我國縱向價格壟斷協議的法律責任分析

葉明+鄭淑媛

內容摘要：“洋奶粉案”等案反映我國縱向價格壟斷協議的影響比較惡劣，盡管國家發改委已對相關企業進行了重罰，但很難有效遏制我國比較嚴重的縱向價格壟斷行為的再次發生。究其原因，我國《反壟斷法》對縱向價格壟斷協議的責任設置不夠合理是重要誘因。因此，應健全我國《反壟斷法》對縱向價格壟斷協議的法律責任體系。從責任主體來看，主要是經營者及其相對人，應包括經營者的分公司或者代理商；從責任形式來看，反壟斷法規定了行政責任和民事責任，建議增加刑事責任。此外，基于該類行為對競爭的兩重效應，建議對于那些正效應大于負效應的行為豁免其法律責任。

關鍵詞：縱向價格壟斷協議 責任主體 責任形式 責任豁免

問題的緣起

2013年8月7日，國家發改委宣布，根據前段時間的反壟斷調查，奶粉企業合生元因嚴重違法、不積極整改，被處上年銷售額6%的罰款，約1.6億元；美贊臣被處上年銷售額4%、約2億元的罰款；多美滋、雅培、富仕蘭、恒天然均被處上年銷售額3%的罰款，約1.7億元至0.04億元不等。這次發改委對六家奶企的罰款金額近6.7億元，是迄今為止我國反壟斷史上開出的最大罰單。發改委為何對這六家奶企開出巨額罰款，其原因是近幾年這些奶企肆意實施縱向價格壟斷行為，致使我國大陸地區洋奶粉價格畸高，嚴重擾亂了市場秩序，損害了消費者利益。

“洋奶粉案”的處罰折射出我國《反壟斷法》正在凸顯其威力，但是，這并不意味著發改委的巨額罰款就能夠有效遏制我國比較嚴重的縱向價格壟斷行為。在近幾年，發生在我國的比較有影響的縱向價格壟斷協議案件除了近期的“洋奶粉案”之外，還有“白酒案”、“強生案”等。在我國，總體而言縱向價格壟斷行為比較嚴重，致使中國許多商品的價格比國際市場要高許多。以奶粉行業為例，目前雖有一些奶粉開始下調價格，但是其下調的只是一些高端產品的價格，對于一些中端、低端奶粉，價格幾乎沒有變化。而在汽車行業、高端奢侈品行業，縱向價格壟斷現象還基本未受到撼動。由此可見，我國縱向價格壟斷協議案件的法律規制還任重道遠。從法律責任來看，由于我國《反壟斷法》對縱向價格壟斷協議的責任配置不夠合理，致使不能有效規制一些性質嚴重的壟斷協議。源于此，本文從責任主體、責任形式和責任豁免三個層面對縱向價格壟斷協議的法律責任展開研究，以期對有效規制我國頻頻發生的縱向價格壟斷協議案件有所裨益。

縱向價格壟斷協議的責任主體

在確定縱向價格壟斷協議的責任主體之前，有必要先闡釋一下何謂縱向價格壟斷協議。縱向價格壟斷協議又稱為縱向價格壟斷行為、縱向價格限制行為、轉售價格限制、垂直價格限制、維持轉售價格等，是指處于不同經濟階段的經營者之間達成的約束銷售價格的協議。縱向價格壟斷協議（縱向價格壟斷協議是縱向壟斷協議的一小類，又稱為縱向價格壟斷行為、縱向價格限制行為、轉售價格限制、垂直價格限制、維持轉售價格等。盡管不同的學者對其有不同的表述，但是其含義基本相同，均是指處于不同經濟階段的經營者之間達到的約束銷售價格的協議）的責任主體是指對縱向價格壟斷協議承擔責任的人，其與縱向價格壟斷協議的行為主體并不完全重合。縱向價格壟斷協議的行為主體是實施縱向價格壟斷協議的人。根據我國《反壟斷法》第14條的規定，縱向價格壟斷協議的行為主體是“經營者”與交易相對人，其中，經營者是指“從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織”。具言之，包括制造商（生產商）、批發商、代理商、零售商等。在大多數情形，縱向價格壟斷協議的責任主體與行為主體是一致的，換言之，誰實施了縱向價格壟斷協議行為，誰就承擔相應的法律責任。但在某些情形下，縱向價格壟斷協議是由一些制造商的分公司或者代理商實施的，存在行為主體與責任主體不一致的情形，那么，這些由制造商分公司或者代理商實施的縱向價格壟斷協議，制造商應不應該承擔責任？這涉及責任主體與行為主體的范圍是否一致、能否分離的問題。

