司法如何回應網絡技術進步

摘要：視聽傳輸技術作證方式的適用現狀，反映出相應技術手段與司法程序尚未達到相互理解的和諧狀態，司法面臨如何回應網絡技術進步的問題。司法與技術的關系從分立走向耦合，促進了兩者的互動和理解。視聽傳輸技術作證與直接言詞原則存在一定的沖突，但作為解決證人出庭困難的特殊作證手段之本質，并且通過網絡技術與直接言詞原則的調適，使其正當性得以充實。對視聽傳輸技術作證不論是持積極還是消極的態度，都不是問題的實質，明確該作證手段的理念和運用規則才是司法回應網絡技術進步的有效方法。在適用視聽傳輸技術作證方式時，應堅持有限利用、當事人選擇、訴訟輔導、交叉互補等規則，以突出普通作證手段之補充的地位，追求該作證手段應用的適度性。

關鍵詞：網絡技術；民事訴訟；視聽傳輸技術作證；運用規則；適度性

中圖分類號：DF72文獻標識碼：ADOI：10.3969

一、問題的提出現代網絡技術給身處兩地的人提供了最大限度接近于真實空間的交流方式，并且有快速、便捷、準確的優勢，網絡活動已經成為社會生活的常態，使傳統的高度結構化、高度集中的世界轉變成聯系松散的物理社會和電子社會[1]。民事司法作為社會活動的一部分，不可避免地卷入到網絡技術進步引發的社會變革之中，審判方式和內容被不斷增添新的元素。國外率先將網絡技術支持的遠程作證方式應用于司法實踐并使之制度化國外將遠程審判方式最早運用于不宜出庭的兒童作證，之后才擴展到其他主體和案件審理階段。如美國的《合眾國法典》第3509條關于替代當庭作證的規定中包括“用雙向閉路電視的兒童作證”，澳大利亞最初也將電視作證運用于兒童或者其他弱勢群體。日本1996年新《民事訴訟法》第204條規定遠距離的人可以通過影像和聲音收發的方式作證，英國1998年《民事訴訟規則》第32條規定了證人可以通過網絡視頻的方式作證。，我國2001年最高人民法院司法解釋《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第56條規定可以采用雙向視聽傳輸技術作證。2013年1月1日實施的新《民事訴訟法》第73條規定，證人有特殊情況不能出庭作證的，經法院許可，可通過書面證言、視聽傳輸技術或視聽資料等方式作證，正式承認了最高人民法院在《證據規定》的司法解釋中所設立的遠程作證制度。對書面證言、視聽資料、視聽傳輸技術等作證方式的選擇，應根據作證條件和案件審理需要，選擇最接近直接言詞原則的作證方式。視聽傳輸技術由于具有“可視”與“可聽”的優勢，無疑應當優先考慮[2]。但是，這種選擇規則只用于多種特殊作證手段之間的比較與選擇，反映出不同特殊作證手段之間關系的理解。針對視聽傳輸技術作證特定手段的運用，還需考慮更加具體的技術環境及程序規則等問題。視聽傳輸技術目前仍處于動態的發展之中，并非完全契合傳統民事訴訟的要求，如果只是單向要求網絡技術發展必須達到民事訴訟的規范標準，司法沒有回應技術進步的積極性和可行路徑，兩者之間不能有效互動，那么通過立法體現的良好愿望必然被司法實踐所拒斥。

