民間借貸案件證明過程之分析

吳旭莉

摘要：近年來民間借貸案件激增，妥善解決糾紛方可維護社會穩定。證明借貸關系的基礎證據是當事人陳述及書證，其中書證主要包括借據及轉賬憑證。書證既有優越性，也有局限性。民間借貸案件當事人的舉證責任在不同的階段有“舉證完成”與“后果承擔”兩層不同的意義。經驗法則、測謊技術皆可運用于證明過程。法官應全面、客觀地審核各種證據，運用邏輯推理和經驗法則對證據進行綜合評判。民間借貸案件應確立以法律真實為基礎的高度蓋然性證明標準。

關鍵詞：民事訴訟；證據規則；民間借貸案件；證明

中圖分類號：DF72文獻標識碼：ADOI：10.3969

一、從一個案例談起 [案例一] 原告肖某起訴稱：2009年2月25日，熊某向肖某出具一份借條，內容為：“茲借到肖某100萬元，月利息2%，2009年5月25 日前歸還。”次日，肖某從銀行取款100萬元現金給被告，被告至起訴未還款。一審法院認為肖某既有借條又有取款憑證，借貸關系合法有效，支持肖某的訴訟請求。熊某上訴稱，借條系被迫寫就，取款憑證及肖某的陳述不足以證明款項已交付，應進一步查明款項的來源及支付情形，請求法院指定鑒定機關對雙方進行測謊。肖某不同意測謊，熊某申請對其本人進行測謊。二審法院未同意熊某的測謊申請，但二審法院認為，自然人之間的借款合同是實踐性合同，雙方確認熊某出具借條的當天并沒有收到款項，借款合同在當天未發生效力。肖某提供的取款憑證只能證明肖某取款的事實，而不能證明款項交付的事實。熊某上訴請求合法有據，撤銷一審判決，駁回肖某對熊某的訴訟請求。案件來源：福建省廈門市中級人民法院（2011）廈民終字第2781號民事判決。

民間借貸是指自然人之間、自然人與非金融機構主體之間，一方將一定數額的金錢出借給另一方，另一方到期還本付息的雙方民事法律行為。根據 《合同法》、《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《最高人民法院關于確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等司法解釋以及中國人民銀行、中國銀監會 《關于小額貸款公司試點的指導意見》等規定，參考最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》（征求意見稿第4稿），民間借貸的主體應為自然人和非金融企業（包括自然人、企業法人與其他社會組織）投資設立不吸收公眾存款、經營小額貸款業務的有限責任公司或股份有限公司。民間借貸是一種客觀社會現象，可有效緩解企業流動資金周轉難，滿足個人急需，彌補金融信貸不足。近年來，受金融危機影響，一些企業資金鏈斷裂，民間借貸案件激增。不少民間借貸案件，涉案金額大，涉及人員多，社會敏感度高，妥善解決糾紛方可維護社會穩定。民間借貸糾紛中當事人應證明借貸事實，法官審理時最大難點是事實認定[1]。本文將結合本案，重點分析民間借貸案件涉及的證據、舉證責任的分配、經驗法則與測謊技術的運用、證明標準等問題，對此類案件的證明過程進行梳理，以期對民間借貸糾紛的妥善解決有所裨益。

二、民間借貸案件的證明基礎——當事人的陳述與書證民間借貸案件中，最常見的證據形式即為當事人的陳述與書證。當事人陳述是我國《民事訴訟法》規定的證據種類之一，2012年修訂的《民事訴訟法》第63條，第一種證據形式就是當事人的陳述。多數民間借貸立有借據，有書證及當事人陳述等多種證據形式，然而有些案件當事人主張以現金交易，沒打借條，僅有當事人的陳述，此類案件的處理對當事人和對法官都是考驗。

（一）民間借貸案件中當事人的陳述

當事人的陳述是當事人在整個訴訟過程中有關言語行為的概稱[2]。在民間借貸糾紛中，作為案件的親歷者，當事人就案件事實的陳述包括與案件本身有直接利害關系的當事人在訴訟中向法官作出的與案件有關的法律事實或證據事實的陳述。關于法律事實的陳述，諸如借貸關系的發生、變更、消滅等；關于證據事實的陳述是當事人提出的用以證明某種證據真實與否的事實，諸如關于借據真實與否的陳述。若將民事訴訟視為是一種言語行為的過程，那么幾乎所有的訴訟活動都終將轉化為語言活動。語言是我們存在于世間的基本活動模式，在關于自我的認知與對世界的認知中，我們為語言所包圍[3]，當事人的陳述就是一種最基本、最主要的訴訟行為。若將訴訟置于一種交往行為的語境，那么當事人的陳述就是當事人的交往行為，依據哈貝馬斯的交往理論，訴訟是典型的交往活動，經歷著工具理性至交往理性的嬗變，尋求以商談倫理為指引的理性交往[4]。

在民事訴訟中，并非所有的當事人陳述皆可作為證據，只有能夠證明案件情況，對查明爭議事實有法律意義的當事人陳述方可成為證據。另一方面，當事人陳述要作為認定案件的事實根據，還應當結合案件的其他證據；當事人拒絕陳述，不影響法院對案件的認定。參見：《民事訴訟法》第75條。當事人陳述的證據效力客觀上已弱于其他證據，這一規定進一步削弱了當事人陳述的證據地位。

現代司法民主精神要求充分尊重訴訟主體的主體性，訴訟主體的觀點應得到最充分、最有效的表達，尊重主體意見的差異性。在訴訟中，應賦予當事人均等的陳述權，反對壓制不同觀點。民事訴訟正是通過當事人陳述這種方式完成當事人之間以及當事人與法官之間觀點的交流，從而接近事實、發現真相。民間借貸案件審理過程中，斷不可置當事人陳述不顧，應充分聽取當事人的陳述，結合相關證據作出裁判。

