有限合伙制私募股權投資基金若干所得稅問題的研究

張行

私募股權投資基金在我國已經有20多年的歷史，在2007年以前，我國私募股權投資基金基本以有限責任公司為主要的企業組織形式，然而由于存在對個人投資者重復征稅、利益分配不夠靈活等原因，有限責任公司形式下的私募股權基金行業的發展一直較為緩慢。2007年，隨著《中華人民共和國合伙企業法》的重新修訂，在國際私募股權行業普遍使用的有限合伙的企業組織形式被正式立法，并首次允許法人及其他組織作為合伙企業的合伙人。得益于有限合伙企業靈活的組織架構和利潤分配模式，以及當時宏觀環境的推動，中國的私募股權行業隨之迎來了一波爆發式的快速增長，并使有限合伙制成為了私募股權基金組織形式的主流。

雖然有限合伙企業的組織形式在世界上已經有了近百年的歷史，但在中國還是一個新生事物，與之相配套的各項立法還在持續的完善過程中。尤其在所得稅政策方面，隨著私募股權投資基金行業的不斷發展，在實務操作中已經發現了若干存在爭議的問題，亟需在法律和制度層面予以完善。

一、有限合伙制私募股權投資基金的基本形式

目前國內私募股權基金在采用有限合伙企業的組織形式時基本均借鑒國外的成熟經驗，一般基金主要的參與主體包括普通合伙人（GP），有限合伙人（LP）以及基金管理人（有時與GP是同一個主體）。基金的資本一般采用認繳制，一般GP認繳總規模的1%-5%，其余均為LP認繳，而在分配時，一般采取80/20的分配原則，即GP和基金管理人可以共同獲得所有基金利潤20%的超額分配，其他LP 獲得80%，但在獲得超額分配前，一般都會要求LP的資本回報率先達到一定條件（國際慣例為年化8%）。

二、合伙企業所得稅法規概覽

在2007年合伙企業法正式修訂以前，由于法人不能成為合伙人，因此對合伙企業的所得稅政策完全針對個人及個體工商戶。而在2007年后，尤其在私募股權基金里，絕大多數的有限合伙人投資者均為法人實體，對該部分投資者以及有限合伙企業的所得稅法規還處在不斷增加和修訂中，較重要的法規及其核心內容主要有：

1.《國務院關于個人獨資企業和合伙企業征收所得稅問題的通知（國發[2000]16號）》

核心內容：從2000年1月1日起停止對合伙企業征收企業所得稅，其投資者的生產經營所得，比照個體工商戶的生產、經營所得征收個人所得稅。該文在國家法規層面上首次確立了合伙企業不征收企業所得稅的原則。

2.《財政部、國家稅務總局關于印發<關于個人獨資企業和合伙企業投資者征收個人所得稅的規定>的通知（財稅[2000]91號）》

核心內容為：（1）合伙企業每一納稅年度的收入總額減除成本、費用以及損失后的余額，作為投資者個人的生產經營所得。（2）投資者興辦兩個或兩個以上企業的，企業的年度經營虧損不能跨企業彌補。該文規定合伙企業可以在稅前扣除成本、費用及損失，從而明確投資者應納稅所得額的計算方法；還對經營虧損跨企業彌補問題進行了限制。

3.《國家稅務總局關于《關于個人獨資企業和合伙企業投資者征收個人所得稅的規定》執行口徑的通知（國稅函（2001）84號）》

核心內容為：合伙企業對外投資分回的利息或者股息、紅利，不并入企業的收入，而應單獨作為投資者個人取得的利息、股息、紅利所得，按“利息、股息、紅利所得”應稅項目計算繳納個人所得稅。該文首次就自然人合伙人的合伙企業“利息、股息、紅利”等對外投資收益分配所得可以保留其原有法律屬性計算繳納個人所得稅，同時部分地確定了合伙企業“先分后稅”的原則。

4.《財政部、國家稅務總局關于合伙企業合伙人所得稅問題的通知（財稅[2008]159號）》

該文是新合伙企業法頒布后，對合伙企業稅務法規迄今為止最重要也是最核心的文件。核心內容包括：

（1）合伙企業以每一個合伙人為納稅義務人。合伙企業合伙人是自然人的，繳納個人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業所得稅。該文首次針對法人和其他組織作為合伙企業合伙人的情形下所得稅問題做出原則性規定，并正式確定“先分后稅”的原則。

（2）合伙企業的合伙人是法人和其他組織的，合伙人在計算其繳納企業所得稅時，不得用合伙企業的虧損抵減其盈利。該文首次明確了法人和其他組織對合伙企業虧損抵減自身盈利的限制。

然而，雖然2007年合伙企業法發生了重大變化，但與之相關配套的稅務法律法規文件還非常有限，雖然159號文已經對先分后稅等問題進行了補充，但在實務操作中，這些規范還遠遠不夠，出現了若干存在爭議的問題。

三、若干存在爭議的私募股權基金所得稅問題

1. 合伙企業虧損時能否分配并繳所得稅的問題

現行的法律法規對合伙企業處于虧損下的分配問題并沒有明確的規定。合伙企業法里僅對利潤分配進行了約定：合伙企業的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協議的約定辦理；合伙協議未約定或者約定不明確的，由合伙人協商決定。根據《企業財務通則》，企業彌補以前年度虧損和提取盈余公積后，當年沒有可供分配的利潤時，不得向投資者分配利潤，但法律、行政法規另有規定的除外。合伙協議是否可以約定在虧損時可以進行分配，存在較大爭議。或者說是否在基金整體出現虧損的情況下，仍然能根據協議，對一部分合伙人進行分配，從而承擔納稅義務。