2006年，南昌市中級人民法院在國內首次允許證人通過網絡視頻作證，達到“可視”與“可聽”同時具備的視聽傳輸技術作證要求[3] 。2009年，北京市豐臺區人民法院允許證人通過QQ視頻作證審結了一起民事案件[4]。除此兩例外，當時鮮有民事訴訟中視聽傳輸技術作證的報道。近年來，最高人民法院加大了網絡技術應用于司法的推行力度，要求各級法院不斷完善包括視頻審判在內的工作規范參見：最高人民法院原院長王勝俊于2010年10月27日在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議上所作的《最高人民法院關于民事審判工作情況的報告》。，而地方法院似乎對視聽傳輸技術作證的運用積極性不高。新《民事訴訟法》實施后，重慶、河南、遼寧等省市陸續出現利用QQ視頻通信的視聽傳輸技術作證情況。參見：白梅，張娥.潼南法院首例：證人異地“當庭作證”[EB/OL].（2013-03-01）[2013-10-19].http：//cqfy.chinacourt.org/article/detail/2013/03/id/929052.shtml；大河網重要證人不能當庭，河南法院可視頻作證[EB/OL].（2013-01-11）[2013-10-19].http：//www.zyjjw.cn/news/henan/2013-01-11/75590.html；周松.撫順法院開全省先河允許QQ視頻作證[EB/OL].（2013-07-10）[2013-10-19].http：//news.liao1.com/epaper/hscb/html/2013-07/10/content_336728.htm.但總體上看，新法實施后視聽傳輸技術作證的采用案例仍然很少，利用技術進步遏制書面證言濫用的意圖并未取得立竿見影的效果?！傲⒎ê笤u估”不但要檢驗法律條款的實施成效，還要分析其深層原因[5]。經筆者走訪調查江、浙、滬的部分法院，很多法官對允許證人通過視聽傳輸技術作證持非常審慎的態度。2013年8月，筆者走訪了上海、杭州、蘇州等地法院的法官，重點調查法官對民事案件審理中視聽傳輸技術作證的態度，獲得了大量第一手資料。其原因在于，當事人目前對民事遠程審判的信任度不強，訴訟參與主體更為復雜，程序控制難度增加，并且使用公共網絡可能存在安全隱患，盡管民事案件的證明標準比刑事案件要低，反而出錯的可能性加大。一旦不服判的當事人找出網絡系統及操控問題，會導致案件審理前功盡棄。更有法官認為，之所以對視聽傳輸技術作證持觀望態度，其實質原因是對落實直接言詞原則的擔憂，即使實現了“可視”與“可聽”的信息傳輸，也不可能達到法庭審理中面對面的證人詢問效果。證人當面陳述的可信度本來就不高，再有技術手段和設備的介入，增加了很多不確定因素，讓法官難以形成心證。在此情形下，允許證人不出庭而提交書面證言或者干脆拒絕采用不出庭的作證手段，反而裁判出錯的風險更小。但是幾乎所有法官都認為視聽傳輸技術作證有廣闊的前景，眼下亟待解決的是統一視聽傳輸技術作證的觀念和規則問題，避免因為規范缺失而使法官落入新技術的陷阱。

顯而易見，網絡技術與民事司法之間出現了相互不適應性問題，視聽傳輸技術幾乎毫無障礙地迅速應用于人們的日常生活，卻在民事案件審判中徘徊不前，科學技術形塑社會的強大威力似乎在此無法充分展現。民事審判的關鍵要素在于中立裁決者、訟爭各方以及參與人之間能夠展開實質性多方交流，滿足主張、辯論、證據調查、事實認定的基本要求。網絡視聽傳輸技術進步為參與審判各方的交流提供了支持，使得證人在不出庭的情況下通過音像信息實時傳輸作證。然而，傳統的直接言詞原則建立于訴訟參與主體在真實物理空間的面對面交流，中間無任何媒介傳遞工具的幫助，屬于人與人之間的單純關系，視聽傳輸技術作證則在訴訟參與主體之間插入了技術設備的媒介工具，呈現人與人、人與物之間的雙重關系，并且人與物的關系是否協調，直接影響著人與人的溝通。合理性是法制現代化判斷的唯一標準[6]，如果以此作為檢驗的基礎，直接言詞下的法庭審判參與主體的信息傳遞應當達到如下要求：一是信息傳遞真實，相互的信息實時發出與接收在視聽效果上具有一致性；二是信息傳遞完整，主體的語言、表情、動作等審判所需要的信息能夠被完整接收；三是場景符合法庭審判的儀式性要求，審判過程籠罩在莊重嚴肅的法庭氛圍之下。那么在雙重關系作用下的視聽傳輸技術作證，必須使視聽傳輸設備與人的關系按照上述三個要求進行調整。進而言之，新《民事訴訟法》第73條規定了視聽傳輸技術作證，雖然為不出庭的證人特殊作證方式提供了網絡技術選擇的可能性，但卻又為本規定的實施提出新問題。司法與技術如何達到和諧狀態？司法如何回應網絡技術進步，依照何種理念和規則推行視聽傳輸技術作證？由于技術的價值中立性，司法在這種關系調整中居于主動地位，應當拋棄對技術進步的實用主義立場和消極被動的態度，通過司法與技術關系的探究，積極向技術領域提出問題，同時根據技術發展程度深化司法程序原則和規則的理解，使司法在網絡技術進步面前采取妥當的態度和策略，促進視聽傳輸技術作證之適度運用。

二、分立與耦合：司法與技術關系的模式選擇視聽傳輸技術能否順暢地應用于司法，最根本的因素在于如何認識司法與技術的關系，確定兩者之間科學的關系模式，并以此為基礎形成視聽傳輸技術作證的理念和規則。分析視聽傳輸技術作證的觀念問題，實際存在司法與技術疏離的態度，兩者之間的互動與理解應是觀念完善的基本方向。

