刑事證據規則在司法實踐中的適用性

汪諸豪+沈鵬

【摘要】繼“兩個證據規定”之后，2012年修訂的《刑事訴訟法》對刑事證據制度的規范再上新臺階。新的證據定義、新的證據種類，以及對非法證據排除規則的細化和證人出庭制度的完善無不令人振奮。但新法的實踐效果并不盡如人意，制度規范的瑕疵令司法工作者在適用法律過程中困難重重。唯有不斷加強證據制度建設，方能走出困境。

【關鍵詞】證人出庭 到案經過 非法證據排除

【中圖分類號】D915.3 【文獻標識碼】A

筆者通過走訪座談、開展問卷調查以及觀摩庭審等多形式、多渠道深入了解我國現行刑事證據制度的適用情況。文章就一線審判人員在訴訟活動中運用證據規則時遇到的共性困惑，結合其提出的針對性建議，以及筆者的后續思考進行論述，以期為我國刑事證據制度的進一步完善提供參考。

證人出庭作證依舊難

證人出庭作證作為法庭查明案件事實的重要手段，是訴訟活動的重要組成部分，是公民應當依法履行的一項基本法律義務。①之所以強調出庭作證是證人的義務，是因為：證人是訴訟活動中重要的參與者，證人出庭是當事人質證權得以實現的重要保障，其作用在于為法庭審判查清和認定案件事實創造條件；證人具有不可替代性，證人的感知、記憶、表述能力以及是否誠實作證、是否存有偏見或利益關聯等因素對于案件事實的認定具有直接的影響。②而強調其不可替代，即意味著證人必須親自出庭作證。

當前，刑事案件審判中，證人出庭作證率依然較低，絕大多數案件中書面證言代替證人出庭作證的情形依舊普遍存在。如此，控辯雙方無法對證人進行質證，證人證言的可信性也就無法得到充分檢驗，法官難以審查判斷證據真偽，繼而導致審判的公正性受到質疑。具體而言，人民法院在適用證人出庭作證規則時普遍存在如下困惑：

第一，強制證人到庭，強制方法不明。《刑事訴訟法》及其司法解釋規定，對于那些應當出庭作證而不出庭的證人，經人民法院依法通知，沒有正當理由仍然不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭。③強制證人出庭的，應當由院長簽發強制證人出庭令。但是，如何強制？法律、司法解釋都未明確。借鑒其他國家和地區的相關規定，“強制”是保證證人出庭作證所采取的一種措施、手段。

第二，《刑事訴訟法》雖然規定法院有權決定和通知證人出庭，并規定經通知后證人無正當理由拒絕出庭，人民法院可強制其到庭。④殊不知，“通知”加“強制”依然難以有效執行（假設強制方法明確）。事實上，公訴機關提交的書面證言大多是偵查階段由偵查人員制作的證人筆錄，而證人并不同于被追訴人，證人的自由并未受限，其可以自由行動，可以更換住所、更改聯系方式，在偵查機關對其詢問完畢后，為避免麻煩或出于自身安全考慮，該證人甚至可能會選擇“消失”。如此情形，通知“無門”。對此，我們認為，除法院依法通知外，控辯雙方在收集證人證言的同時就有責任和義務確保該證人能夠出庭作證。如果法院認為證人必須到庭接受質證才能查明證據真偽的，經依法通知后，控方證人不到庭，則控方承擔不利后果，辯方證人不到庭，則辯方承擔不利后果。

“到案經過（抓獲經過）”的證據性瑕疵

在辦理刑事案件過程中，偵查機關一般會出具關于如何破案以及如何抓獲犯罪嫌疑人的材料，其中的“到案經過”是偵查機關對犯罪嫌疑人如何到案的書面說明材料，也是認定犯罪嫌疑人是否具有自首、立功等量刑情節的重要材料。在審判實踐中，“到案經過”是被作為證據使用的，案件的最終處理離不開對“到案經過”的采信，特別是其在對認定犯罪嫌疑人的自首等量刑情節上起著決定性作用。但是，在具體運用“到案經過”時存在以下問題：

