微軟并購諾基亞殘酷的專利之戰

畢夫

即將進入中國商務部三審程序的微軟并購諾基亞一案注定有著不同尋常的背書。作為發生在中國本土的移動通信領域首例跨國并購案例，由于微軟與諾基亞雙雙掌握了力量強大的專利大棒，商務部所作出的最終裁決結果，不僅直接關系到國內手機生產企業的命運，而且會顯著影響著未來手機通信行業的競爭生態和市場走向。

微軟手舞“雙節棍”

受到最近幾年全球PC銷售持續疲軟的影響，處于微軟核心部位的軟件業務每況愈下，微軟為此敲定了從單一軟件商走向綜合“設備商+軟件商”的轉型戰略。在推出進Windows Phone手機、音樂播放器Zune以及Surface平板電腦的同時，去年九月初，微軟出資72億美元收購諾基亞手機業務，其中50億美元用于收購設備及服務，22億美元用于獲得諾基亞十年專利許可。收購完成后，諾基亞將有3.2萬名諾基亞員工加入微軟設備與服務集團，微軟就可以建立起包括智能手機和平板電腦在內的移動平臺，在不缺乏軟件系統支持的前提下，微軟的“設備商+軟件商”戰略得以有聲有色的落地。

闖入移動終端領域的微軟在使自身角色發生轉換的同時，也重塑了其與全球手機制造企業的關系。并購諾基亞之前，微軟與三星、蘋果等手機供應商的關系基本上是專利許可關系，但并購之后，隨著諾基亞的手機業務納入Windows Phone體系，彼此之間的競爭就公開白熱化。Gartner的最新報告顯示，搭載安卓操作系統的智能手機出貨總量占據智能手機市場81.9%的份額，搭載蘋果iOS操作系統的市場份額為12.1%，而Windows Phone位居第三，市場占有率3.7%。按照計劃，收購諾基亞后，未來5年微軟準備將Windows Phone市場份額提高至15%。

當然，微軟吞下諾基亞手機業務，全球手機制造商所面對的不僅僅是在終端市場增加一個單純的競爭對手那么簡單。作為科技巨頭，微軟在全球持有34512個專利，而在手機領域，除了擁有完全獨立的Windows Phone系統外，在安卓系統，微軟也擁有著閃存、文檔命名規則等核心專利技術。雖然安卓系統是免費使用的，但系統中使用的微軟軟件，包括文件管理、通信管理等，依然要向微軟支付專利許可費用。按照“安卓許可計劃”，每一部安卓手機和每一臺安卓平板電腦要分別向微軟提交5美元和10美元的許可費用。據福布斯雜志統計，每年微軟從安卓制造商收取的專利許可費可達到20億美元。

問題的關鍵在于，為了擴展Windows Phone手機的市場份額，微軟對內可以通過向其無償提供Windows操作系統、加載Office等措施以提高產品的應用能力，對外必然啟動專利這一核心“武器”，其常規路徑是，對安卓手機商提高使用微軟軟件的價格，從而提高安卓手機的成本，降低其競爭力。當然，手機制造商可以選擇轉向生產Windows手機，但仍需要向微軟支付每臺16美元的Windows軟件使用費，不僅與無償使用Windows Phone系統的微軟手機無法直接競爭，且一旦提高了市場份額形成依賴性后，微軟提高Windows系統價格，手機制造商也徒嘆奈何。顯然，只要微軟收購諾基亞的塵埃落定，國際手機廠商無論是歸屬Windows手機陣營還是繼續留在安卓陣營，都將面臨著制造成本大幅提高的風險。正是如此，連三星、谷歌等在內的國際大牌手機商也表現出了對微軟專利大棒殺傷力的重重擔憂。

的確，過去多年世界各國對微軟的調查充分顯示，作為軟件巨頭的微軟會系統地打擊任何未來對其有威脅的技術平臺，以保護它在操作系統和應用程序的霸主地位。如當微軟宣稱安卓系統侵犯了它的專利后，華為、蘋果等全球好幾家安卓手機生產商都主動與微軟簽訂了專利許可協議，而對于那些拒不付費的廠商，微軟則十分積極地在全球展開訴訟行動，并且先后在與HTC、三星、摩托羅拉等專利官司上屢屢得手。