（一）分立模式下司法與技術的疏離

科學技術自西方文藝復興起就逐步占據社會生活的重要地位，隨著信息化時代的到來，幾乎主導了社會生活，并形成圍繞著技術實踐的行為方式，構成技術理性的基本內容。它包含了一整套文化價值觀念，諸如人類征服自然的信念、自然對象的定量化闡釋、人類的物質需求取得絕對優先權等等。技術理性在現代社會展現出強大的威力，推動科學技術高速發展和經濟快速增長，以至于成為中心的理性意識，幾乎以不可阻擋的氣勢改變著社會觀念和生活方式。技治主義觀念的出現就是這種技術理性意識向社會其他領域強勢推進的結果。所謂技治主義，是一種由技術理性與唯科學主義所支配的意識，把技術理性等同于理性全部，主張人類的一切生存與發展問題都應當由科學技術予以解決?？梢园岩磺屑夹g的、非技術的問題，其中包括復雜的社會問題都交由技術專家來處理[7]。技治主義雖然由于過于極端化的表述而沒有最終以明確的口號加以普及，但仍然通過修正后的技術決定論觀點產生廣泛的影響，主張科學技術對社會生活形態和發展變化起著決定性作用。技術決定論滲透于觀念、制度、文化等各個方面，人們對任何技術革新和進步往往在本能上采取接納的態度，申言之，技術理性意識是我國接納西方文化中最順暢、最有影響力的內容。我國司法領域對技術的覺悟也有一個過程。早些年，震懾于科學技術的迅猛發展以及影響社會生活的強大威力，司法對技術是被動的適應，缺乏選擇能力，一度無條件地臣服于技術進步，認為技術進步可以解決司法審判中的所有主要困難，諸如測謊證據、裁判軟件的討論，即顯示出司法對技術認識的幼稚且又不無理想化的一面。同樣深受西方影響的司法程序原則和理念逐步成為法律職業群體的主流意識后，以傳統司法程序原則檢視技術手段應用于司法的自覺順勢而成。問題在于，法律職業群體對技術理性膜拜的同時，也不無自賞地固守經典的傳統程序原則的理解，時常徘徊于技術手段與程序原則之間，一旦出現協調的困難，則本能地對某種技術進步采取拒斥的態度。這種問題說明，司法活動領域出現了技術手段與程序原則分立的局面，如果技術手段不能符合程序原則的傳統理解，或者對程序原則的理解不能因技術手段應用而調整，就必然加劇兩者的分立，造成嚴重疏離，司法與技術不能有效對話，妨礙技術在司法中的應用。

（二）耦合模式下司法與技術的互動

科技哲學領域的社會建構理論為打破技術與司法的分立、促進兩者的互動提供了可能條件。社會建構論主張用社會科學方法分析技術的內容與創新過程，研究技術的社會形成因素，考察分析社會、體制、經濟和文化對于技術形成的作用方式，影響技術的內容與形式，以及社會對技術成果的應用，并且社會建構論也不是完全否定技術決定論的合理成分，而是主張技術決定論與社會建構論共同作為技術進步的理論指向[8]。毫無疑問，司法體制及其運行中，不能完全無視技術進步某種程度的決定作用，但同時又需關注司法對技術手段所具有的建構功能，通過妥當路徑選擇，發揮司法與技術的耦合效應。耦合是指不同實體基于一定規則，通過互動聯合方式發揮出比單個實體更大的效用。司法制度發展的歷史對此已經有所證明。中國的造紙技術經阿拉伯人輾轉傳到西方，十三世紀在歐洲得到普及，利用紙張書寫文書成為普通社會生活的一部分[9]。西方司法制度也不能抗拒這種技術成果，書面廣泛應用于司法文書和證據材料制作，推動了書面審理方式的形成。之后，又在批判書面審理之弊端，確立直接言詞原則的基礎上，對書面材料應用于司法作出適當限制，例如書面證言只能作為例外情況下使用，并完善了相應的適用條件。這一過程雖然較為漫長，但已揭示出司法與技術耦合的某些規律，兩者之耦合關系只能在互動過程中逐步構建。由于技術活動的原初目標一般并非針對司法問題，司法在兩者的互動中更應持主動態度，直接表現往往為司法對技術進步的回應。為實現有效耦合的互動，應堅持如下原則：其一，對等的互動。司法與技術互動應以地位平等、能力對等為條件，即使在司法活動領域，任何一方都不能對另一方取得完全支配的地位，兩個知識體系是平等的，需要互相尊重。技術職業與法律職業的對話能力要接近，知識交流作為互動的內容就必不可少。其二，漸進的互動。新技術成果應用于司法，存在一個由局部到全局、由不適應到適應的過程，兩者在互動中需要互相提出問題、回答問題，如此循環問答，逐次提高對話層次。事實上，技術手段初步應用于司法時，通常會面臨司法提出的問題，當司法問題通過技術完善給予解決，或者司法對自身的程序原則按照技術發展現狀進行調整后，就呈現對不適應問題逐步克服的趨勢。網絡信息技術先應用于司法事務管理、非審判行為，逐步推行到庭審過程，就反映出漸進互動的特點。其三，選擇性互動。司法與技術不論在內容和范圍上都不是重疊的兩個領域，其間的互動需要尋找結合點，在司法審判方式領域的技術應用實際是互相選擇的結果，并且這種選擇包含了應用范圍、應用形式等方面的深刻內涵。

