法律監管抑或權力監管

摘要：市場監管的正當性源自市場運行存在內生性缺陷及其安全風險并需要外力矯正，在法治理念指導下，市場監管的本質是一種法律監管，而不是權力監管。盡管市場監管法可能含有具有行政法屬性的法律規范，但市場監管法的調整對象是市場結構利益關系，這些規范不能改變其秩序性規則的整體性質。

關鍵詞：法律監管；權力監管；市場監管法；定性

中圖分類號：DF414文獻標識碼：ADOI：10.3969

監管即通過一定的規則對事物進行調節和控制，以達到正常運轉的狀態。法學界對監管理論的研究主要集中于對經濟活動進行監管的規則體系及其執行、監管權力的正當性及其控制等內容，對經濟活動進行監管的規則體系屬于經濟法范疇，而執行、監管權力及其控制則應是行政法的體系范圍，由此，經濟法范疇的“市場監管法”意指對市場經濟活動進行監管的一系列法律規范的總稱。

一、以“法律制度”治理市場：一個經濟法不應離棄的基點經濟學家談“監管”，是以“市場失靈”的經濟學原理為切入點，“把市場作為一個純粹自由和自愿選擇的自治領域”，視國家與政府為一體，以“成本和收益”的理性選擇著重解決經濟運行合理性問題，并不強調法治經濟的思維。經濟學視野中的監管，就是一種市場外力量對“市場失靈”的矯正，這種力量就是與市場相對的國家（政府），因此，經濟學中的監管，直指“政府監管”，并未出現“市場監管法”的概念，以什么來監管市場，究竟是法律制度還是行政權力，經濟學一般不予考究。法學家研究“監管”則不能不站在“法治”層面去審視問題，否則就喪失了法學研究和法律科學的專業化本色，“法治立場”是法學研究的基點，“法律至上”應該是法律人不二的思維和信仰。雖然在我國30年的法學復興過程中，法律人主動吸收社會學、經濟學、語言學的營養，發展了法社會學、法經濟學等新興學科并碩果累累，但卻往往不能堅守法律思維、法律語言、法律理念和法律視角，導致法學本色的迷失。

我們必須以法律思維來理解“市場監管法”的內涵與外延，即“市場監管法”的主要內容包括法律對“監管誰、誰監管和怎么監管”等內容的規定性。但是，在法律體系中，不同部門法對“市場監管”法律思維側重點各不相同。行政法學談“監管”，以政府權力為核心，即行政法意義上的“政府監管”指“政府行政機構根據法律授權，采用特別的行政手段或準立法、準司法手段，對企業、消費者等行政相對人的行為實施直接控制的活動”[1]。這里的“監管活動”指的是政府的行政活動，因此，行政法雖然也以“法律至上”為前提，倡導依法行政，但是，行政法律規范重在對政府行政監管活動的調整，行政法視野中的“市場監管法”應落腳在“規范監管主體及其監管活動”的法律規范上。

經濟法則不然，經濟法學談“監管”，以對市場主體及其行為的控制為目標，其監管規范以市場為對象，即在經濟法視野中，“市場監管法”是一種秩序性制度，是法律、法規通過對某些產業及其企業的價格決定、市場進入、服務質量等控制進而對市場主體及其活動的監督和控制。可見，經濟法意義上的“市場監管法”，是“規范市場主體及其行為”的法律規范的總稱。經濟法對市場的監管，是基于法律的控制而非權力的控制，是“法律監管”而非“權力監管”。“政府監管”是公權力基于“法律監管”的需要，經授權而對“法律監管”的具體實施、落實的活動。

經濟法學與行政法學雖然都關注市場監管的法律現象，但各自范疇內法律規范涉及的監管內容側重點不同，誠如有學者指出的那樣，當代社會與科學的發展使得“學科與學科之間的關系愈益因邊緣重疊而相互交叉，每個學科均不存在絕對的獨立性。但這絲毫不意味著學科之間沒有適當的分工。反之，這種分工對于確定科研的對象和研究的深入都是有利的。”[2]