對此問題，在不同的法律部門有不同的答案。在刑法領域，基于罪責自負原則，要求責任主體和行為主體保持一致，即犯罪行為人只對自己的犯罪行為承擔刑事責任，否則就可能株連無辜。但是，在民法、經濟法和行政法領域，行為主體與責任主體的范圍有可能不一致。在某些情況下，責任主體可以不是違法行為的主體，比如由于他人與違法行為主體之間存在著雇傭關系、上下級關系、師徒關系、監護與被監護或委托代理關系等特殊的主體聯系、利益關系、權利和義務關系等，雇主對雇員、上級對下級、師傅對徒弟、監護人對被監護人、委托人對代理人的侵權行為和不法行為會承擔替代責任或連帶責任。由此可見，從范圍來看，行為主體與責任主體的關系并不一一對應關系，少數情況下二者可能范圍不一致。總公司與分公司的行為主體與責任主體的關系正是如此。分公司是總公司設立的分支機構或附屬機構，它不同于子公司具有獨立的法律人格、能夠對外獨立承擔法律責任，其經營行為產生的法律后果是由總公司承擔。因此，對于制造商的分公司或者代理商實施的縱向價格壟斷協議行為，基于分公司沒有獨立法律人格，代理商是按照制造商的意志而作出的市場行為，因而制造商應該作為責任主體承擔相應的法律責任。以“奶粉案”為例，如果A奶企的注冊地和奶粉生產地均在國外，但是它在中國設立有B分公司或者C代理商。對于B分公司或者C代理商實施的縱向價格壟斷行為，由于B分公司沒有獨立法律人格，因此不能成為責任主體，其實施的縱向價格壟斷協議行為所產生的法律責任由A奶企承擔；對于C代理商，由于其縱向價格壟斷協議是基于A的授意而實施的，其與A的關系就如同手與大腦的關系，因此，C代理商實施的縱向價格壟斷協議行為，將由A奶企承擔法律責任。

綜上，縱向價格壟斷協議的責任主體是經營者及其相對人，包括制造商（生產商）、批發商、零售商。另外，如果一些縱向價格壟斷協議是由某經營者的分公司或者代理商實施，那么該經營者要作為責任主體承擔相應的法律責任。

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按照傳統之分法，法律責任可分為行政責任、民事責任和刑事責任三類，下文將遵循傳統的責任形式分類方法，分別探討縱向價格壟斷協議的法律責任形式。

（一）行政責任

我國《反壟斷法》第46條規定：“經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款”。由此可見，對于實施縱向價格壟斷協議的經營者，將承擔三種形式的行政責任，即責令停止違法行為、沒收違法所得、罰款。

責令停止違法行為是指反壟斷執法機關要求壟斷協議的實施主體停止實施壟斷協議的行為。其目的在于及時制止破壞市場秩序的壟斷協議的實施，以減少損失的擴大。比如，在“洋奶粉案”中，國家發改委責令實施縱向價格限制的奶企停止實施價格限制行為。沒收違法所得是指沒收行為人通過實施壟斷行為而獲取的違法所得。在反壟斷實踐中，由于違法所得的數額不容易計算，因此對該種處罰形式適用得較少，經常被罰款所取代。在反壟斷實踐中，罰款被經常用來規制行為人實施壟斷協議的行為，并且與停止違法行為的責任形式相比，罰款的懲罰性和威懾力更大，它既能有效阻止經營者繼續實施壟斷協議的行為，又能保證經營者的生產能力。難題和關鍵在于罰款數額的確定，罰款數額是否合理不僅直接影響經營者繼續生產經營的能力，同時也制約著反壟斷執法效果。反壟斷執法機關在確定具體的罰款數額時，應考慮縱向價格壟斷協議的類型、對相關市場的危害程度、行為的持續時間、對消費者的影響程度等因素的基礎上決定罰款數額。比如，在“洋奶粉案”中，國家發改委根據對各奶企實施價格壟斷的行為特征、實施價格壟斷的時間長短、對奶粉市場和消費者的危害等因素進行綜合考量，分別給予0.04億元到2億元不等的罰款。