概言之，以司法與技術耦合關系模式為引導，才能使兩者產生互動的推動力，并在互動中達成兩個體系的相互理解，消解技術規則與司法原則、規則的沖突，為包括視聽傳輸技術作證手段運用在內的“科技司法”問題之解決提供支撐。

三、沖突與調適：視聽傳輸技術作證正當性的充實司法與技術的互動并不立即發生司法廣泛運用某項技術的結果，而需要經過互動達到相互接納，克服兩者之間的不適應性。直接言詞原則作為既有的、成熟的司法原則，與還在完善過程中的視聽傳輸作證技術存在一定的沖突，當通過技術進步和司法原則的重新解釋后，方為采用新技術手段的司法方法提供更充實的正當性。

（一）視聽傳輸技術作證與直接言詞原則的沖突

視聽傳輸技術作證面臨的最大挑戰仍然是民事訴訟的直接言詞原則。一般意義上理解，直接言詞原則要求法官在直接參與案件審理的基礎上作出裁判，其在證明機理上的一個基本要求是，法官只有從庭審中當事人、證人等參與主體的語言、表情、語氣、行為得到直接感知，才有可能準確判定案件事實，為正確適用法律提供涵攝的前提條件，并增強當事人對案件審理的信賴感和滿足感[10]。而且，法官的感知既包括對每一個在場個體的表現，也包括整個場景，個體的細節表現與整個場景通常要同時被觀察到，才能甄別、判斷法庭調查與法庭辯論的具體狀況。進而言之，在同一時空中來自當事人以及所有參與人的一切信號，尤其是在具體場景中的言行舉止等細微之處，都具有同樣重要的價值，即使是某一部分細節內容，也不應視為案件審理的附屬品而被忽視[11]。

現代網絡技術發展水平還不可能實現虛擬空間與真實空間的完全同步，視聽傳輸技術作證面臨的一個技術難題是，如果將每一個訴訟參與主體的表現設置成專門畫面，然后集中到同一屏幕中，因屏幕被分割，專門畫面的內容就不能清晰完整地顯示；如果將不同參與主體的表現通過特寫畫面進行切換，法官就不能觀察審判場所的整體狀況。更何況訴訟參與主體面對畫面的交流與面對真實個人的交流，其心理效果不可同日而語，莊重肅穆的法庭審判演化為大眾化、平民化的普通活動。在視聽傳輸技術作證以及其他遠程審判活動中，都達不到現實法庭審理的真實程度。所謂視聽傳輸技術系統解決了直接言詞原則的要求，只不過是一種錯覺，它只是與書面審理等審判方式相比，向直接言詞原則有較大程度的靠攏而已。中國政法大學楊宇冠教授認為，遠程審判不違背直接言詞原則，現有審判所要求的舉證、質證、辯論等訴訟行為都可以得到現有技術條件的支撐，但同時又強調遠程審判是新生事物，推進過程要慎重。（參見：李敏.遠程網絡審判：進步是一種需要[J].中國審判，2010，（11）：91.）

（二）視聽傳輸技術作證的正當性基礎

視聽傳輸技術作證并不完全符合直接言詞原則的要求，那么其正當性根基何在？從法理學的視角分析，雖然不能認為法律適用是一種純粹的解釋性活動，但對法律原則及其制度的理解則是至關重要的[12]。在原則與規則的關系上，作為規則集合的原則，具有結構的開放性、內容的模糊性、范圍的寬泛性，兩者的價值取向有所不同，規則主要滿足訴訟合法性要求，而原則在于不逾越訴訟合目的性之底線，是手段與目的、形式與實質的關系[13]。因此，規則更多表現為在原則精神指導下制訂的活動規范，規則是否與原則的精神完全吻合，要受諸多條件的制約。如果先決條件不具備，只要能使規則盡可能地靠近原則，展現出現有條件下追求原則精神的價值取向，就可以認為規則具有了正當性。因此，視聽傳輸技術作證的具體規則亦可體現對直接言詞原則精神的尊重，而非一定以顛覆該原則為目的。