（二）民間借貸案件中的書證

民間借貸的書證主要有：借據（有借款合同、借條、欠條等形式）與支付憑證（有轉賬憑證、收條等形式）。借據用以證明借貸關系的存在，支付憑證用以證明借款的支付情形。民間借貸糾紛一旦發生，這兩種證據并非缺一不可，但兩項皆無則著實難以證明存在借貸關系。

1.借據

古語道“民憑字據官憑印”，借據是證明雙方存在借貸合意和借貸關系實際發生的最直接證據。借據作為一種經濟現象，在我國留存已久。據史學家考證，現存最早的借據可見于三千多年前的西周，《周禮·秋官·朝士》有“凡有責者，有判書以治則聽”的記載[5]。

借據作為書證，可幫助裁判者獲得最有效的信息，達至內心確信，但其形式為何，從未有統一、具體的規范。有的借款金額高達數百萬，僅在便箋、信紙上書就，除此別無他證。有的借據僅寫明借款金額、借款人、借款日期，沒有約定利息、還款期限等內容。有的借據則是完整的借款合同，借貸雙方共同簽字、約定利息標準、要求借款人提供擔保、約定違約責任（如懲罰性違約金）、約定實現債權的費用的承擔方式（包括訴訟費、保全費、鑒定費、評估費、律師費等）、約定爭議解決方式（訴訟或仲裁）、選擇訴訟的，甚至約定好管轄法院。有的借款合同還有特別聲明條款，如借款已經全部交付，合同系出自雙方真實意思，在平等、自愿基礎上訂立，雙方一致同意合同中的條款為公允條款等。這類借款合同內容完整、形式嚴謹，儼然出于專業人士之手。這一方面表明當事人法律意識提高，另一方面也可推測有些民間借貸是專業放貸[6]。

2.支付憑證

通常包括銀行轉賬單、轉賬記錄以及借款人的收條等。支付憑證在民間借貸案件中有兩種意義，一種是證明出借方已將借款交付借款人；另一種是證明借款人已將款項歸還給出借方。一些民間借貸案件僅有轉賬單作為支付憑證，沒有借據，使案件陷入真偽不明的狀態，法院的判決結果各異。

[案例二]原告王某訴稱，2008年10月28日，被告李某在東北出差時打電話向原告借10萬元，期限1年。李某給原告發短信提供賬號，帳號戶主榮某原告不認識。原告當日即轉款，嗣后被告拒不還款。原告曾向公安機關報案，要求追究李某和榮某的刑事責任，也曾向法院主張由榮某返還不當得利，皆未果，現要求二被告共同償還借款10萬元。李某主張原告給榮某轉款系償還同年5月8日向自己借的款。原告否認向李某借過款。李某未能提供原告借款的相關證據，法院判決李某應償還借款。案例來源：河南省鞏義市人民法院（2012）鞏民初字第643號民事判決。

[案例三] 原告林某訴稱，應被告周某要求于2009年7月至2010年5月間向被告在工商銀行湖北某支行開設的賬戶多次打款，共計57000元。被告拒不歸還。除轉賬憑證外無其他任何證據。一審法院認為，原告無借條及其他證據證明訟爭款系借款，釋明原告撤回起訴，以不當得利訴求另行起訴。原告不撤訴，法院判決原告敗訴，二審維持原判。案例來源：廣東省深圳市中級人民法院（2011）深中法民一終字第1648號民事判決。

上述兩個案例都是原告僅有轉賬憑證無借據的情形，判決結果迥異。[案例二]中，法院認為大量民間借貸關系以口頭合同形式締結，原告陳述其轉款時被告在外地，未出具書面借款協議合乎情理。被告主張原告轉款給榮某的款項系償還之前的借款，因被告不能提供該借款的相關證據，應承擔舉證不能的后果，原告王某雖僅有轉賬憑證，但其陳述合理，最終取得勝訴。[案例三]中，法院認為，根據最高院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第4條的規定，借款人應提交書面借據。林某向周某賬戶匯款，只能證明雙方存在經濟往來，林某既無法證明雙方存在借貸關系，也無法證明雙方就借款關系另有約定，且周某否認雙方之間存在借貸關系，由林某承擔舉證不能后果。

（三）書證在民間借貸案件中的優勢與局限

書證是以文字、符號、圖畫等表達的思想或者記載的內容來證明案件事實的書面文件或其他物品[7]。上述借條、收條、轉賬憑證皆為書證。因文字、紙張、印刷術皆較早在我國使用，客觀上促成我國重視書證的傳統。西周時期書面契約便已成為證據[8]。如《周禮·地官·小司寇》有云：地訟以圖證之。秦漢時對借貸、買賣、租賃等重要契約要求必須做成書面契據[9]。宋代十分重視書證的證明力。明清時期的契約訴訟中，只要所簽契約明確無歧義，司法官在審判案件時就能據證下判[10]。