二、介入市場的外部力量：法律權威而非政府權力“市場監管”的正當性基礎是市場運行的缺陷及其安全風險并需要予以矯正與控制。國家實行市場經濟，主張自由競爭，充分發揮市場機制在資源配置中的作用。在正常的市場運行中，私人依據民商法確立的基本法律原則和規范，可以自由地追求各自的經濟目標。但市場是有缺陷的，其自身無法克服由于自然壟斷、外部性、信息不對稱、集體行動、資源稀缺等原因產生的“市場失靈”問題，當“市場失靈”危及公共利益時，則需要外部力量的介入來解決，即“國家力量的介入和干預”。在法治經濟背景下，“國家力量”首先是法律，即通過法律制度的設計對“市場失靈”加以控制。大公司和少數人奴役人民“這種危險迫在眉睫，都認為必須堅定地面對這一危險，采取法律上的管制，以保證人民不受壓迫和虐待”[3]。在現代法律體系中，“經濟法”就是“為了達到上述目標而適用的一整套工具和支配這些工具的法律”[4]。在出現“市場失靈”需要干預的狀態下，“政府公權力成了最佳選擇”的傳統表述實際上是國家主義枷鎖束縛和法治權威未能彰顯的結果。

權威是一種使人服從的力量，“人們服從某種權威，其內在追求就是一種正當性或者公正價值的追求，即基于內心的信念而同意、認可或贊同某種價值。因此，權威的本質是內在的認同，不是基于外在的強制而形成。”[5]韋伯沒有把法律看作是主權者或其他什么人的命令，而認為法律是一種秩序性制度，即一定共同體成員主觀上認可的一整套規范觀念[6]。法律作為共同體公認的規范，與權力相比，更具權威性，因為“權力對暴力的部署在不同意人群那里會招致不滿甚至抵制。反對者可能不得不服從權力作出的決定，但是服從不等于認可。權力的強制命令可能會使人們順從，但卻得不到人們的忠誠。”[7]何況，歷史已經證明：政府權力也存在“失靈”的風險。作為一種支配性力量，權力資源是促使許多追求它的人墮入深淵的重要原因；權力的行使常以不可忍受的壓制為標志，在權力統治不受制約的地方，它極易造成緊張、摩擦和突變……在權力可通行無阻的社會，往往是權勢者壓迫或剝削弱者；……對自由和權利而言，最大的威脅和危險來自權力的濫用和權力的侵害；權力資源的濫用或亂用也必然要成為滋生腐敗的溫床[8]。“政府失靈”凸顯行政權力的負效用，而法律是現代文明社會的最高調整體系，法治作為以法律為基本根據的社會調控方式，是滿足經濟發展這一內在要求的理想機制，通過法律制度的設計和固化來調節市場機制的不足，是避免“市場失靈”和“政府失靈”的雙刃劍。與權力治理的危害性和效果不確定性相比，法律治理具有無可爭辯的正當性，“法律監管”是“市場經濟就是法治經濟”的邏輯歸屬，健康有序的市場應該是在法律約束下運行的市場而不是權力約束下的市場。監管制度設計的本意是糾正“市場失靈”，維護社會公益，即向市場機制注入一套規則體系作為“市場缺陷”的彌補，而“現代市場經濟作為一種體制的根本游戲規則就是基于法治的規則”[9]。“如果說傳統的集權型等級體制解決利益沖突的方法是行政權力和等級制度，那么分散化法律結構解決利益沖突的方法只能是法律與法治。”[10]因此，選擇法律治理、確立法律監管市場的理念，是市場經濟規范發展的根本途徑。