視聽傳輸技術作證的根本目的是作為克服證人等司法參與主體出庭困難的手段，還是作為一般意義上的便捷訴訟手段加以推廣，兩者的正當性表現有所不同。因證人等出庭確實存在困難而導致的直接言詞原則之例外，已經是各國的普遍現象，允許證人在不出庭情況下接受證據調查[14]。我國新《民事訴訟法》中所規定的書面證言作證、視聽資料作證、視聽傳輸技術作證等規定均為克服出庭困難的特殊規定，該規定的精神還可以擴展到不能出庭的當事人。如果基于此種目的運用視聽傳輸技術作證，其合法性毋庸置疑。如果突破該限度，將視聽傳輸技術作證的特殊作證方式視為普通手段，不加區分地運用到所有民事案件審理中，其正當性就值得質疑。直接言詞原則是立足于現實法庭審理的要求，網絡虛擬空間的法庭活動目前還不可能取而代之，現實物理空間的法庭審理與虛擬空間的法庭審理不是并行的、可以任意選擇的方式，而是原則與例外、一般與特殊的關系，只有在針對特定案件、滿足特殊需求的情況下運用遠程審判方式，方有一定的正當性。所以，當下視聽傳輸技術作證只是在直接言詞例外視角下適用于特殊的民事案件，并非為顛覆直接言詞原則而創設，是對直接言詞原則實施中局限的補充，從某種程度上講，承認直接言詞原則的例外，反而更有利于直接言詞原則的踐行。

（三）網絡技術手段與直接言詞原則的逐步調適

視聽傳輸技術作證是以民事訴訟程序原則和規則為主導、網絡技術規則為支撐的司法活動，網絡技術的迅猛發展為緩和視聽傳輸技術作證與直接言詞原則的沖突提供了可能，通過視聽傳輸技術作證技術的進一步優化，避免對直接言詞原則嚴重背離。同時司法活動也具有相應的能動性，程序原則的調整主要體現在對原則內涵理解的調整和相關實施規則、方法的完善。以圖像和聲音的形式從開庭場所向參與辯論的當事人、訴訟代理人、證人或者鑒定人所在的另一場所傳播，至少意味著對直接原則可以減輕適用，而結合其他制度的運用有利于訴訟行為向直接言詞原則靠攏[15]。

在視聽傳輸技術方面，遠程審判的網絡技術設計近年確有突出進步。關于審判場所全景與局部場景的信息采集的問題，杭州市的法院系統已開始試用多畫面同時采集和組合展示技術，將審判場所全景畫面、法官畫面、訴訟兩造畫面、證據展示畫面、旁聽席畫面等從不同角度同時采集，可以由前臺展示時組合選擇，也可以單獨調取查看[16]。這種技術設計雖然還遠遠達不到真人在場對信息收集感知的程度，但至少與較早技術相比有很大進步，擴大了審判場所信息采集的范圍和展示能力。

在程序規則運用方面，通過訴訟程序規則以及相關制度的結合利用，為消減視聽傳輸技術的不適應性提供了可能。例如關于公共網絡可能存在的安全性問題，上海市部分法院就進行了有益嘗試，2010年楊浦區法院審理的原告田某與被告上海某食品公司勞動爭議一案中，原告向法院申請證人通過雙向視聽傳輸技術手段作證。證人到上海某公證處，在公證人員現場監督下以遠程實時視頻語音方式向法院陳述案件事實，并當場接受原、被告質詢。同日，公證處出具公證書并附視聽資料，對證人前述提供證人證言的全過程及其在筆錄傳真件上簽字的行為進行公證保全。法院認為，本案證人視頻作證是由原告提出申請，而且被告認可，證人作證的地點為公證機構，證人作證是在公證人員監督之下進行的，證人通過視頻接受了本案訟爭雙方之質詢，作證行為應屬合法有效。參見：上海市楊浦區法院.以遠程實時視頻語音方式提供并經現場公證的證人證言具有證據效力[EB/OL].（2011-12-22）[2013-11-15].http：//yp.hshfy.sh.cn：8080/ypitw/xxnr_view.jsp？id=27248.該方式的實質是視聽傳輸技術作證的證人一端行為由公證機構予以證明，然而遠程審判情況下，身處異地的證人作證行為也屬于法庭審理活動的范疇之內，公證機構對司法審判活動進行公證，不免有超出公證范圍之嫌。盡管存在這樣的質疑，通過控制、查實證人一端行為，保證證人作證行為本身真實性的理念仍然值得肯定。日本視聽傳輸技術作證的證人一端活動主要在證人所在地法院進行，通過兩地法院協助確保作證安全性，此經驗非常值得我國借鑒。

