高校記過處分可訴性之譜系與證成

石珍+戴喬

摘要：作出記過處分的權力，即便其行使是基于維持大學內部秩序與紀律，也更應該被視為達成大學教育及學術研究功能的必要手段，故其自然具備著行政權力的屬性。即便是以“特別權力關系理論”或“內部行政關系說”拒絕將教育行政糾紛納入行政訴訟受案范圍的支持者，也間接地認可了高校懲戒行為的行政性質。而對此種包涵著行政權要素的記過處分，應當破除傳統特別權力關系的束縛，而借鑒“重要性理論”進行救濟。首先，對不授予學位決定而言，記過及記過以上處分往往具有構成要件效力；其次，記過處分將成為學生個人成長檔案的“歷史”佐證，而影響未來工作權的實現；再次，記過處分在特定高校中尚可能使受處分學生直接遭遇物質利益上的損害。即雖然記過處分未直接變更該學生接受教育之身份，但其同樣將造成學生其他重要權益遭致損害，故應納入司法審查的范圍。

關鍵詞：記過處分；特別權力關系；基礎關系；管理關系；重要性理論；審查密度

中圖分類號： D922.16文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2014）03003708

作為一種承載著特殊功能與使命的機構，高等學校并不僅僅局限于傳統概念上之有教室、操場等基本教育設施的建筑物。在其實現價值與目標的過程中，高等學校作為一種擬制的“主體”而與各種實在的“人類主體”發生著這種各種關系。其中，高等學校基于篩選與培養優秀學生、維系學校教育質量、提升自我競爭力、發展特色資源以及實現教育理念的目的，各高等學校亦被賦予了一定范圍內的自治管理權限。例如，高等學校自得以其自治規章，于合理及必要之范圍內，設定相關入學資格、課程設計、學力評鑒、畢業條件以及宿舍管理等的條件。同時，為了維持團體的紀律，以利學校教育活動的進行，常常須對于違規學生施予必要的懲戒[1]。

縱觀目前之現狀，基于內部行政行為或特別權力關系的理論之石，高等學校可以自主地依據其訂立的內部規則對學生實施各種懲戒行為，以實現高等學校管理秩序良性運轉的目的。在司法實務與理論探討中，除卻開除學籍、勒令退學之懲戒行為有所規制之外，高等學校在懲戒學生上擁有廣泛的自由裁量權而不受立法控制與司法審查。然而，高校實施學生懲戒權往往會影響、限制甚至剝奪學生的受教育權，對于這樣一種準行政處罰行為，為其提供相應的救濟途徑是現代民主憲政的必然要求[2]。尤其是，較之警告、通報批評等警戒處分，記過處分本身往往會間接導致學生難以順利獲取學位評定證書。故本文將選取高校懲戒行為中的記過處分為研究對象，就其司法可訴性加以證成，希翼對教育行政制度的發展有所助益。

一、涵質祛魅：高校記過處分屬性之再解讀對于高等學校所實施的各種管理行為，究竟是立足于大學自治背景下的內部管理權，還是依法治校中法律所實施的公共行政權，亦或是基于平等民事關系而享有的受委托的管理權，可謂是眾說紛紜。就目前公論而言，對于可能涉及到學生身份關系變化的行為，例如開除學籍、取消學位證、責令退學、不予錄取、拒絕頒發學位證或畢業證等行為，被認定為《學位條例》授予高等學校實施的公行政行為似乎并無較大爭議；而將學校之安全設施或體罰行為造成學生身體財產遭受的損害歸之于民事侵權行為亦被廣泛認可。但仍存在著若干類行為，無論是將之歸結于行政行為還是民事行為，均在尋找授權的法律依據或者行政行為的歸類分析上遇到了麻煩。如記過處分行為之定性則存在著較大爭議。本文認為，無論是立足于記過處分的功能定位，亦或是其實質內涵，均應將之歸結于公共行政管理行為的范疇。

（一）高校記過處分的功能定位

從功能定位而言，無論對違規犯過的學生實施何種懲戒處分，其在本質上均不言而喻具備著實現國家教育功能和高校自我內部管理的雙重作用。可以說，任何高校懲戒行為，均是學校或教師為達成教育的目的，藉由物理上或心理上的強制力，對于違反特定義務之學生，所采取具有非難性或懲罰性的措施[3]。只是由于開除學籍、取消學位證、責令退學、拒絕頒發學位證或畢業證等行為，能夠直接否定學生實現教育目的的可能性，故被突出了其教育功能的特性；同理，由于警告、記過等懲戒行為多立足于高校內部管理中些許瑣碎的日常安排或管理秩序，且又未明顯損害學生受教育的權利，故亦易被公眾忽視其教育功能之維度，而過分強調其內部管理之功能。例如，禁止逃課、禁止熄燈后說話、禁止課間隨意走動一般被視為高校內部秩序的一種管理措施，但在上課中隨師聽講、熄燈后及時補充睡眠以應對白天高強度的學習安排、確保上課秩序以使學生能不受影響的聽課亦均屬于保證教學質量、實現教育功能的必要手段。故若因多次違反上述禁止性規定而被記過處分，亦難區分其教育行政之目的，亦或內部管理之目的。