既然經濟法視野中的市場監管是一種法律監管，那么，政府權力在“市場監管法”中究竟應處于何種地位呢？政府監管權是“市場監管法”制度引入的、旨在保障法律有效落實的法的實現機制。“權力是指一種能力，權力永遠是控制他人的力量和能力，其特征是能直接以自己的強力迫使相對人服從自己的意志。它的特征是‘我能夠（實現）。”[11]政府作為市場監管法的實施主體，其正當性在于其擁有監管的權力。一般行政權力大多來源于憲法和組織法的“一般授權”，或稱“固有授權”，而監管權力則往往來源于特定法律、法規的授權，或者來源于權力機關或上級行政機關專門決議的授權，即“特別授權”。在美國，獨立監管機構是根據特定的法律直接設立的，其職權通常也由該法律直接授權，自 1887 年起，美國國會便開始以具體授權法案的形式設立監管機構具體負責特定領域的監管事務，如根據1887 年《州際商務法》設立州際商務委員會，負責鐵路、公路、貨運及內陸海岸水運的價格監管；根據 1906 年《食品與藥品法》設立食品與藥品管理局，承擔食品和藥品領域的監管職能，并于 1938 年修改該法將監管權力擴大至化妝品領域，還建立了嚴格的市場準入制度；根據 1914 年《聯邦貿易委員會法》設立聯邦貿易委員會，對消費者咨詢、廣告、商業行為進行監管；根據 1934 年《聯邦通訊法》設立聯邦通訊委員會，專門對電信領域進行監管，并將原本由州際商務委員會監管的電話和電報業務接管過來。此外，在社會性監管領域，根據 1970年《清潔空氣法修正案》建立了環境保護署；根據 1970 年《職業安全和健康法》，1971 年建立了職業安全與健康局；根據 1972 年《消費品安全法》建立了消費品安全委員會等。這些監管機構根據國會的授權法案獲得了準立法權、行政權和準司法權，監管主體與其監管權力基本上是按同一法律同時產生的，當然其后法律也可以對最初授予監管主體的權力進行適當調整。 對市場的“法律監管”之所以必須引入政府權力作為執法機制，是基于行政執法與司法執法效率比較的考量。由法庭執法去糾正市場失靈的問題，即法庭只能被動接受訴求并居中裁判，無法解決大規模訴訟中“搭便車”的問題，且私人訴求不僅在搜集證據、提出控告上成本過高，而且無法代表社會利益的整體要求，特別是在單個原告所受的損害較小而原告數量卻很多的情況下，因為法庭是中立的，無法激勵其搜尋證據，引入政府監管執法則可以解決這個問題，監管者可以通過主動執法懲治違法行為，而且如果監管者出現問題，還可以由法庭保證最后的公正。

“權力”是法律的重要保障，也是法律的約束對象，但行政監管權力的配置以及對權力的限制是行政法中的主題，必須通過憲政立法的制度安排來實現。政府實施市場監管，服從的只是法律，即貫徹或落實法律精神與規范，而不是政府權力的權威，這里的法律規范，亦即經濟法范疇里的“市場監管法”。

三、市場監管法的對象： 市場結構利益關系而非市場監管關系劃分部門法的法理學標準主要是調整對象的不同，影響經濟法范疇中市場監管法的屬性定位并導致部門法紛爭的主要原因，是其調整的社會關系的錯位。

監管、規制和調控分別為國家干預市場的不同模式，其法律規范共同組成經濟法體系。因此，作為經濟法的子部門，市場監管法的理念必須與經濟法總體精神保持一致。傳統經濟法觀念認為，經濟法調整國家協調（干預、調節、調制）經濟運行所產生的經濟關系，基于“國家（政府）與市場關系之法”的思維路徑，以彌補“市場失靈”和“政府失靈”為核心的傳統理論始終認為經濟法調整的社會關系是一種調制與被調制關系，國家（政府）一定是法律關系的一方主體，處于管理者、協調者、干預者、調節者地位，而與之相對的社會關系另一方主體則是被管理者、被協調者、被干預者或受調節者。與此相適應，市場監管法是調整“市場運行過程中監管主體對市場活動主體及其行為進行制約所產生的經濟關系的法律規范的總稱”[12]。這意味著在傳統經濟法學說中，“市場監管關系”是市場監管法的調整對象。