由是以觀，網絡技術規則與程序原則的調適是一個動態過程，兩者通過沖突與妥協而逐步趨向適應，網絡技術根據司法需求不斷改進，司法活動也隨著網路技術發展深化程序原則及相關制度的理解。

四、裁量與規范：視聽傳輸技術作證的運用規則法官對視聽傳輸技術作證的態度應當立足于司法與技術互動的程度，過度利用則有背離直接言詞原則的危險，過于消極則不能充分發揮網絡技術進步的優勢。法官裁量決定適用視聽傳輸技術作證方式適度性的把握，急需運用規則的支持，沒有裁量規則的本身就是制度利用的巨大阻礙因素[17]。對視聽傳輸技術作證應當采取如下運用規則。

（一）有限利用規則

審判方式改革要尊重人類社會活動現實和司法參與者的實際需要[18]。信息傳遞和交流工具的進步總是給民事案件審理方法的改進帶來契機，早期語言文字尚未普及的情況下，主要依賴原始的口頭審理，西方中世紀興起的書面審理制度又與語言文字的普及、法律語言的完善就有密切關系。與此理相同，網絡技術支持的遠程言詞、圖像、文字的即時交流必然對現行的在場審理模式造成沖擊，催生了新型審判方式[19]。只是審判方式的豐富與變革從來都是漸進的過程，新型審判方式的形成不大可能一步到位，也不會以新的模式完全顛覆、取代原有的方式。遠程審判方式在滿足直接言詞原則要求方面的欠缺，視聽傳輸技術作證的特殊作證方式地位，都決定了不能采取普遍化利用的思路，不應任意擴大適用范圍，堅持有限利用的規則。針對網絡技術與司法只是初步結合的現實，需要不斷發現其中存在的風險，逐步克服司法規則對技術局限的不適應性。同時，對于一些法院網絡技術設備和運用能力有限，或者事實和法律關系復雜的案件而言，不適宜運用該手段審理案件。

在現有技術條件和司法狀況下，對視聽傳輸技術作證的有限利用，主要表現在如下兩個方面：其一，限于熟悉網絡技術環境的法官。對視聽傳輸技術作證不能采取生活中自發利用網絡手段那樣的態度，法官必須掌握遠程審判所需要的網絡技術以及相應的司法方法，熟悉網絡技術環境和網絡司法環境，因此對法官進行相應的培訓顯得非常必要，而相當多的法官在不具備相應能力的情況下，不宜采用許可視聽傳輸技術作證的審判方式。其二，主要用于簡單待證事實的調查。在簡單待證事實調查中適用視聽傳輸技術作證，既可以降低法官判斷錯誤的風險，也可以降低當事人訴訟成本和證人作證成本。一般而言，應以適用簡易程序的簡單民事案件以及小額案件為主，不過復雜案件也不意味著所有待證事實都是難以認定的，不排除該方式用于復雜案件中對簡單的待證事實的調查。

（二）當事人選擇規則

是否采用視聽傳輸技術作證的遠程審判方式，實則為利益衡量范疇。如同其他訴訟手段的裁量一樣，利益衡量是法官決定程序取舍的重要方法。法官的角色就決定了其必須以司法公共利益的維護為首要目標，保證司法公正與效益的價值平衡。法官裁量還受自身利益維護的影響，但如果以裁決的合法性作為唯一目標，就使其民事審判行為失去應有的靈活性。好的法律不是一種純粹細致的、花里胡哨的理性，而是融合了民眾的智慧和選擇，承認人的現實利益訴求[20]。為保證法官民事訴訟行為更符合民事案件審理的動態性要求，自應尊重當事人在民事訴訟中的主體地位，重視當事人對訴訟行為取舍的利益衡量。這種利益衡量與法官角度的利益衡量有很大不同，它不一定將程序利益保障甚或程序運作完全合乎規則作為最高追求，通常以快速實現自己的最終訴訟利益預期為基本目標，為達成該目的，即使犧牲部分程序利益亦認為適當。通常情況下，當事人的利益衡量表現為程序選擇權的行使。作為推行新型訴訟手段的重要策略，法官往往會賦予當事人適用該訴訟手段的選擇權，一方面為了消解當事人對新型訴訟手段的疑慮和抵觸心理，強化其自我責任意識，另一方面是新型訴訟手段都會存在某些不足，需要與現行制度體系磨合、調適，以期進一步完善。