第一，立法中，“到案經過”的性質和地位規定不明。“到案經過”是不是證據？從《刑事訴訟法》的規定及司法實踐來看，答案是肯定的。但“到案經過”作為用于證明案件事實的材料并非如證人證言、被害人陳述、鑒定意見等法定證據一樣在《刑事訴訟法》中予以明確。而實踐中“到案經過”卻被單獨作為證據使用，且一般是在八種法定證據出示完畢后單獨進行出示。⑤最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四章第九節“證據的綜合審查與運用”中又對“到案經過、抓獲經過”等說明材料的審查運用作了規定，儼然把“到案經過”直接作為法定證據加以適用。然而，《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第九章第二節也提及了“到案經過”，卻只是將其列為“訊問筆錄”的一部分。由此看出，“到案經過”在我國刑事證據規則中的性質和地位尚未明確。

第二，實踐中，“到案經過”的形式和內容存在缺陷。“到案經過”格式化嚴重，幾乎所有的“到案經過”都只是關于到案時間、地點、犯罪嫌疑人，以及辦案人員內容的統一格式填空，而不管案情、犯罪嫌疑人以及到案的具體情況。⑥如此，很難反映犯罪嫌疑人到案經過的全貌。此外，“到案經過”的內容幾乎都未對犯罪嫌疑人到案的詳細情況加以描述，未對犯罪嫌疑人在到案過程中是否有逃跑的行為，其到案前偵查機關是否已經掌握案情和嫌疑人等情況進行詳盡表述，導致很難區分是主動投案還是被動歸案，是否具有自首、立功等表現行為。特別是在犯罪嫌疑人委托他人代為投案、親友陪同投案、僅因形跡可疑被盤問即交代自己罪行、到案后主動交代偵查機關尚未掌握的其他同類犯罪事實或者其他罪行等情形中，如果“到案經過”不做詳細說明，則會對被告人自首、立功等量刑情節的認定造成不利影響。

第三，職務犯罪案件中，偵查機關很少出具“到案經過”。在實踐中，職務犯罪案件有相當一部分是由各地紀律檢查委員會（簡稱紀委）移送到檢察機關的，對于紀委認定的證據材料，檢察機關一般不作轉換，而是直接作為證據材料移送至法院。就紀委所認定的證據材料而言，其在開始調查時究竟已掌握了被調查人哪些犯罪事實在案卷材料中難以體現，被調查人在紀委調查期間所交代的事實是否先前已被紀委掌握也不清楚，在移送的案卷材料中很少有紀委出具的情況說明和檢察機關出具的到案經過材料。法院往往僅憑檢察機關一張辦案說明即認定被告人有無自首情節，沒有自首證據的審查過程。endprint

對于上述問題，立法部門應當將“到案經過”列入法定證據種類，以統一司法適用。并且“到案經過”不應拘泥于統一格式的限制，而應根據不同的案件類型適時調整內容要求，應對犯罪嫌疑人的到案情況做詳細說明，做到客觀真實的記錄，以客觀、全面、完整的內容反映“到案經過”原貌。而且，應明確規定由控訴方承擔提供“到案經過”的舉證責任，若控訴方不提供“到案經過”而辯護方又提出被告人構成自首或立功表現的，由于無法排除辯護方的合理辯解和辯護意見，應按照“存疑時有利于被告人”的原則作出有利被告人的事實認定。

“非法證據排除”在實踐中的多重困境

證據制度的首要價值是公正，證據的合法性是公正的基本要求。⑦證據的收集、審查和應用都應符合法定要求。通過非法方式獲得的言詞證據、違反法定程序獲得的實物證據是通常意義上的“非法證據”，對于“非法證據”應當予以排除，不得作為認定案件事實的根據。⑧2012年《刑事訴訟法》延續了《排除非法證據規定》和《死刑證據規定》的精神，全面確立了我國“非法證據排除規則”，最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋也進一步細化了規定。為了保證非法證據得以排除，《刑事訴訟法》設置了法庭審理過程中具有可操作性的排除程序，包括確立非法證據排除程序的啟動模式和條件，規定人民檢察院對證據收集的合法性承擔證明責任，確立偵查人員出庭作證制度等。但是，非法證據排除在司法實踐中作為一個新生事物，仍然面臨多重困境。