坐上專利戰車的諾基亞

將滿目瘡痍的手機業務賣給微軟，諾基亞在獲得了72億美元真金白銀的同時，仍然把持和堅守住了自己的專利地盤。也就是說，收購完成后，微軟的歸微軟，真正屬于諾基亞的東西微軟其實并沒有拿走。分析發現，諾基亞在與微軟的并購交易采取了專利使用授權的方式，這種特殊的交易安排客觀上使諾基亞變成了一個專利收費機構，甚至會由“專利巨人”蛻變成一個“專利流氓”（Patent Troll）。

在沒有被微軟收購之前，作為手機市場的競爭者，諾基亞和手機廠商之間有專利交叉授權的協議，這種交叉許可的制衡也遏制了諾基亞收取專利費的沖動。然而，當剝離手機業務后，在無需和其他廠商交叉授權的情況下，諾基亞只靠單方面提高專利許可費和發起一系列專利訴訟就可以增加營收。由于專利訴訟耗時長，涉及多國，涉事企業不僅需支付高額的律師團隊費用，同時還必須根據專利訴訟結果調整產品研發及市場戰略。看來，變身之后的諾基亞注定會成為一個干擾市場秩序的“壞孩子”。

公開資料顯示，諾基亞目前擁有與智能手機通信相關的標準必要專利1713件，非標準必要專利5647件，其專利技術總量僅次于高通。值得注意的是，最近幾年諾基亞利用專利主動進攻的次數呈現加速趨勢。僅在去年，諾基亞就針對HTC、優派和RIM等多數廠商發起訴訟，而且不久前諾基亞再一次向HTC發起了訴訟。更值得關注的是，諾基亞已經把它的部分專利出讓給16家Patent Troll。按照常規，接下來“專利流氓”會把1000多組諾基亞的專利分拆，然后再組合，以使它們未來可以從相關企業手中拿到更多的收入，然后再跟諾基亞去分成。

“專利流氓”又稱專利蟑螂和專利鯊魚，是指那些沒有實體業務、主要通過積極發動專利侵權訴訟而生存的公司。由于沒有實體業務，國際上又稱其為NPE（Non-Practicing Entities，非執業實體）。來自調研機構Patent Freedom的數據顯示，由Patent Troll發起的專利訴訟從2010年起就開始劇增，幾乎占到所有知識產權相關訴訟的七成。endprint

“專利流氓”做的是一本萬利的生意。比如一家Patent Troll用一件專利告30家公司，其中5家頑抗，25家同意和解。假設每一家和解金有50萬美元，那么它就進賬1250萬美元。可能的支出是500萬美元，凈賺700萬美元。但實際上它也不會真的完全支出500萬美元，因為它可以隨時撤告，賺取和解的那部分，絕大部分的關于知識產權的訴訟都不會進入審判階段。由于不創造價值，美國總統奧巴馬曾將“專利流氓”公開斥責為“投機之徒”。

令人倍感遺憾的是，現行的國際專利許可制度存在著“專利許可費疊加”這一明顯的漏洞，使得像諾基亞這樣擁有標準必要專利和非標準必要專利的專利擁有者可以在救濟措施中表示在FRAND（Fair， Reasonable， And Non-Discriminatory—公平、合理、無歧視）原則下許可其標準必要專利得以合規化，這相當于給諾基亞提高專利費一個合理的支持。由于諾基亞的救濟措施中沒有數量限制，即使諾基亞把專利費提高10倍甚至20倍，在諾基亞看來，也是FRAND原則下合理的調整，專利使用者由此付出的巨額代價不難想象。

國際電信巨頭愛立信親手導演的一場專利屠宰大戲至今令人記憶猶新。2011年，愛立信將手機終端業務剝離給日本索尼公司，但沒有賣出專利。交易完成后，愛立信馬上重組知識產權運營部門，并公開宣稱聚焦專利的貨幣化運營。之后的兩年多時間，愛立信通過訴訟、專利分包以及與“專利流氓”合作等方式，直接或間接將對低成本手機商收取的專利費率提高了近十倍，使得諸如Micromax這樣的印度手機廠商度日如年，由此也引來印度公平競爭委員會于去年年底啟動對愛立信壟斷行為的調查。前車之鑒，后事之師。同樣的商業戲法很難不發生在諾基亞身上。