作為新型訴訟手段的視聽傳輸技術作證方式，不宜由法官依職權直接決定是否適用之，而是由當事人基于該手段不能完全滿足直接言詞原則要求與訴訟效益優勢的利弊權衡進行選擇。為防止審判權壓制程序選擇權，應堅持當事人積極選擇的方式，即當事人主動申請或者明確表示同意適用視聽傳輸技術作證方式，而不宜以當事人沒有明確表示反對意見的消極選擇作為適用條件。分析新《民事訴訟法》第73條規定的立法精神，我們可以清楚看出視聽傳輸技術作證的適用是以法院許可的方式，與之對應的前提應為當事人申請在先，顯示本條款適用所應持有的謙抑原則。不過，當事人積極選擇的要件，并非意味著法院處于完全消極被動的地位，不可采取放任當事人選擇的態度。案件事實是否簡單，是否適宜通過視聽傳輸技術作證查明事實，證人是否適應視聽傳輸技術作證的要求等，都直接關系到法官能否準確判斷案件事實，應當積極、審慎地審查裁斷。

（三）訴訟輔導規則

只有在司法場域中的參與人具備了相應知識，法律話語才能實踐性地展開[21]。當事人之間訴訟知識的差距可能使訴訟平等原則落入虛置狀態，作為國家義務，法院要在減少當事人訴訟知識差距方面做出一定努力，指導當事人正確理解訴訟方式改革對其參與訴訟的要求，這在現代中國法制變革過程中已經成為規律，特別是在有關訴訟主張、書狀撰寫、言詞陳述方式等方面的法院指導更為明顯。例如：民國初期，法務部為應對新式司法產生的當事人參與訴訟的問題，專門制作了民事刑事訴狀樣本，并在樣本背后載明“注意事項”，以便民眾適應新式司法。視聽傳輸技術作證是司法規則與網絡技術規則結合的產物，對參與人又提出新的知識要求，相關領域的知識水平參差不一，不但會妨礙當事人平等行使訴訟權利，也因使用者不熟悉相關技術規則和訴訟規則致使其簡便高效的優勢難以發揮。法院在適用視聽傳輸技術作證時，負有訴訟輔導義務，須對當事人或者其他參與人就視聽傳輸技術作證涉及的使用方法、使用行為的法律意義進行具體說明。

有關視聽傳輸技術作證的訴訟輔導與普通審判的訴訟輔導有較大不同，普通審判的訴訟輔導一般在訴訟開始階段，通過訴訟須知的方式告訴當事人，在訴訟過程中進行輔導的較為少見，并且訴訟輔導的效果與訴訟進程沒有直接關聯。視聽傳輸技術作證有時是全過程的輔導，既在決定是否采用視聽傳輸技術作證之前對當事人、證人等進行輔導，也可以在使用過程之中根據當事人、證人等的申請或者使用情況進行輔導。并且，對當事人、證人等的輔導效果通常會作為是否采用視聽傳輸技術作證的依據，如果使用者經輔導后仍然不適應參與視聽傳輸技術作證的操作要求，則應當排除該作證方式的利用，而代之以證人出庭或者其他不出庭的作證，畢竟視聽傳輸技術作證只是一種選擇性方案，不像普通作證方式那樣居于整體上不可替代的地位。

（四）交叉互補規則

新《民事訴訟法》第73條規定構織了一個證人作證方式的規范體系，除了申明證人應當出庭作證的一般規定外，還有不出庭的特殊作證體系。書面證言作證、視聽資料作證、視聽傳輸技術作證等手段，這些手段均是證人不出庭情況下的選項，視聽傳輸技術作證雖因接近直接言詞原則而會被優先考慮適用，但技術發展的某些局限和證人作證的具體條件差異，都不可能將其作為唯一選項。法官裁量作證方式的選擇，立足于司法公共利益、當事人利益、證人利益保護的平衡，根據事實審理的需要和證人作證條件，不斷進行動態的選擇與調整。因此，多種作證方式實際上存在司法審判中的互補功能，即使是針對同一事實，或者同一證人的多次作證，法官均可以根據不同情形選擇不同的作證方式，以避免孤立采用某一作證手段可能產生的局限，防止對視聽傳輸技術作證的過度依賴，使整個作證方式的規范體系功能最大化，這就是交叉互補規則的主要意涵。另外，目前的視聽傳輸技術作證事實上還有不同的形態，前述QQ視聽傳輸技術是利用開放的公共網絡作證，在使用便利的同時也存在一定的安全隱患，而各地法院不斷建設的司法專用網絡提高了審判的安全性，但同時又不如公共網絡利用那樣便利。新《民事訴訟法》并沒有視聽傳輸技術作證的具體要求，那么公共網絡和司法專用網絡都可以作為試聽傳輸技術作證手段的支持，法官同樣能夠根據案件審理的具體情形進行交叉選擇，以平衡案件審理中的各方利益，彌補單一化作證手段的缺陷。