對私募股權基金而言，雖然基金的組織形式是一個有限合伙企業，但其和一般生產經營企業有很大不同。對基金來說，它的生產經營就是簡單的“募-投-管-退”，此外，更不同的一點是，多數基金有嚴格的存續期限，并且禁止項目回收的資金再投資。對投資者來說，希望在項目已經實現退出后，資金能夠快速地分配回投資者，這樣才能保證投資資金的收益率水平。然而，由于在投資期內一般很少有項目能實現退出，而基金因為需支付管理費用等會出現一定程度的虧損，如果在實現整體盈利前不能利潤分配，則基金前期退出項目的會有大量現金積壓在基金內，不僅影響投資人的資金收益水平，也可能會影響GP或管理人的超額管理費收益。endprint

2.“股息、紅利”等稅后收益的征稅問題

前文已提到，在84號文中，首次就自然人合伙人的合伙企業“利息、股息、紅利”等對外投資收益分配所得可以保留其原有法律屬性計算繳納個人所得稅。但是對法人或其他組織作為合伙人，在第159號文中，僅只是籠統地規定：“合伙人是法人和其他組織的，繳納企業所得稅”，似乎意味著法人和其他組織從合伙企業取得的所有收入（包括股息、紅利等權益性投資收益）均應繳納企業所得稅，由于股息和紅利已經是稅后收益，這將造成股權投資基金嚴重的重復征稅問題。

此外，即使可以免稅，由于前述1關于“合伙企業虧損時能否分配”的問題，還會造成紅利的時間性差異問題。比如，一般早期投資的項目，在基金整體實現盈利前可能已經有較多的分紅收入，但若不能及時分配回給有限合伙人，則該部分免稅收入都將用于彌補基金費用導致的前期虧損，而減少了在后期股權項目退出時可抵減的應納稅所得額。

在北京市出臺《關于促進股權投資基金業發展的意見》中，就主動以地方法規的方式對這個問題進行了政策調整，在意見的第五條中明確約定：“合伙制股權基金從被投資企業獲得的股息、紅利等投資性收益，屬于已繳納企業所得稅的稅后收益，該收益可按照合伙協議約定直接分配給法人合伙人，其企業所得稅按有關政策執行。該規定也主要參照84號文件對自然人合伙人的類似規定。

3. 彌補虧損期限對私募股權基金的適用性問題

按照《企業所得稅法》的規定，企業納稅年度發生的虧損，準予向以后年度結轉，用以后年度的所得彌補，但結轉年限最長不得超過五年。在91號文中也規定：合伙企業的年度虧損，允許用本企業下一年度的生產經營所得彌補，但最長不得超過5年。合伙企業的年度虧損彌補期限保持了一致性。

然而如果考慮到私募股權基金的特殊經營特點，則這種一致性也存在一定爭議。私募股權基金具有較高的風險屬性，其項目的退出時間和基金整體收益在退出期的分布具有很大的不確定性。由于投資期內要支付大量的管理費用而導致持續虧損，則如果退出項目期限較晚，或前期項目收益不盡人意，則不管后續項目收益再高，可能前1-2年的虧損無法彌補。

四、對當前若干私募股權投資基金所得稅問題的政策建議

有限合伙企業是一個以有限合伙協議為核心規則的組織形式，這種組織形式的“自由性”既給私募股權投資基金行業帶來活力，同時也是對按照公司法框架下各種稅收政策的一種挑戰。目前大多數的私募股權投資基金的有限合伙協議還是以國外的范本作為基礎，但諸多條款在中國法律框架下是否適用或者如何規范仍然處于摸索期。隨著國內大量基金進入退出期，在所得稅征收方面的矛盾會愈加體現出來。未來的稅收規則不能僅僅依靠地方近乎“越權”的地方法規來規范，應該有更頂層的對有限合伙企業在實物操作中稅收原則的整體規范。從目前的幾個問題上來看，有如下幾個建議：

1. 明確有限合伙企業分配行為的法律框架和定義。由于以私募股權投資基金為目的的有限合伙企業的分配與一般商業企業有所不同，其分配行為所帶來的納稅義務也有所區別。建議從可操作性的角度，對相關法規予以完善。

2. 明確合伙企業從被投資企業取得的不同類型的所得在向合伙人分配時其性質是否保持不變這一問題。該問題是所謂有限合伙協議“穿透原則”的重要體現。而且在84號文中已經對自然人個體合伙人有類似的法規約定。建議完善法人及其他組織明確的稅收實施細則，與自然人相關法規在原則上應該保持一致。

3. 延長有限合伙企業虧損向后結轉彌補的時間。建議充分考慮私募股權投資基金的特殊企業屬性，使稅務規則能更好得促進該行業的健康良性發展。同時也可借鑒海外的相關經驗，如加拿大，該國“有限合伙企業的虧損”就可以無限期地結轉到以后年度，沖減以后年度的合伙企業所得。

（作者系上海國際集團資產管理有限公司董事長）endprint