書證因其內容確定、內容與待證事實之間存在直接關聯，易于判斷且載體穩定等特點，在我國近、現代民事訴訟中得以強調。《經濟合同法》強調合同除即時清結者外，應當采用書面形式。1986年我國申請加入《聯合國國際貨物銷售合同公約》時對該公約第11條聲明保留，強調合同應采用書面形式。1986年12月11日我國向《聯合國國際貨物銷售合同公約》提交存核準書時提出兩項保留意見：1.不同意擴大《公約》的適用范圍，只同意《公約》適用于締約國的當事人之間簽訂的合同。2.不同意用書面以外的其他形式訂立、修改和終止合同。2013年2月我國政府正式通知聯合國秘書長，撤回對《公約》第11條的保留，不再將合同形式限定為書面，使得我國《合同法》與《公約》對合同形式的規定實現統一。1999年的《合同法》雖不再強調書面形式，但法律、行政法規規定采用書面形式的，仍應當采用書面形式。由于對言詞證據（當事人的陳述與證人證言）的真實性存有相當的顧慮，如民間有“人言未必真，聽言聽三分”的俗語，我國民事法官對言詞證據的采信一貫采取十分審慎的態度，對民事法律關系的證明十分強調書面證據。從世界范圍看，并非僅我國民事訴訟重視書證。在大陸法系諸多國家，書證同樣有著重大影響。書證優先原則在1667年的法國《司法改革王令》、1804年的《法國民法典》、1806年的《法國民事訴訟法典》皆得以確認，在德國、意大利、奧地利等國同樣產生影響。英美法系國家雖然沒有所謂的書證優先原則，而是有口頭證據優先的傳統，但并不等于書證在英美法系國家并不重要。英國學者邊沁將書證分為先前成立的書證（指雙方當事人通過簽字達成的協議）、非正式書證（指信箋、便條或日記的摘錄等）和書證式詢問（指通過其他案件的審理而獲得的證人證言或在書記官面前所作的聲明）。邊沁認為，先前成立的書證具有較高的證明價值，當事人不能用口頭證據推翻或代替[11]。

書證的特點決定其具有優越的證據品質，相對言詞證據，更契合民事訴訟的要求。民間借貸案件更加依賴于書證，因為借貸關系的產生本身就是當事人的合意，借據是對合意的證明，支付憑證是支付款項的證明。上述[案例二]、[案例三]皆僅有一份書面證據，其余皆為當事人陳述，法院判決截然相反，孰真孰假，難以判定，書證的局限性暴露無遺。轉款憑證記載的只能是轉款的事實，當事人基于何種原因轉款，是借、是還、基于何種法律關系，還需綜合運用證據規則，分配舉證責任，達至內心確信，尋求法律真實。鑒此，我們應當重視并確立書證運用中的證據規則，建立民事證明的評價標準。

三、民間借貸案件證明責任分配的階段性觀察就民間借貸案件糾紛證明的技術層面看，待證事實依次是：借貸關系的存在——借款已支付——還款期限屆至——債務人是否依約履行還款義務——有無利息約定等。原則上，借貸關系的成立及款項的交付這兩項事實應由債權人舉證，債務人應證明借款本金、利息等債務已歸還或部分歸還[12]。上述待證事實，當事人的舉證責任在不同的階段會有“舉證完成”與“后果承擔”兩層不同的意義。

（一）舉證完成——主觀證明責任

“舉證完成”階段由當事人為主導。在勝訴利益的驅動下，雙方當事人將自覺或不自覺地圍繞著各自的主張或抗辯進行舉證。在“舉證完成”階段，舉證責任將在當事人之間自然地流轉，配合訴辯請求之主張，直至各自證據窮竭。這種攻防轉換的舉證過程，即主觀證明責任，是當事人為了避免敗訴風險，為自己的事實主張或反駁對方當事人的事實主張提供證據進行證明的責任[13]。這是當事人為達到證明標準而積極提出證據的行為。在上述待證事實中，作為原告方須主張借貸關系的存在，原告應提供借款合同、收條、借條、轉款憑證等證據證明借貸關系的存在及款項業已支付的事實。被告的防衛性證明應當是證明借貸關系不存在；被告舉證證明糾紛系因其他法律關系引起；被告主張借款已清償或部分還款，被告應出具還款憑證等。在辯論主義原則下，法官不主動調查證據，當事人有提供證據的必要和負擔，當事人如若不作為將直接導致其主張沒有證據證明，在敗訴風險的威脅下，主觀證明責任將促使當事人積極舉證，推動訴訟活動的進展。

（二）后果承擔——客觀證明責任

大量糾紛的解決是無法按照上述假定的攻防轉換的訴訟程序性思維完成。當原、被告的證據均不能達到法官內心確信的標準，案件事實進入撲朔迷離的狀態時，法官需運用法律適用的輔助性操作規范，加重一方當事人的舉證責任，用預先設定的法律風險分擔法則來解決爭議。也就是說，當法官無法通過證據來判別事實真偽時，舉證責任進入第二個層級，即“后果承擔”階段——客觀證明責任承擔。

[案例四] 陳某起訴謝某要求被告償還欠款10000美元。原告出具一份欠條，內容為：“今本人欠陳某美金壹萬元整（$10000），一星期內支付。此據。立據人：謝某。1992.6.24.晚8：30。原告稱因被告要出國留學所以借錢給被告。被告辯稱根本沒有借款之事，寫欠條當晚其在單位值夜班，原告前去陪同，雙方打撲克，被告一直輸，應原告要求寫下欠條，寫完隨手扔掉，根本沒當回事。未曾想原告拾起欠條，雙方分手后遂起訴被告要求還款。原告根本沒有能力出借10000美元，原告尚欠他人款項未還，欠廖某5000元，欠李某7000元；原告經營的服裝廠因經營不善已倒閉；原告甚至以經濟困難為由向法院申請緩交案件受理費1910元。被告單位證明，被告為人正派、誠實，從未聽說被告要出國留學。一審法院認為，原告未能舉證證明10000美元的來源情況，認定原告不具備出借10000美元的能力，駁回原告訴求。原告上訴。二審法院維持原判。案例來源：張榕，張如曦. 訴訟法案例精解[M]. 廈門：廈門大學出版社，2004：78-84.