總之，在交叉互補規則的運用中，視聽傳輸技術作證與其他作證手段可以互相轉換。當視聽傳輸技術作證運用中發現參與者的運用能力、案件復雜程度等并不符合要求，可以及時轉換為其他作證手段，同時審查已經實施的視聽傳輸技術作證行為之合法性，對有關瑕疵訴訟行為予以補正或者除去。民事訴訟行為瑕疵是指法院或者當事人的民事訴訟行為違反程序法的規定，它可以通過重新實施無瑕疵的訴訟行為、追認、轉換、責問權喪失等手段予以除去或者補正。因此，違法民事訴訟行為并不一定當然無效。（參見：楊榮馨.民事訴訟原理[M].北京：法律出版社，2003：193-202.）反之，如果在書面證言或者視聽資料等其它作證方式中，發現通過視聽傳輸技術作證更為妥當，則可以及時轉換為該作證手段。

五、結語：視聽傳輸技術作證的推行路徑對視聽傳輸技術作證手段持積極或者消極的態度，不是問題的實質，關鍵在于形成司法與技術關系的理念以及規則，追求技術應用于司法的適度性。司法與技術耦合關系支持下的視聽傳輸技術作證運用規則，實則為司法回應網絡技術進步的一種詮釋。

科技或許能夠以快速、劇烈的方式改變人們的日常生活狀態，但卻不一定能以同樣的方式改變司法審判方式，司法保守、被動的特性決定其與技術進步需要一定的互動、磨合，直至實現兩者的相互理解。司法對技術進步不論采取臣服或者拒斥的態度，都是非理性的選擇。就視聽傳輸技術作證推行路徑的理念而言，目前實際存在兩種不同的類型：審判快捷型與作證手段補充型。前者以降低當事人訴訟成本、減輕證人作證負擔、增強民事審判的快捷性為目標，主張民事司法迅速與網絡技術結合，加快普及速度；后者將視聽傳輸技術作證作為證人不出庭情況下的補充作證手段，屬于直接言詞原則之例外，個案運用時始終以距離直接言詞原則遠近作為衡量作證方式妥當性的基準。縱觀世界各國民事遠程審判方式的制度建設和司法實踐，都還處于較為初級的階段，控制視聽傳輸技術作證的適用范圍，將其定位為補充普通作證之不足的特殊方式，應當更為妥當。

堅持作證手段補充型的視聽傳輸技術作證方式推行理念，并不絕對排斥訴訟效益價值取向，應正確定位其訴訟促進的作用。這需要注意兩方面問題：其一，防止該作證手段的濫用。盡管目前民事審判中對視聽傳輸技術作證表現出相當的猶疑和保守姿態，但巨大的案件數量壓力和考核獎懲機制，仍然潛在地擴張法官大范圍、無節制地采用該作證手段的心理沖動，忽視直接言詞原則所支持的程序保障理念。西方國家民事司法改革的實質是對既有繁瑣訴訟制度進行適當簡化，以應對嚴重的訴訟遲延危機，中國雖然有案件數量劇增問題，但整體上的訴訟效率并不低，強化程序保障和司法公正建設仍然是當下的首要任務，不應把“提速”作為民事司法改革的壓倒性目標[22]。以追求訴訟的簡便高效為目的，急速推行民事視聽傳輸技術作證方式并不可取。其二，重視該作證手段的訴訟促進價值。網絡技術的特質就是信息傳輸的便捷、高效，這一優勢必然會體現在民事司法之中，并實實在在地發揮當事人和證人的利益保障作用。如果一味排斥視聽傳輸技術作證促進訴訟的作用，則又無視網絡技術應用于司法審判的實際效用。以補充普通作證手段之不足為主線，同時承認該作證手段一定的促進訴訟之價值，并將該價值在特定條件下作為選擇作證手段的衡量因素之一，方能有效保障技術手段應用于司法的適度性追求，保持司法與科技進步適當的互動節奏。必要的規則約束已經顯現其突出的必要性，視聽傳輸技術作證的運用規則有助于清晰認識其與網絡技術的互動方式，規制法官的裁量行為，使技術手段在民事司法中的運用更加妥當、有效。

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