那么，何為“市場監管關系”？“市場監管關系”即“監管主體與市場”的關系，監管主體是“市場監管關系”的一方主體。從廣義上來講，凡是經法律授予監管權力的行政機關和法律法規授權的組織均為監管主體，無論這些監管主體為行政機關、獨立監管機構還是非政府社會組織。基于“政府權力”的研究視角和我國監管體制的現實，本文僅限于對狹義監管主體的探討，即獨立的監管機構以及行政機關內具有一定市場監管權的監管機構，如三大金融監管機構、食品藥品監督管理部門、工商管理機關和審計機關等，統稱“政府監管”。三大金融監管機構雖然只具有事業單位性質，但卻承擔著事實上的政府監管職能，而關于社會團體、中介服務機構以及交易所這樣的市場組織的非政府市場自律監管屬性，有專門討論的必要。（參見：陳婉玲.獨立監管組織法律研究——以金融業分業監管為視角[M].上海：上海人民出版社，2011.） 政府的市場監管權是一種行政權力，市場監管法之所以依賴于政府權力的推動和實施，主要是基于政府的優勢和行政執法效率的考量，如果就此以政府市場監管活動所產生的社會關系為調整對象、以限制政府在監管市場過程中可能發生的公權力對私權的侵害為基礎，推導出政府是市場監管法律關系一方主體的結論，自覺地把市場監管法定位為“政府與市場之法”，積極地把對政府經濟監管行為的規制以及政府監管市場的權力來源及權力界定（即對監管者的再監管）納入經濟法范疇，將市場監管法定位于“市場失靈與政府失靈雙重監管之法”，既加重了經濟法的負擔，也使市場監管法陷入與行政法論爭的泥潭。

作為經濟法的子部門，市場監管法的調整對象仍然是市場結構利益關系，而非市場監管關系。誠如我們始終堅持的那樣，經濟法是經濟結構利益關系協調法，政府是經濟法的執行者，而不是經濟法法律關系的參加者[13]，市場結構利益關系作為眾多紛繁復雜的經濟結構利益關系的一種經濟結構是國民經濟系統各組成部分在資源配置過程中形成的本質聯系和比例關系，不僅反映經濟系統的屬性聯系，也反映經濟系統內部各組成部門之間的變化與作用的數量變化。我國《“十一五”規劃基本思路》重點關注的經濟結構主要包括需求結構、城鄉結構、產業結構、區域結構和所有制結構等。 ，是各種生產要素基于市場進行交換、配置和組合所形成的利益關系。市場結構是市場經濟運行的產物，始終存在競爭與壟斷、需求與供給、有序與無序的動態矛盾，需要法律這一外部力量加以協調或矯正。市場結構也即市場競爭結構，在微觀領域宏觀領域的市場結構是市場主體和市場客體相互作用的結構，即商品的供給者和需求者之間的關系。雖然市場本身可以通過價格信號尋找“均衡價格”來調節微觀的需求和供給，但市場運行過程中的總需求和總供給不平衡狀態卻是市場機制無法克服的，宏觀調控法授權政府采取各種措施來恢復市場結構的相對均衡，不過，宏觀領域的市場結構利益關系不屬于市場監管法的范疇，故本文不作闡述。 表現為市場主體間的競爭與協作關系，當“市場失靈”阻礙競爭或產生無序競爭時，市場主體就會呈現強質主體與弱質主體的二元結構，強質主體利用其優勢損害弱質主體的利益。這里的強質主體可能是具有壟斷地位的經營者，也可能是一般的經營者；弱質主體既可能是普通的經營者，也可能是消費者。市場監管法以嚴密的制度設計維持市場秩序，從而為所有生產要素的交換、配置和組合提供法律上的行為標準，政府作為經濟法的執法者對所有違反秩序規則的行為予以處罰或制裁，維護市場結構中弱質主體的利益，保障市場主體能夠在自由、公開、平等、競爭的環境中實現其經濟利益。