此外，為鼓勵縱向價格壟斷協議的行為主體主動報告違法情況，節約反壟斷執法成本，《反壟斷法》第46條第2款規定了寬恕制度，即“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。”在“洋奶粉案”中，貝因美和惠氏公司由于承認錯誤，積極配合國家發改委的調查，并對公司的價格壟斷行為進行及時整改，因此，得到國家發改委的寬恕。

（二）民事責任

我國《反壟斷法》第50條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”。根據此條規定，經營者實施縱向價格壟斷協議，給他人造成損失的，應當依法承擔民事責任。“依法”是依什么法，《反壟斷法》雖沒有明確指出，但根據一般理解，“依法”應該指依據《民法通則》。

《民法通則》對“民事責任”列舉了十種責任形式，但是，具體到縱向價格壟斷協議，卻只能適用賠償損失、停止侵害和排除妨礙（確認壟斷協議無效）三種形式。換言之，縱向價格壟斷協議一旦被認定為違法，既可以申請法院確認壟斷協議無效，也可以請求壟斷協議的實施者采取措施防止危害后果進一步發生。如果該壟斷協議對其他人造成了損失，還應該給予賠償。通觀各國的賠償損失制度，可以將其分為兩種：一種是補償性損害賠償制度，另一種是懲罰性損害賠償制度。在我國，由于懲罰性賠償的立法只見于《消費者權益保護法》、《食品安全法》等法，《民法通則》和《反壟斷法》均未規定懲罰性賠償制度，因此，盡管許多學者建議我國可以引入美國和我國臺灣地區所規定的壟斷行為三倍損害賠償制度，以增強相關法律的威懾力和嚇阻作用，但是，在法律尚未對壟斷行為規定懲罰性賠償制度的情況下，目前還只能實行補償性損害賠償制度。

當然，在我國將來修改《反壟斷法》時，為了激勵私人提出反壟斷訴訟，平衡壟斷受害人與壟斷協議實施者在訴訟活動中懸殊的利益關系，以更有效地打擊壟斷行為，保護市場競爭，保障消費者利益，可以參照美國和我國臺灣地區的做法，對壟斷行為所造成的損害規定三倍賠償。

另外，由于我國反壟斷執法機關的執法任務繁重，執法資源較為匱乏，因此，可以鼓勵私人提起反壟斷訴訟。反壟斷私人訴訟可以減少縱向價格壟斷協議的發現成本，從而有效規制縱向價格壟斷協議。我國反壟斷訴訟制度由于缺乏傾向于原告方的訴訟制度設計，致使反壟斷私人訴訟案件較為罕見。因此，我們除了通過規定懲罰性賠償制度提高壟斷受害者提起私人訴訟的動力外，還應降低訴訟“門檻”，降低原告方的舉證責任。

縱向價格壟斷協議由于具有更強的隱蔽性，因而其取證比其他壟斷行為更加困難，如果不減輕原告的舉證責任，將阻礙縱向價格壟斷協議受害人提起私人訴訟。因此，有必要設置一些特定的證據制度，減輕原告的舉證責任負擔，例如可以規定審前證據交換制度、舉證責任倒置及約束力規則等。

其中，約束規則是指反壟斷執法機構在其執法調查中對非法壟斷協議所做出的行為或違法性認定對法院具有約束力，從而鼓勵私人當事人的后繼執行。私人后繼執行是指私人當事人可以借助于政府先前的訴訟結果或調查處罰決定來指控被告的反壟斷違法行為，從而獲得民事賠償。由于反壟斷執法機構作為政府機關，具有比較強大而廣泛的調查權力，在對縱向價格壟斷協議的取證調查方面相對容易些，所以如果能在反壟斷私人訴訟中合理利用反壟斷執法機構已有的調查和處理成果，將在很大程度上推動私人訴訟的發展，提高反壟斷法對違法壟斷行為的規制效果。

（三）刑事責任

我國《反壟斷法》第46條、50條對縱向價格壟斷協議的實施者只規定了民事責任和行政責任，并未規定刑事責任。根據罪刑法定原則，對于縱向價格壟斷協議的實施者而言，目前尚還不能追究刑事責任。目前，有一些學者建議追究壟斷行為的刑事責任，認為在反壟斷法中設置（甚至強化）刑事責任是各國反壟斷的通行做法。