中國企業很受傷

作為目前世界版圖中增長最快的智能手機市場，中國擁有全球最多的智能手機用戶和最多的智能手機制造企業。工信部最新發布的《2013年電子信息產業統計公報》數據顯示，2013年，中國的手機產量為14.6億部，比上一年增長23.2%，而2013年全球手機的總出貨量為18.2億臺。從手機廠商來看，全球手機出貨量排名前十的企業中，有中興、華為、TCL、聯想、酷派等五家中國企業，分別排第5、6、7、8、10位。因此，微軟和諾基亞一旦稍稍舞動專利大棒，受傷最重的肯定是中國手機生產企業。

如同整個國內的制造業生態一樣，中國雖然是手機生產大國，但絕對不是手機生產強國。來自工信部的數據顯示，目前我國自有品牌手機基本處于產業鏈低端，利潤率普遍在3%以下，其中華為、聯想、TCL和中興等四家手機品牌智能手機的平均利潤率僅為1.70%。同時，據國際數據公司（IDC）的統計，絕大部分中國廠商的智能手機平均售價在100美元以下，未來5年內，智能手機的平均售價還將繼續降低約7%。這就意味著，無論是微軟還是諾基亞，只要提升專利許可費，將把利潤空間本來就狹小的我國手機生產企業推向如履薄冰的境地：要么選擇退出市場，要么將成本轉嫁給消費者。前者危害市場競爭，后者則直接損害消費者的利益。

就微軟而言，目前中國智能手機搭載的安卓系統比例已高達97.7%，如果還有像華為那樣更多的國內企業加入Windows Phone系統陣營，微軟對中國手機核心技術的控制以及國內手機企業對微軟專利的絕對依賴將被推到無以復加的地步。二者之間這種完全不對等的位勢決定了中國企業只能淪落到任人宰割的境地。僅以目前微軟確定的專利繳費標準，到2017年，中國企業需向微軟支付至少38億美元的專利許可費。

問題的關鍵在于，處于發展初期的Windows Phone手機也瞄準中低端市場，這必然與同樣市場定位的中國手機品牌撞個滿懷。來自工信部的報告顯示，2014年國內中低端智能手機的市場份額將上升到50%，新興國家的中低端手機市場將成為中國手機生產企業市場增長的核心。顯然，微軟拓展市場首先要打壓目標就是中國企業，而且面對著掌控著自己命門的微軟，中國手機商根本無力組織任何形式的反攻，最終，在支付著昂貴專利費的同時，只有拱手相讓有限的市場。退一萬步說，即便是Windows Phone手機競爭失利，微軟照樣可以通過向中國企業索取更高的專利許可費來挽回自己的損失，而后者同樣會元氣大傷。

與微軟相比，諾基亞對中國企業揚起的專利長矛絲毫也不粗鈍。目前，諾基亞仍按照銷售價格的2%對中國企業收取基本專利費，按照這一標準，去年諾基亞通過專利授權從中國企業手上拿走了6.53億美元的花花白銀，今年該筆收入將增至11億美元，遠高其在世界各國的平均水平。問題是，全球智能手機業務相關的企業中只有20%沒有跟諾基亞簽署相關專利的授權，而這20%的公司全都在中國。因此，諾基亞只要提高專利費用，中國企業必然淪為重災區。而且一個可能的結果是，為了收取高額專利費，諾基亞或會通過銷售禁令的方式逼迫手機商就范。另外，為了在中國市場提起專利訴訟，諾基亞已經注冊了10件涉及簡訊、近距離通信、視頻等領域的核心專利，隨時準備對中國企業大打出手。

為了能夠為了順利通過中國商務部的審批，在經過一審與二審程序后，微軟與諾基亞前不久向中國商務部提交了修訂的救濟方案，并開始了關于救濟措施的關鍵性談判。作為該救濟措施的一部分，微軟承諾在有專利侵權時，將僅針對事實標準必要專利，且非善意的被許可人尋求禁令，而諾基亞也承諾將在FRAND基礎上進行標準必要專利的許可，并承諾不對善意被許可人尋求禁令。然而，這個救濟措施并沒有對沒有非善意被許可人進行定義，而且對于索取專利費的數量上限也沒有任何承諾。如果該救濟方案得以通過，就相當于承認微軟目前收取的高額專利費是合法的，未來諾基亞提高專利費也是合法的，而且之后兩家公司向中國手機商收取比合并之前更高的專利費也是合法的，中國手機生產企業遭遇到灼傷不言而喻。

需要認真“過堂”

