果，但社會效果會差強人意。

（五）繼續(xù)保留高利轉(zhuǎn)貸罪，會產(chǎn)生意想不到的負面后果

從金融發(fā)展史上看，信貸行業(yè)本身就是一個高風險的行業(yè)。因此，作為信貸市場主要主體的銀行，本身就是在從事著一種高風險的事業(yè)，加強貸款審核，強化內(nèi)部風險控制機制，提升信貸審核的質(zhì)量，確保貸款抵押、擔保的真實有效，是銀行自身應有的職責。如果說，1997年《刑法》出臺時增設“高利轉(zhuǎn)貸罪”與當時銀行業(yè)剛剛開始市場化嘗試，銀行業(yè)整體實力不強，亟需公權(quán)力的外部保護有關(guān)，那么經(jīng)過近二十年的發(fā)展，中國銀行業(yè)已經(jīng)得到了長足發(fā)展，銀行業(yè)整體實力已能與歐美經(jīng)濟體的銀行業(yè)大佬相提并論。在這種情況下，繼續(xù)通過公權(quán)力對銀行信貸資金的使用進行管控和保護，不僅不會提升銀行的整體競爭力，還會產(chǎn)生相反的負面后果：一種后果是使銀行難以形成有效的信貸審核機制。有研究稱，中國商業(yè)銀行信貸資金中大量壞賬產(chǎn)生的一個重要原因就是銀行放貸時貸款審核不嚴格。[11]一方面是銀行放貸審查不嚴格，一方面是貸款收不回來時動用刑法手段予以打擊，這明顯是運用公權(quán)力維護部門利益的非市場化行為。這種局面應該得到改變。如果繼續(xù)這種局面，只會導致中國商業(yè)銀行貸款審核體制的建設永遠處于“幼稚期”和“受保護期”，難以形成有較強甄別風險能力的科學制度。另一種后果是事實上轉(zhuǎn)移了銀行信貸審核不認真的風險，將本應由銀行所承擔的責任轉(zhuǎn)移到了貸款者身上，貸款者只要不能按時還款，就有可能面臨刑事追訴，就必須證明自己當初申請貸款時的目的真實、材料真實、用款過程真實等等，這無疑人為制造了銀行與貸款者之間的矛盾，形成了銀行與貸款者之間的不平等。

綜合上述五點，本文認為，在當下的社會環(huán)境下，高利轉(zhuǎn)貸罪應該得到非罪化處理，這符合當下社會環(huán)境的總體利益要求。這也是隙某和周某案件給我們帶來的最大啟示！

注釋：

[1]套取金融機構(gòu)信貸資金后，表面上該部分資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，但將自有資金高利借貸他人，違法所得數(shù)額較大，其行為系變相高利轉(zhuǎn)貸。參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第684頁。

[2]根據(jù)目前銀行信貸工作程序，2000萬這樣的大額貸款必須要經(jīng)過銀行貸審會集體討論才能決定。

[3]參見易秋霖：《中國信貸市場的變遷與趨勢》，載《金融理論與實踐》2005年第10期。

[4]同[3]。

[5]徐永：《龍巖高利轉(zhuǎn)貸亂象》，載《今日財富》2011年第6期。

[6]佚名：《中小企業(yè)融資難、融資貴如何“融”解？》，載http：//money.163.com/13/0313/21/8PSJI4C800253B0H.html，訪問日期：2014年6月13日。

[7]如2013年12月中旬，國務院辦公廳下發(fā)《關(guān)于加強影子銀行監(jiān)管有關(guān)問題的通知》（第107號文），該文件厘清了中國影子銀行的概念，并明確影子銀行監(jiān)管責任分工。從該文件的內(nèi)容看，文件并沒有取消影子銀行的意思，反而承認了影子銀行的存在，并提出加強監(jiān)管的命題。可以說，在政府頂層制度設計中，對影子銀行是持肯定態(tài)度的。

[8]參見蒙瑞華：《公司借貸法律問題研究》，載《西南政法大學學報》2010年第2期；李有星：《公司間借貸關(guān)系立法結(jié)構(gòu)性調(diào)整：禁止、許可抑或其他》，載《法治研究》2011年第2期；鄭惠蓮：《我國公司借貸立法的檢討與思考》，載《江蘇警官學院學報》2012年第6期。

[9]參見劉憲權(quán)：《高利轉(zhuǎn)貸罪疑難問題的司法認定》，載《華東政法大學學報》2008年第3期；崔曉麗：《高利轉(zhuǎn)貸罪司法認定中的疑難爭議問題》，載《中國刑事法雜志》2009年第4期。

[10]佚名：《為了賺點利息差，犯了“高利轉(zhuǎn)貸”罪》，載http：//hznews.hangzhou.com.cn/shehui/content/2012-12/18/content_4524301_2.htm，訪問日期：2014年6月8日。

[11]陳順殷：《中國商業(yè)銀行擔保貸款壞賬率為何偏高》，載《中國金融》2005年第4期。