訴訟中待證事實可以分為直接事實、間接事實以及輔助事實。直接事實是與法條構成要件相對應的事實，是判斷權利發生、變更或者消滅之法律效果的直接、必要事實。間接事實是借助經驗法則及邏輯法則的作用在推定主要事實過程中發揮作用的事實。輔助事實是用于明確證據能力或證據力的事實[14]。基于法官的裁判義務與當事人的證明責任之間的聯系，真偽不明的對象只能是直接事實[13]41。上述[案例四]涉及的事實包括但不限于：（1）原、被告之間借貸關系是否存在；（2）原告與他人之間有借款關系；（3）原告經營的工廠倒閉；（4）被告品行良好；（5）被告是否打算出國留學……其中，只有事實（1）是直接事實，余者皆為間接事實，串并分析間接事實，旨在證明原告無能力出借10000美元，推翻原、被告之間存在借貸關系的主張。原告出具借據證明借貸關系的存在，被告抗辯認為借貸關系不存在，原、被告之間借貸關系是否存在真偽不明，法官要求原告進一步舉證證明出借款的來源，原告無法證明，承擔了敗訴的結果。

由此可見，客觀證明責任的承擔是一個層進式的過程，當原告、被告都認為已完成舉證責任之后，法官將對原、被告的證據進行判斷。法官的評判可能出現三種情況：一是法官單獨根據當事人的證據，做出事實判斷；二是法官結合當事人的證據及法官調查取證做出事實判斷；三是法官無法根據訴訟現有證據做出事實判斷[15]。在前兩種情形下，原、被告的證明責任是主觀證明責任，法官在做出事實認定時，應分配由誰來承擔舉證不力的后果。而在第三種情況出現時，法官無法達到“內心確信”，但又不能拒絕裁判，只能依職權對舉證責任進行分配。民事訴訟舉證責任的分配是法官認定訟爭事實的需要，最終歸結為當事人對客觀證明責任的承擔。關于舉證責任的分配，學者李浩提出了四種分配舉證責任的途徑：一是按民商實體法的具體規定分配；二是按最高人民法院的司法解釋分配；三是通過當事人的訴訟證據契約進行分配；四是由法官分配舉證責任。這四種分配途徑是按階位高下來安排的，只有前位缺失，后一順位方可遞補[16]。[案例一]中，二審法官認為，在雙方皆確認借款合同出具當日并未實際履行交款義務，自然人之間的借款合同是實踐性合同，應自貸款人提供借款方才生效，雖然肖某提供了次日的取款憑證，但不能證明該款已交付給熊某。同時，熊某與肖某對測謊鑒定的不同態度影響了法官的判斷，法官最終將錢款是否交付的舉證責任分配給肖某，肖某不能證明錢款的交付過程，承擔了敗訴后果。

民間借貸的證明責任，對只有借據、當事人主張是現金交付的小金額案件在廈門法院系統通常掌握的標準是人民幣20萬元以下是小額。筆者認為，隨著銀行卡、電子金融的普及以及人們證據意識的增強，越來越多人會用轉賬的方式交付借款，小額案件的金額可越來越低。，債務人對借據真實性無異議的，一般認定債權人完成舉證責任。如果債務人主張借據非其所寫，一般可通過筆跡鑒定認定借據的真偽。如果借款金額較大，法官應根據具體案情分配舉證責任，證明錢款交付事實。若債務人主張借據系受脅迫所寫，案件審理的難度勢必加大，法官對借貸關系是否成立的內心確信的建立，當十分謹慎。轟動司法界的“李兆興訴張坤石等案”，主審法官莫兆軍鑒于被告方無證據證明其受脅迫而寫借據，判決被告方敗訴，本無可厚非，但其中兩被告到法院門口喝農藥自殺，致使主審法官以玩忽職守被起訴，雖最終被判無罪，但還是離開了法官崗位。在該案中，原告李兆興起訴張坤石、陸群芳、張小嬌、張妙金四人向其借款一萬元，提供了有各被告簽名的借據作為證。四被告稱系案外人馮志雄事先一張借條叫張小嬌抄寫，而后逼迫各被告簽名，但各被告無證據證明上述主張。原告斷然否認這一主張。主審法官莫兆軍認定借貸關系存在，判決被告還款。宣判后，張坤石、陸群芳夫妻二人在法院門外喝農藥自殺。經查實，借條的確是馮志雄逼迫張小嬌等人書寫，檢察院遂以玩忽職守罪起訴莫兆軍法官，該案雖然最終莫法官被判無罪，但莫法官不得不離開了審判崗位。（參見：余亞蓮.兩被告敗訴自殺，主審法官被捕一年后判無罪[N]. 新快報，2003-12-06（01）.） 法官辦案所承擔的責任與風險可見一斑。

還應注意的是，證明責任的分配與舉證責任的轉移時常被混淆[16]。如前所述，舉證責任的分配是由法官根據法律預先規定，或無定式依據時由法官將待證事實的舉證責任分配給當事人，而證明責任的轉移則是在訴訟中，雙方當事人在提供證據證明自己的事實主張，提出反證反駁對方的事實主張過程中主觀證明責任在雙方當事人之間的轉移。在訴訟中，有時負有證明責任的當事人提供尚未足以達到勝訴結果的證據，而對方當事人亦未能提供足以反駁的證據，那么前者所承擔的證據負擔解除。此刻，或許雙方當事人均未意識到這種效果的存在，但客觀上產生證據負擔轉移由對方承受的結果[17]。由此可見，證明責任的轉移是雙方當事人為了確定或妨礙法官臨時心證，交替進行舉證的過程。例如，趙某出具借據訴張某欠款2萬元。張某在庭審中稱借款是事實，但已還款。趙某起訴時僅有借據，未能提供支付憑證，若張某否認借款事實，則法官需分配舉證責任來解決爭議。但張某對借款事實予以認可，反駁的理由是款項已歸還。此時，趙某的舉證負擔解除，而應由張某就已還款的事實舉證。