從微軟正式宣布對諾基亞的并購，到該案得到美國與歐盟監管機構的批準，中間僅僅經過了三個月時間，隨后，印度、土耳其等13個國家也對微諾并購案開關放行。如此之快的審批速度超過了微軟和諾基亞的預料。不過，就在歐盟審議通過微軟并購諾基亞的交易后不久，歐盟反壟斷負責人就公開發表演講指出，如果微軟和諾基亞非法利用所持專利，歐盟將對它展開反壟斷調查。如此凌厲的警告不能不讓兩家企業心生一絲忐忑。endprint

來自印度的“征稅風波”更使微軟和諾基亞感受到了始料不及的變數。雖然印度反壟斷機構已經核準了微諾收購案，但印度稅務部門卻在前不久凍結了包括欽奈工廠在內的諾基亞印度公司資產，之后新德里高等法院裁定諾基亞必須繳清2006年-2013年拖欠的2115.3億印度盧比（約34億美元）稅款，同時新德里高等法院發出禁令，要求諾基亞暫停向微軟轉移資產。盡管諾基亞已向印度最高法院提起上訴，但如果印度最高院不支持該上訴，或者拖而不決，微軟諾基亞的交易進程就不得不往后拖延。

在臺灣，政府公平交易委員會雖然也對微軟與諾基亞的并購發放了通行證，但卻添加了許多的限制條件，如要求微軟在許可移動設備相關專利時不得進行不合理定價或給予歧視性待遇，也不得以其他方式干預移動設備生產商自由選擇移動操作系統的權利。同時，委員會警示交易完成后微軟和諾基亞可能都有提高專利許可費的動機。

尚未對微諾收購作出正式表態的韓國政府已經面臨著來自企業的壓力。日前，韓國電子產業協會、韓國半導體產業協會、韓國軟件產業協會和韓國電池產業協會向公平交易委員會提交了一份聯合請求，以收購可能導致諾基亞變成專利流氓、提升韓國廠商專利費用為由，希望阻止收購案獲得韓國監管機構核準。

理論上界定，在微軟收購諾基亞交易案中，微軟的相關聯業務是Windows Phone操作系統，諾基亞出售的是手機生產制造業務，屬于產業鏈垂直整合，不會形成行業壟斷，因此，中國監管機構沒有否決該項交易的理由。但是，中國安卓手機生產企業及其市場份額要遠遠高出歐美等國家和地區，所受到的沖擊要大得多，中國政府對于微諾交易的審查自然就不能像美歐等國那樣輕車簡行。據悉，包括華為、中興、酷派、小米等國產手機廠商已向商務部提出訴求，要求政府對微軟收購諾基亞案設立相關限制條件，官方對此不會不理。

的確，當巨頭并購所釀成的商業風險并不能通過市場自由競爭來化解時，必須借助司法或執法部門的力量進行必要的糾正。去年年初，美國聯邦法院在微軟訴摩托羅拉的案中作出判決，大幅降低了摩托羅拉要求微軟支付的專利許可費，有形之手校正市場失靈在國際上看來不乏先例。但必須明確，與微軟、諾基亞相比，中國企業在知識產權運用和商業化程度上根本不在一個起跑線上，政府對于市場運行態勢的把控就不能采取事后救濟的方式，而應當是事先防范。

理性地分析，為了防止微軟和諾基亞“濫用”專利的條件，除了明確規定二者專利的價格要有合理的定價模式以及只能針對專利及專利產品的本身定價外，中國主管部門可要求微軟遵守非歧視原則授權標準必要專利和事實標準必要專利，也就是說，微軟按照提供給微軟自己的移動終端生產部門的同等專利條件提供給其他中國企業使用。另外，由于微軟通過操作系統業務獲得其他終端企業的產品規格及產品面市時間等競爭性信息，微軟應當將移動終端生產部門和軟件部門隔離，并成立相互獨立的公司。對于諾基亞，中國政府可要求其將所有與移動智能終端相關的專利（至少是其中的標準必要專利）所有權與手機業務部門一起轉移到微軟。為了防止其變成“專利流氓”，還可要求諾基亞維持目前的專利費率，同時包括所有與移動終端相關的全部專利，而不僅僅是一部分專利。除此之外，中國政府可另加籌碼，規定中國的手機生產廠商、設計廠商以及中國的移動電信運營商等都可以跟微軟、諾基亞等公司進行集體談判，而微軟、諾基亞必須承諾，不在全球任何市場對中國企業的集體談判發起反壟斷訴訟。▲endprint