誠如日本經濟法學家金澤良雄所言：“經濟法不外乎是適應經濟性即社會協調性要求的法律。即主要是為了以社會協調的方式解決有關經濟循環所產生的矛盾和困難（通過市民法進行的自動調節作用的局限）的法律。”[14]無論從經濟法產生的邏輯基礎還是經濟法制度的實然狀態來看，經濟法所調整的經濟關系都是生產社會化過程中市場機制不能或無法有效協調的經濟關系。“市場經濟是經濟法的基礎，經濟法是市場經濟的法律保障，市場經濟要求有經濟法的規制或調整，經濟法必須反映市場經濟的要求。”[15]這表明經濟法是基于解決或預防“市場失靈”而產生的法律規則，即經濟法所調整的法律關系是市場運行內在的社會關系，這些社會關系并非基于國家的協調（干預、調節、調制）行動而形成，更非國家與市場的關系。實際上，從實然狀態的經濟法規范分析可以證明經濟法調整的社會關系并非國家（政府）與市場之間的關系，而是市場內部各種不同特質的市場主體相互間發生的社會關系。如反不正當競爭法以規范競爭行為的方式維護市場競爭秩序，通過反對包括商業賄賂、制售假冒產品、制作發布虛假廣告、詆毀競爭對手的商業信譽和商品信譽、擅自使用他人的商標在內的不正當競爭行為，維護其他經營者與消費者的合法權益。因此，反不正當競爭法調整市場競爭關系，其法律關系的主體并不是政府機關，而是參與市場競爭關系的經營者以及合法權益可能遭受不正當競爭行為侵犯的消費者；反壟斷法的制定旨在預防與制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益。反壟斷法以規制經營者達成壟斷協議、濫用市場支配地位以及具有或者可能具有排除、限制競爭效果的集中的方式反對壟斷，促進公平競爭，由此可見，政府同樣不是反壟斷法所調整的法律關系的主體。消費者保護法、產品質量法調整市場交換關系，其法律關系主體則是強勢的經營者與弱勢的消費者。宏觀領域的產業法、財稅法、區域經濟法，調整的也是在國民經濟整體中強質經濟主體與弱質經濟主體之間的利益平衡關系。 經濟法是法律對市場機制缺陷的回應，是法律對市場經濟運行中失衡的經濟結構利益關系進行協調的表現，具有典型的“市場結構利益調整法”特征，市場監管法亦然，市場監管法是為保障市場安全與秩序，為市場及其參與者設計的一整套規范的運行準則。

四、市場監管法法律規范的厘清部門法是指按照法律規范自身的不同性質、調整社會關系的不同領域和不同方法等所劃分的同類法律規范的總和[16]。調整對象的錯位，將影響市場監管法經濟法屬性的確立。構成某一部門法的法律規范必須是同質性規范，不具有同質性的法律規范即使混合或糅合于同一類法律，也不能成為獨立的法律部門，市場監管法要保有經濟法子部門的地位，必須剔除其不具有經濟法屬性的法律規范，由于市場監管的范疇非常豐富、復雜，其內容既包括經濟法性質的監管法，也包括行政法性質的監管法，“如果不注意這些區分的話，就會把一些行政法的內容納入經濟法的體系，導致本來就錯綜復雜、聚訟已久的經濟法與行政法的關系更加剪不斷，理還亂。”[17]就像有學者戲稱的那樣，“以一種通俗的比喻——用雞尾酒的調制方法加以說明就是： 取一個調酒器，放進一份民法，用社會法色素使之著色，加進大量行政法，用一撮宏觀調控法調味，撒上大量的市場規制法，隨意搖晃，然后作為冷飲，并為這種法律飲料取名市場監管法。”[18]

這種比喻并不準確，卻相當生動、形象地道出了“市場監管法”的尷尬，即“市場監管法”既囊括了經濟法屬性的市場監管法律規范，又包含了行政法屬性的市場監管法律規范，經濟法與行政法對其無休止的爭奪也就在所難免。然而，部門法的劃分是法學理論研究的一種方法，是各種具體而復雜的法律現象高度概括的結果。雖然法學理論研究往往依據某一部法律或法典確立部門法的稱謂，但這并不意味著部門法的劃分標準就是作為法律或法典表現形式的法律文件名稱，法律規范的同質性才是部門法形成的前提條件，也是部門法劃分的基本標準和依據。

但在立法實踐中，立法者更重視法律的系統性、綜合性和完整性，更注重法律實施的效果，而不會刻意追求法律規范的同質性。任何一部法律文件都可能包含多種異質性的法律規范，部門法是特定類型的同質性法律規范的總稱，而不是一部或多部法律文件的綜合。經濟法范疇的市場監管法是對各種要素市場進行監管的法律規范的總稱，這些法律規范必須具備的特質包括：（1）針對性——以具體要素市場（如金融市場、勞動力市場、房地產市場、技術市場、信息市場、產權市場等）為調整對象，以市場主體及其行為為監管目標，以市場安全和交易安全為價值追求；（2）強制性——以硬約束而不是軟約束規范市場秩序，表現為“應當”、“必須”或“不得”等命令性和禁止性規范，任何違反經濟法設定的秩序性規則的行為，均必須承擔相應的法律責任；（3）標準化——設計一系列規范標準作為市場主體及其行為準則，如各種安全標準、質量標準、技術標準和準入退出標準等，凡滿足秩序性標準要求的主體及其行為，即能獲得相應的資格、具備相應的權利能力，反之，其資格或能力就會受到限制，甚至被依法取締。