首先，啟動非法證據排除程序難。根據《刑事訴訟法》的規定，申請排除以非法方法收集證據的，應當提供相關線索或者材料。所謂“相關線索或者材料”，是指有關非法取證的偵查人員身份信息（姓名或警號）、非法取證的時間、地點、方式、內容或者能夠證明偵查人員非法取證的證據材料。⑨從常理來看，主張權利遭受侵害的當事人應具有提出相關線索或者材料的能力，但在主張偵查人員非法取證的事實上，當事人所處的境遇與日常生活截然不同。就犯罪嫌疑人而言，其可能被輾轉多部門，被不同偵查人員訊問，累計訊問可能多達十余次甚至數十次，加上偵查人員不會主動告知自己的姓名和所處部門，其也就無從知曉或記不清偵查人員的姓名或警號。被羈押的地點數次變動，被訊問的地點還可能是“另有別處”，即便有被刑訊，也無證可求。所以，在此情況下，要求當事人及其辯護人提供“相關線索或者材料”，實踐中往往難以操作。

其次，檢方承擔舉證責任，但是證明方式的有效性存疑。根據《刑事訴訟法》的規定，現有證據材料不能證明證據收集合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。這里所謂的“現有證據材料”主要是指案卷中的訊問筆錄、訊問時的錄音錄像資料、看守所對在押人員的身體檢查及工作日志等。⑩按照《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，控方舉證是有先后順序的，即只有在訊問筆錄、錄音錄像等現有證據材料未能說服法官的情況下，偵查人員才出庭作證。細究上述證明手段，訊問筆錄因無中立第三方在場，筆錄內容是否系犯罪嫌疑人自愿供述、取證過程是否被如實記錄等都無法保障。錄音錄像雖然比一紙文書更具客觀性，但從其本身所覆蓋的事實來說，其只能證明在錄音錄像之時偵查人員的取證行為，而無法證實在未錄音錄像場合偵查人員的行為是否合法。而關于偵查人員出庭，其有效性更值得懷疑，《刑事訴訟法》在原則上規定“經人民法院通知，有關人員應當出庭”時，并沒有對“應當出庭”而不出庭的法律后果作出規定。上述問題均關于非法言詞證據的排除問題，就啟動程序和檢方舉證責任而言，我們認為，可考慮從以下幾個方面進行完善：第一，在刑事訴訟各環節，增加對犯罪嫌疑人、被告人排除非法證據的權利告知程序；第二，強化檢方舉證責任，若舉證不能，則應作有利于被告人的判決；第三，落實偵查訊問期間律師在場權，對偵查訊問行為進行監督。落實好以上三點，不僅能夠便于非法證據的排除，而且在很大程度上能夠避免非法言詞證據的產生。

需特別提及的是，賦予辯護律師訊問在場權，不僅有利于加強對訊問行為的監督，防止刑訊逼供等違法取證現象的發生，維護犯罪嫌疑人、被告人的基本權益，同時，也將減少后續訴訟過程中，對于證據（主要是言詞證據）取證合法性的糾結，能在一定程度上節約司法資源，提高訴訟效率，許多人權保障方面的根源性詬病也會迎刃而解。

最后，非法證據審查認定難。在調研期間，有刑事審判人員專門提及在排除非法證據時遇到的一些具體問題，主要有：在職務犯罪案件中，若被告人提出在紀委調查期間遭受“刑訊逼供”，要求排除非法證據的，如何審查排除的問題；控訴方提供了偵查機關制作的被告人在某個時間某份訊問筆錄作為證據，被告人卻提出另一時間的訊問存在刑訊逼供，請求法院排除的，對此是否需要審查處理的問題；被告人及其辯護人提出訊問筆錄與實際訊問內容不符，如何審查排除的問題；被告人提出在偵查機關受到“刑訊逼供”，被迫做出有罪供述，但被告人改押在看守所后依舊做有罪供述，且內容相同，該如何審查處理的問題；如何協調排除程序與審限制度相沖突的問題。