四、民間借貸案件法官心證的產生與證明標準在當事人之證明方法皆已窮盡的情形下，案件進展的推動力由當事人轉至法官。民事訴訟待查的事實是不復再現的事件，法官審理案件只能立足于過去，依照訴訟程序規則衡量各方當事人提交的證據，認定案件事實，對案件進行裁判，這個過程是法官心證產生的過程。法官須依照邏輯規律和經驗法則對證據的證明力進行解讀、分析，這種解析不可天馬行空、任意妄為[18]。最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿第4稿）》第15條的規定，法院可根據借款金額的大小、交付憑證、出借人的經濟能力、當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣、借貸雙方的親疏關系以及當事人的陳述等因素，結合其他證據，依據民事訴訟高度蓋然性的證明標準，綜合判斷借貸事實是否發生。鑒于民間借貸案件的復雜性，如此規定過于籠統，經驗法則、高度蓋然性的證明標準以及測謊證據適用規則應予以強調。

[案例五] 楊某起訴賽某與姜某夫婦，稱二人欠其借款78986.72元，已還26744元，尚欠52242.72元。賽、姜辯稱該款系先前與楊某合開商鋪散伙時結算后應付給楊某的合伙資金及利潤。一審法院認為原告主張被告欠款，但未能提供充分的證據，駁回原告的訴訟請求。原告上訴。二審法院認為綜合考慮本案涉訟欠條產生的時間為雙方分伙后的一個月，欠條內容包括“欠條、結清”字樣，金額尾數帶小數點等現象，認為該欠條并非是楊借款給賽、姜夫婦而產生，駁回上訴，維持原判。案件來源：廣東省佛山市中級人民法院（2006）佛中法民一終字第498號民事判決。

（一）經驗法則與高度蓋然性證明標準

經驗法則是人類以經驗歸納抽象后所獲得的關于事實屬性以及事物之間常態聯系的一般性知識或法則[19]，其中的一般性知識屬于常識性的、具有內在約束力的不成文法則[20]，這種認知是人們從生活經驗中獲得的關于事物因果關系或屬性狀態的認知[21]。經驗法則不是法官的個別經驗，而是在一定范圍內得到普遍認可或者在特定人群中被認識，具有社會認識的共識性體驗。經驗法則的蓋然性越高，運用經驗法則進行判斷的可信度也就越高。德國學者普維庭將經驗法則分為四類：生活規律、經驗基本原則、簡單的經驗規則、純粹的偏見。其中只有前三種經驗法則才具有作為認識大前提的資格，對經驗法則的承認與否最終還是得取決于該法則本身所蘊含的蓋然性，普維庭教授根據蓋然性的高低劃定經驗法則的外延，生活規律、經驗基本原則都具有很高的蓋然性，可以作為推理的大前提使用；簡單的經驗法則具有較低的蓋然性，只能作為一種認識的輔助工具；純粹的偏見由于蓋然性極低，應作為外延的底限排除在外，不能作為判斷證明力有無或證明力大小的依據。就法官心證的產生而言，通常法律對證明標準的要求越高，法官形成內心確信的過程就越難，適用證明責任分配的案件就越多。可供選擇的證明標準大致有三種，顯而易見；很可能（原則性證明尺度、高度蓋然性證明標準）；令人相信（占優勢的蓋然性標準）[22]。

盡管存在爭議例如，張衛平教授認為，英美法系采用的也是高度蓋然性的證明標準，只不過更強調當事人之間證明的優劣。（參見：張衛平.民事訴訟：關鍵詞展開[M]. 北京：中國人民大學出版社，2005：282.），學者們普遍認同在民事訴訟領域，大陸法系采用高度蓋然性的證明標準，英美法系選擇優勢蓋然性的證明標準。兩者強調的重心有所不同，需要達到的證明程度亦有所不同。高度蓋然性的證明標準需要法官對真相的形成達到全面的內心確信。例如德國的民事訴訟證明標準要求法官的心證必須達到與日常生活相適應的確定性，一種僅僅沒有完全排除無言懷疑的確定性。很明顯，這種規定要求的是一種高度的蓋然性[23]。德國帝國法院就曾指出，受制于人們的認識方法，就要件事實獲得真實的認識存在一定的困難。但若法官以徹底的良心并盡其所能，運用現實生活中已有的認識方法獲得高度蓋然性時，即視為真實，依高度蓋然性而獲得的內心確信是十分妥當的[24]。關于優勢蓋然性標準，波斯納教授認為，考慮到民事案件的說服責任相對寬松，認定原告的主要證據為真實的明確概率，只要超過50%即可，即稍稍超過這一數值就應該加以認定[25]。美國很多法官都是通過百分比來理解證明標準的，一項針對美國紐約東部地區法官的調查表明，法官認為與“清楚和具有說服力”（clear and convincing）的證明標準相對應的蓋然性在60%至75%之間，與“清楚、毫不含糊、確信”（clear， unequivocal and convincing）證明標準相對的蓋然性在60%到90%之間[26]。英國學者雷德梅尼認為，確信程度沿著“0-1”尺度變化，僅有0.1的確信度不能認為真實，0.99的確信度幾乎肯定為真。在民事訴訟中，承擔證明責任的一方當事人所主張之事實，應當令審理者形成恰高于（just over）0.5的確信，即“0.5規則”[27]。美國學者摩根詮釋該標準時認為，證明特定事實的存在，對當事人而言，須有優勢證據；在法官看來，證據的優勢與證人的多寡及證據數量無關，其優勢在于令人信服；法官會建議陪審團，將雙方之證據置于稱盤之左右，權衡其重量之大小，此所謂“其心如秤”[28]。兩大法系證明標準的不同與各自的訴訟構造有一定的聯系，英美法系的訴訟構造采用陪審團制度，陪審團負責事實審，法官負責法律審，由陪審團衡量當事人所進行的訴訟對抗及所提供的證據的優勢程度，較容易被人信賴，從而只要得出占優勢的蓋然性結果，就可以達到內心確信[29]。