經濟法范疇中的市場監管法以各種市場要素交換、配置、組合所形成的市場結構利益關系為調整對象，市場監管法范疇內的法律規范同質性由針對性、強制性和標準化構成，這些秩序性規則以維護市場秩序和交易安全為整體目標。如我國《食品安全法》第4章為“食品生產經營”，從第27條至第55條，共計有29個法律條文，確立了食品生產經營的秩序性規則。對于食品生產經營，該法不僅在第27條明確規定了食品生產經營必須符合食品安全標準，食品生產經營每一個環節均應當滿足相應的法律要求，如與食品品種、數量相適應的食品原料處理和食品加工、包裝、貯存等場所，保持該場所環境整潔，并與有毒、有害場所以及其他污染源保持規定的距離；具有與生產經營的食品品種、數量相適應的生產經營設備或者設施，有相應的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通風、防腐、防塵、防蠅、防鼠、防蟲、洗滌以及處理廢水、存放垃圾和廢棄物的設備或者設施等；該法第28條還明確規定了禁止生產經營諸如用非食品原料生產的食品或者添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康的物質的食品，或者用回收食品作為原料生產的食品等十類食品。《食品安全法》第4章29個法律規范絕大多數均符合針對性、強制性和標準化的同質性要求，均以市場主體及其行為為對象，明確規定了法律對食品生產者、經營者及其行為的約束、禁止和許可，體現了鮮明的食品安全市場監管法治理念，屬于典型的經濟法規范。但其第31條規定縣級以上質量監督、工商行政管理、食品藥品監督管理部門應當依照行政許可法的規定，審核申請人提交的本法第27條第1項至第4項規定要求的相關資料，必要時對申請人的生產經營場所進行現場核查；對符合規定條件的，決定準予許可；對不符合規定條件的，決定不予許可并書面說明理由，則是對食品安全監管部門職能的界定，屬于行政法規范，不應納入經濟法范疇。

同理，證券市場監管是市場監管中運行較為成熟、制度設計最為細致、研究最為集中的部分，我國《證券法》是證券市場監管法律規范最為集中的一部立法，但其中仍有不屬于經濟法規范的條文，如第24條“國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門應當自受理證券發行申請文件之日起三個月內，依照法定條件和法定程序作出予以核準或者不予核準的決定，發行人根據要求補充、修改發行申請文件的時間不計算在內；不予核準的，應當說明理由”以及第10章關于“證券監督管理機構”職責的規定，應當列入行政法范疇。

五、結論：經濟法的市場監管是法律對市場的監管以“法律”監管市場還是“權力”監管市場，折射的是“法律”治理與“權力”治理的博弈，歸根到底是“法治理念”在市場經濟中培植深度的問題。隨著市場經濟的深入發展，以完善、細致、全面的法律監管來規范、約束市場主體及其市場行為的法律現象日益引人注目。這些規范主要體現為對特定行業并進而體現為對特定市場（亦即經濟學所指稱的對要素市場）的監管。極具經濟法屬性的各種“市場監管法”通過法律制度的設計和推行，約束、限制并監督管理相關市場強勢主體的行為，以達到市場和諧、交易安全的目的。由此，真正具有經濟法屬性的法律制度應該作用于市民社會內部，以維護社會經濟秩序、協調經濟結構利益關系為立法宗旨，而不是為了解決政府權力與市場權利的博弈關系。經濟法通過制度安排使市場經濟結構中的強弱利益關系趨于平衡，不應把經濟法法律關系的主體鎖定為以政府為一方，更不能認為經濟法調整的社會關系是一種規制與被規制、調控與被調控、監管與被監管關系。ML

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