對于法官在排除非法證據方面遇到的幾個具體問題，我們建議應作如下處理：問題一，涉及的是紀委移送檢察機關的職務犯罪案件，被告人提出在被紀委調查期間遭受刑訊，要求排除有罪供述的問題。實踐中，紀委調查案件或獨立辦案或與檢察機關聯合辦案，在調查過程中收集的被調查人陳述和談話內容相當于刑事證據中的犯罪嫌疑人供述或辯解。區別不同的辦案模式，對被調查人的陳述和談話內容應做不同處理，如若紀委獨立辦案，除有“特殊情形”外，檢察機關需要重新制作訊問筆錄。如此，對于被告人提出在紀委調查期間遭受刑訊并要求排除有罪供述的請求可以不予處理。若紀委與檢察機關聯合辦案，因檢察機關直接參與，對于被調查人的陳述和談話內容可以直接轉化成刑事證據，但對于被調查人提出在紀委調查期間遭受刑訊，要求排除有罪供述的請求，則需要檢察機關對證據的合法性負舉證責任，并出庭作證。

問題二，控方所出示的訊問筆錄與被告人提出遭受刑訊逼供的訊問時間不一致，是否需要審查處理？該問題的關鍵是要看兩次訊問的時間先后，如果被告提出遭受刑訊的訊問時間在先，控方所出示訊問筆錄的訊問時間在后，則要考慮被告人在后一次訊問中是否受到了前一次刑訊的影響。若后一次訊問與刑訊的供述一致，則需要審查處理（可能受到之前刑訊的影響）；若不一致或者刑訊的時間在控方出示的訊問時間之后，則可無需審查。

問題三，應由控方舉證，如錄音錄像、偵查人員出庭等證明訊問筆錄乃是如實記錄。若舉證不能，則該訊問筆錄不可被法庭采納作為證據使用。

問題四，需要考慮兩點：其一，是否刑訊陰影猶在，即犯罪嫌疑人只要被偵訊就做有罪供述以避免再次遭受刑訊；其二，偵訊主體是否為原實施刑訊的主體，如果是則需要考慮犯罪嫌疑人是否不敢翻供。如果沒有前述兩點存在，僅是犯罪嫌疑人自愿供述，則無需審查。

問題五，有效解決該問題需要設立一個證據采納和排除的獨立程序。我國應根據當前國情及司法資源現狀逐步設立前置性獨立程序以解決證據采納和排除問題（如預審），這種獨立程序應與案件實體部分的審理相分離，如此，既能避免非法證據排除問題與案件實體審理相混同，又能提高庭審質量和效率，繼而避免因排除非法證據而拖延審理期限，與審限制度相沖突的問題。

（作者分別為2011計劃—司法文明協同創新中心“證據法學研究與應用創新團隊”成員、中國政法大學證據科學研究院講師，中國政法大學證據科學研究院博士研究生）

【注釋】

①《中華人民共和國刑事訴訟法》第60條第1款：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”

②⑧張保生主編：《證據法學》，北京：中國政法大學出版社，2009年，第246頁，第245頁。

③詳見《中華人民共和國刑事訴訟法》第188條。

④詳見《中華人民共和國刑事訴訟法》第187條、第188條。

⑤⑥邱陵，丁志鵬等：《“到案經過”的缺陷及其彌補》，載《中國檢察官》，2012年第17期。

⑦張保生主編：《〈人民法院統一證據規定〉司法解釋建議稿及論證》，北京：中國政法大學出版社，2008年，代序言部分第8頁、第13頁。

⑨⑩陳光中主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點評》，北京：人民法院出版社，2012年版，第77頁，第81頁。

責編/王坤娜endprint