民間借貸案件審理應達至高度蓋然性的證明標準。在[案例五]中，二審法官認為，借貸案件通常情況下，應出具借條而不是欠條，借款的金額應整數。本案中欠款精確到人民幣最小單位——分，這更像是合伙清算時結算出來的金額。而且，合伙清算后，清算款項未清結之前，短時間內原合伙人之間再發生借貸關系的可能性不大。一審法官的判決結果雖然正確，但沒有像二審法官這樣，運用經驗法則對楊某所舉欠條的證明力進行評價、說理，進而達到楊某所主張的借貸關系不存在的內心確信，達致高度蓋然性的證明標準。

（二）測謊結論的運用

如同[案例一]，民間借貸案件中，在書證有限的情況下，當事人往往向法院申請就當事人陳述的真偽進行測謊。在案件審理中，測謊結論的性質及其運用規則對法官的證據判斷會形成何種影響？

測謊技術自誕生伊始即存爭議[30]，但我國一些法院認為測謊技術的運用給審判帶來“福音”，是解決疑難案件的“法寶”[31]。近些年《人民法院報》報道運用測謊結論作為定案依據的報道屢見不鮮，其中多起有關民間借貸。據不完全統計，近年來《人民法院報》關于測謊技術運用于民事訴訟領域的報道及文章有：郝麗娜. 遏制民事偽證增強社會誠信[N].人民法院報，2010-04-16（07）；林曄晗，鐘紫微. 東莞將測謊技術引入民事案件法庭質證[N]. 人民法院報，2010-11-27（03） ；林曄晗，鐘紫微. 東莞法院宣判一起借款糾紛案[N]. 人民法院報，2011-01-01（03）；張廣兄. 舉證責任轉換節點的準確把握[N]. 人民法院報，2011-04-08（03）；李汝建. 羅湖法院：斬斷訴訟欺詐“黑手”[N]. 人民法院報，2012-03-04（03）；衛建萍.上海法院清積案、反規避、護民生[N]. 人民法院報，2012-05-08（08）；王曉紅. 夯實司法技術工作防范冤假錯案[N].人民法院報，2013-10-30（05）；等。因為民間借貸案件常有“單對單”的特點，借款時往往只有當事人雙方在場，發生糾紛時雙方各執一詞，難以判斷其真實性，當事人常常申請測謊。

反對運用測謊技術的觀點認為，目前測謊程序不規范，測謊人員的素質參差不齊，測謊結論的真實性尚無法保證且無法檢驗，依賴測謊結論會妨礙當事人舉證，侵占法官的裁判權，危害我國的民事訴訟制度。反對觀點的核心在于測謊結論無法保真。現有公布的有關案例表明，測謊結論的準確率在90%以上，其準確率與鑒定結論大致相當[32]。但反對說認為，即便測謊結論的準確率在90%以上，那么在100個測謊鑒定結論中有近10個是錯誤的，每個錯誤對被測謊者而言都是災難。

任何一種證據形式都可能違背客觀真實。《民事訴訟法》第63條規定了8種證據類型，當事人的陳述如何保證其真實性？書證、物證、視聽資料、電子數據、勘驗筆錄都存在偽造的可能性。證人證言在民事訴訟中的采用率之低更是自不待言。至于鑒定意見，《民事訴訟法》修訂時將原有的“鑒定結論”修改為“鑒定意見” 將“鑒定結論”改為“鑒定意見”，最先出現于2005年全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》，該決定第1條開宗明義，將司法鑒定定義為在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。，雖然僅僅是兩個字的改動，但從“結論”到“意見”，我們可體會到其權威指數的下跌，同時也就意味著證明力的下降。法官可不經審查直接應用“鑒定結論”，而對于“鑒定意見”，法官應進行全面的審查與評議。測謊結論符合鑒定意見的范疇，法官在審理案件過程中，應當對測謊結論進行全面的審查與評判。

誠實信用原則是民事訴訟應遵循的基本原則，要求當事人在訴訟活動中應蹈循真實陳述義務，禁止以欺騙方法形成不正當訴訟[33]。誠信是合同制度變遷的產物，同時也是訴訟制度變遷的產物。優士丁尼的《法學階梯》中bona fides出現在兩個領域：一個是物權法領域，體現為對物的占有及取得時效、對自由人的占有以及誠信地處分物的行為；另一個是訴訟法領域，體現為誠信訴訟與嚴法訴訟之分[34]。《民事訴訟法》將誠實信用規定為基本原則，測謊結論成為證據，在客觀上對撒謊或準備撒謊的人都會形成一種威懾作用，將敦促當事人說實話、講信用，增強交易安全感，提升社會誠信度。從現實需要來看，民間借貸糾紛的當事人之所以會提出測謊鑒定，往往是因為證據有限、證據矛盾、進一步舉證困難。曾有法官對測謊技術的運用進行調查后發現，有些案件的當事人在一方提出測謊鑒定請求后，主動撤訴或主動要求和解。在以測謊結論結合其他證據進行綜合評判后的案件，基本沒有上訴或申訴[35]。