本文認為，如果反壟斷法設置的“違法成本”過低，將不足以對縱向價格壟斷協議進行有效的規制。況且固定價格等核心卡特爾行為不僅具有嚴重的社會危害性，使消費者利益等受到嚴重影響，而且具有很強的隱蔽性，發現和追責成本很高，若僅依靠追究民事責任和行政責任難以起到有效規制的效果，因此，我國反壟斷法有必要對這些行為設置刑事責任，對本身違法的固定價格、最低限價進行嚴厲制裁。在將這些行為納入刑法的規制范圍，不僅應規定罰金刑，而且可以規定短期徒刑。這樣可以加重當事人的違法成本，從而有效遏制這些行為的產生。endprint

縱向價格壟斷協議的責任豁免

所謂反壟斷法的責任豁免，“是利益衡量的結果，即從經濟效果上對于限制競爭行為的性質和影響進行利益對比”，在利大于弊時將豁免這些行為的反壟斷法責任。依照《反壟斷法》的相關規定，對于縱向價格壟斷協議的實施者而言，其并不是在任何情形下均要承擔法律責任，如果該行為符合法律規定的一些條件，將會豁免其法律責任（目前，許多著作將豁免與適用除外未作區分，嚴格來講，豁免與反壟斷法的適用除外存在一些區別。適用除外，是指對于一些具有限制競爭效果的行為，由于其對社會、經濟的正作用明顯大于其負作用，因而在反壟斷立法中對其不加規制，將其排除在反壟斷法的適用范圍之外。而豁免指的是對于一些具有限制競爭效果的行為，如果反壟斷執法機關或者司法機關在進行規制時，通過分析其正負效應，如果發現其正效應大于負效應，則認為不追究其法律責任。由此可見，對于適用除外的行為，反壟斷執法機關根本不進行違法性分析，也即不適用反壟斷法，而豁免其實是反壟斷法適用的結果）。

（一）豁免條件

《反壟斷法》第15條對壟斷協議的豁免做了規定，即：“經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規定：（一）為改進技術、研究開發新產品的；（二）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；（三）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；（四）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；（五）因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；（六）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；（七）法律和國務院規定的其他情形。屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規定的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益”。該條第2款還規定，“經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益”。

根據上述規定，可以看出要豁免縱向價格壟斷協議實施者的法律責任，必須要求具備以下條件：其一，縱向價格壟斷協議符合《反壟斷法》第15條所規定的六種情形；其二，縱向價格壟斷協議不會嚴重限制競爭；其三，消費者能夠分享經營者實施縱向價格壟斷協議所產生的利益。《反壟斷法》第15條所規定的豁免條件缺乏“不得使協議當事人有能力消除競爭”的消極條件。

為了平衡縱向價格壟斷協議的積極效果與消極效果，本文認為在《反壟斷法》中規定這一消極要件是有必要的，即使目前某縱向價格壟斷協議的積極效果很明顯，但從長遠來看，如果其消極效果更大，則不應豁免其法律責任。

（二）豁免的舉證責任

《反壟斷法》第15條第2款規定：“經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益”。《反價格壟斷行政執法程序規定》第13條也規定，經營者認為其所達成的協議屬于《反壟斷法》第15條規定的情形的，應當提供有關證據材料，由政府價格主管部門審查核實。從這兩條規定可以看出，實施縱向價格壟斷協議的經營者欲豁免法律責任，必須由經營者提出申請，并且由經營者承擔舉證責任，證明其所達成的協議不會嚴重限制競爭，并且能夠使消費者分享縱向價格壟斷協議所帶來的利益。

我國法律作如此規定的原因是：如果由原告或反壟斷執法機構來證明壟斷協議不會嚴重限制競爭，其舉證任務將非常繁重，原、被告的舉證責任將失衡，不利于對壟斷協議的規制。縱向價格壟斷協議中的最低限價或固定價格行為對市場具有嚴重的危害性，因此被告在主張豁免責任時，由被告承擔主要的舉證責任更加合理；對反壟斷執法機關和法院而言，也具有節約執法和司法成本的優點。

比如，在“洋奶粉案”中，發改委只證明各奶企實施了縱向價格壟斷協議，而且此價格壟斷協議違法，即可追究實施縱向價格壟斷協議的奶企的法律責任。如果實施縱向價格壟斷行為的奶企欲免除承擔法律責任，必須證明其行為符合上述三個豁免條件。法律規定由申請責任豁免的經營者提供舉證責任，將會極大地減輕反壟斷執法機關搜集證據的責任，從而節約反壟斷執法成本。

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