[案例一]中，熊某申請對雙方當事人進行測謊鑒定，肖某不同意；熊某提出單獨對其本人進行測謊鑒定，法院不同意，但對拒絕進行測謊鑒定的肖某，法官結合其他證據，作出對其不利的認定。在民間借貸糾紛中在雙方當事人已窮竭舉證方式的情形下，測謊作為繼續舉證的一種方式，對幫助法官確立心證，解決個別當事人纏訟，定紛止爭，實現實體正義具有重要作用。基于民間借貸案件中測謊的特殊意義，最高人民法院在相關司法解釋中，應有更詳盡的規定，配合測謊技術的運用。就制度設計而言，測謊結論的運用應遵循一定的規則，包括：（1）自愿原則：測謊程序的啟動，應由當事人主動提出，法院不得依職權命令當事人測謊。（2）質證原則：在當事人對鑒定意見有異議或者法院認定鑒定人有必要出庭的情況下，鑒定人應當出庭，鑒定人拒不出庭的，測謊鑒定不能作為認定案件事實的根據。（3）有限采用原則：測謊結論只能用來審查言詞證據的真實可靠性，不能直接用來證明案件事實[36]。測謊結論與書證、物證等其他證據一起，共同為法官勾勒出案件的法律真實，輔助法官達至心證。

（三）對法律真實的解讀——追求接近真實

畢竟法官無法親眼目睹或親自感知已發生過的事件，法官所認定的案件事實即為客觀真實只能是一種理想目標。在審判中，由于客觀條件限制，這種理想很難實現[37]。

[案例六] 樊某起訴姜某要求其還款60萬元，并出具一張欠條。姜某稱欠條是樊某以自殺相威脅逼迫其寫下的青春損失賠償費，非真實意思表示。法院認為姜某承認欠條系自主書寫，其主張受脅迫卻未能向法院提供證據證明，該意思表示存在瑕疵無法認定，支持了原告的訴訟請求。 案件來源：北京市第一中級人民法院（2006）一中民終字第2001號民事判決。

民事審判方式改革基本確立客觀事實是司法證明的理想，法律真實是司法證明的現實標準的理念[38]，應在法律真實的基礎上堅持客觀真實的理念，在公正程序中發現案件真實情況[39]。民事訴訟強調以證據作為認定案件事實及裁判的準據，追求以證據作為基礎的真實，當事人對自己提出的訴訟請求，所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果[40]。法官根據證據證明的真實可能是與過去發生過的歷史事實完全相同，即事實真相即客觀真實；也可能極為接近或大致接近；但也可能與歷史事實完全相反。最高人民法院承認法律真實的證明標準后，對審判實務的影響是顯著的。法官不必再拘泥于堅持客觀真實的標準，減少法官因事實問題而被迫調解、拖延裁判或將案件提交審委會討論的避險行為。但在過去一段時期，過于強調法律真實亦使實務界產生認識上的混亂[41]。一些法官以法律真實為借口拒絕去努力發現接近真相的案件事實，使民眾對司法的公正性產生懷疑，這促使我們應建立以接近真實的內心確信為法律真實的證明評價標準。

在[案例六]中，姜某聲稱其出具欠條實屬無奈，是樊某以自殺相逼要挾其寫下，欠款實為青春損失賠償費。在審判實踐中，法院通常不支持有悖“公序良俗”的“青春損失費”、“分手費”，債務人以借款為“青春損失費”、“分手費”等進行抗辯的情形時有發生。 最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿第4稿）》第12條規定，因下列原因引發的借貸不予支持：1. 因不正當兩性關系產生的“青春損失費”、“分手費”等有損社會公序良俗的情感債務轉化的借貸；2. 因賭博、吸毒等產生的借貸；3. 有違家庭倫理道德的借貸；4. 其他違背社會公序良俗的借貸。本案法官在沒有其他合法、有效證據證明的情況下，法官憑借據認定雙方當事人借貸關系合法有效[42]。這種審判理念還是法官基于書證的優先原則對證據事實作出的判斷。片面地強調書證優先指引下的法律真實原則，會在一定程度上妨礙法官結合案件的審理情況與更多的信息來源發生更為直接的聯系與接觸，單純拘泥于書面材料，不利于真正實現正義[44]。本案完全存在著欠條上所寫的60萬元欠款即是“青春補償費”的可能。本案姜某強調的是欠條是違背其真實意思表示的，法官以其無證據證明其受脅迫，支持原告的訴訟請求，得出的結論是局限于書證的法律真實。證據不僅要借助于當事人、證人等自身的認識，更重要的是要通過辦案法官的對證據事實的認識，方可發揮其作用[45]。60萬元畢竟不是6萬元，假如說，本案的法官能夠就借貸雙方之間的關系、貸方是否有相應的財產能力、外界因素的影響、款項支付方式再進一步調查，或許會有不同的結論。

結論：人們基于人類認識能力的有限性將訟爭交予公眾心目中正義的化身——法官。盡管可能存在偏差，有公正程序保障的發現案件真相的裁判無疑會是最令人信服的裁判。強調證據真實原則對國家的法治進步具有積極意義，它將促使人們在民、商事活動中強化證據意識，在借貸關系發生時注意保存好證據，有意識地收集相關證據，一旦發生糾紛在證據上方可占據優勢地位。在民間借貸案件中證據顯然是法官所要認識的客觀對象，在證據有限的情況下，法官只有以符合法律和訴訟程序的證據作為基礎，依證據規則，追求證據真實，做出公正、合理的裁判，方可定紛止爭。

參考文獻：

[1] 劉振，李道麗. 民間借貸糾紛案件的審理難點及破解[J]. 人民司法·應用，2011，（23）：7.

[2] 陳文曲. 民事訴訟當事人陳述理論重構[M]. 北京：法律出版社，2010：69.

[3] 伽達默爾. 哲學解釋學[M]. 夏鎮平，譯. 上海：上海譯文出版社，1994：62.

[4] 哈貝馬斯. 交往行為理論：第1卷[M]. 曹衛東，譯. 上海：上海譯文出版社，2004：97.

[5] 曾憲義. 中國法制史[M]. 北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2000：54，55.

[6] 陳成建，王艷，徐海香. 關于義烏民間借貸糾紛的調研報告[J]. 人民司法·應用，2009，（3）：60.

[7] 張建偉. 證據法要義[M]. 北京：北京大學出版社，2009：181.

[8] 李軍. 民事訴訟的書證問題研究[M]. 成都：西南財經大學出版社，2006：97.

[9] 郭建，姚榮濤，王志強. 中國法制史[M]. 上海：上海人民出版社，2000：372.

[10] 李交發. 中國訴訟法史[M]. 北京：中國檢察出版社，2002：125.

[11] 紀格非. 證據能力論[M]. 北京：中國人民公安大學出版社，2005：131.

[12] 石霧. 民間借貸辦案一本通[M]. 北京：人民法院出版社，2012：20.

[13] 肖建國，包建華. 證明責任[M]. 北京：北京大學出版社，2012：37.

[14] 高橋宏志. 民事訴訟法制度與理論的深層分析[M]. 林劍鋒，譯.北京：法律出版社， 2003：340.

[15] 周力娜. 口頭借貸糾紛的舉證責任分配[J]. 四川審判，2012，（2）：9.

[16] 李浩. 民事判決中的舉證責任分配[J]. 清華法學，2008，（6）：27-29.

[17] 陳忠武. 從一起借貸案件論舉證責任的轉換[G]//李章軍. 審判實務若干問題. 北京：法律出版社，2010：241-248.

[18] 畢玉謙. 民事證明責任研究[M]. 北京：法律出版社，2007：167.

[19] 中村英郎. 新民事訴訟法講義[M]. 陳剛，譯. 北京：法律出版社，2001：199.

[20] 劉春梅. 淺論經驗法則在事實認定中的作用及局限性之克服[J]. 現代法學，2003，（6）：139.

[21] 張亞東. 經驗法則——自由心證的尺度[M]. 北京：北京大學出版社，2012：12.

[22] 張衛平. 認識經驗法則[J]. 清華法學， 2008，（6）：9-10.

[23] 漢斯·普維庭. 現代證明責任[M]. 吳越，譯. 北京：法律出版社，2000：58，155-161.

[24]Emily Sherwin and Kevin M. Clermont. A Comparative View of Standard of Proof. Public and Legal Theory Working Paper 32， winter 2000-2001， [EB/OL].[2013-11-28].http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=285832.

[25] Entsheidungen des Reichsgerrichts in Zivilsachen （RGZ） 95， S. 294[Z].Juristsche Wochenschrift （JW） 1919， S. 572.

[26] 理查德·A·波斯納. 證據法的經濟學分析[M]. 徐昕，譯. 北京：中國法制出版社，2001：93.

[27] Jack H. Friendenthal， Michael Singer. The Law of Evidence[M]. The Foundation Press， Inc.，1985：269.

[28] Mike Redmayne. Standards of Proof in Civil Litigation[J]. Modern Law Review， 1999，（62）：167-195.

[29] 摩根. 證據法之基本問題[M]. 李學燈，譯. 臺北：臺灣世界書局，1982：48.

[30] 常怡. 民事訴訟法[M]. 北京：中國法制出版社，2008：276.

[31] 王緒珍. 測謊器測謊——最大的謊言[J]. 國有安全能訊，1999，（11）：44.

[32] 吳丹紅. 民事訴訟中的測謊——基于證據法角度的分析[J]. 中外法學，2008，（6）：894.

[33] 劉潔輝. 論測謊結果的證據效力及其規范[J]. 政治與法律，2006，（6）：126.

[34] 張衛平. 民事訴訟中的誠實信用原則[J]. 法律科學，2012，（6）：153.

[35] 徐國棟. 民法基本原則的解釋——成文法局限性之克服 [M]. 增訂本.北京：中國政法大學出版社，2001：81-83.

[36] 劉惠沖. 測謊結論的證據化及其應用[J]. 人民司法·應用，2009，（19）：98.

[37] 何家弘. 測謊結論與證據的“有限采用規則”[M]. 中國法學，2002，（2）：147，151.

[38] 楊榮馨. 民事訴訟法學[M]. 北京：中國政法大學出版社，2001：302.

[39] 何家弘，劉品新. 證據法學[M]. 北京：法律出版社，2004：347-349.

[40] 宋朝武，紀格非，韓波. 民事證據規則研究[M]. 北京：首都經濟貿易大學出版社，2010：11.

[41] 姜禮增. 論自由心證與法定證據法制及其發展趨勢[M]. 廈門：廈門大學出版社，2012：186.

[42] 段厚省，張峰. 證明評價原理[M]. 北京：法律出版社，2011：188-189.

[43] 孔裕華，盧云云. 無因借據的司法審查和規則[J]. 審判研究， 2012，（1）：199.

[44] 莫諾·卡佩萊蒂. 當事人基本程序保障與未來的民事訴訟[M]. 徐昕，譯. 北京：法律出版社，2000：112.

[45] 裴蒼齡. 證據學的大革命——再論實質證據觀[J]. 法律科學，2010，（3）：88.