而高等學校的教育服務是政府利用公共財政提供的準公共產品。高等學校提供人民高等教育及發展學術研究，不僅可提升整體國民之文化素養，更有助于提升國家文化及科技之進步。故提供教育是教育給付行政上所不可或缺之國家公任務[4]。且學生違紀處分總是源于學校的紀律規則，而公立高校的紀律規則規范著諸如招生、管教、學歷確認、畢業分配等各種既影響學生權利又影響社會人才資源培養與供給的各種行為，即違紀處分規則所指向的利益內容是公共性的[5]。這種社會公益性決定了高校懲戒權是一種公權力。這種公權力的行使蘊涵于高校執行、實施教育制度的活動中，并體現出了法定性、強制性和自由裁量性的特征。因此，作出記過處分的權力，即便其行使是基于維持大學內部秩序與紀律，也更應該被視為達成大學教育及學術研究功能的必要手段，故其自然具備著行政權力的屬性。

（二）高校記過處分的實質內涵

高等學校所行使的懲戒權，其實質上系基于維護未來的校園秩序利益和實現教育行政的目標而從過去行為導出的處罰結果。從行政行為種類劃分的角度考慮，高等學校作出的懲戒處分類似于行政機關作出的行政處分以及行政處罰。它們均是對規范違反者的一種否定性評價，也是對后者所科以的一種制裁性責任。它們均將在一定程度上消減或剝奪規范違反者的某種權益、科以或加重規范違反者的某種義務。只是高等學校作出的懲戒處分與后二者所涵攝的不利后果在程度上或內容上存在著差異。如董立山老師用“準行政處罰行為”和“類行政處分行為”這對概念分別對應“改變身份關系的高校懲戒行為”與“不影響身份關系的高校懲戒行為”。其實，不論是否如董立山老師一樣進行對應的區分，均不影響對高校懲戒行為之行政法屬性的定位。畢竟，無論為行政處分亦或行政處罰，都無法脫離其行政行為的范疇。故記過行為做為一種極為重要的高校懲戒行為，也應被認可為行政行為。如果說，“開除學籍、責令退學處分”類似于行政行為中的資格罰，則“記過處分”則相當于行政行為中的人格罰或申誡罰。二者同樣均應被歸入行政法上“公權力”或公共管理權力的范疇。

第一，從權力來源看，《教育法》第28條、《高等教育法》第41條、《普通高等學校學生管理規定》第五章均從法律規范的角度對高校管理學生工作中的懲戒處分權加以規定；各高校自行制定的規章制度亦授予了各高校對學生違紀行為科以一定處分的權力，而各高校擬定自治規則的權力又來源于《普通高等學校學生管理規定》第69條、《中華人民共和國學位條例暫行實施辦法》第25條、《中華人民共和國高等教育法》第41條與第53條的授權。正是由于法律或直接或間接的授權，學校的紀律處分權由一種自然權利轉變為一種法定權力，而不再處于絕對自由裁量的領域，也不再享有法律豁免的特權[6]。故各高校在處理學生違紀行為過程中所運用的記過處分權應當視為行政權力。

第二，我國的大部分高校都是以公共利益為運行宗旨，擁有一定行政職權（如授予學位、頒發學歷證明、內部處罰權等）的組織。它的許多決定是強制性的，有確定力和執行力的[7]。例如，記過處分便屬于對學生所施加的負面評價與責難，具有確認人之資格能力的作用。若在學生畢業之前未被抵銷，則將伴隨學生之一生，不會再作改變而具有終局性[8]。

第三，相對于學生而言，學校享有獨立的、支配性的管理權，這種權力為法律所授予，并為教育職能的實施所必需[9]。其中，高等學校對學生的管理涉及學籍、教學、學歷、學位、宿舍、設備使用、獎勵、檔案、資助、紀律處分、校園秩序與安全等多方面，這些內容中除設備使用、資助等具有民事關系特點外，大部分管理行為表現為單方的你令我從[10]，而不存在自愿、平等協商等問題。即對于哪些行為被納入記過處分的規范范圍、是否被處理記過處分以及是記小過亦或記大過，高等學校僅需在聽取學生陳述與申辯的前提下即可自主決定，而無需征得學生或家長的同意，也無需請示教育主管行政記過。

第四，即便是以“特別權力關系理論”或“內部行政關系說”拒絕將教育行政糾紛納入行政訴訟受案范圍的支持者，也間接地認可了高校懲戒行為的行政性質。畢竟，無論是“特別權力關系理論”，還是“內部行政關系說”，二者均以行政行為作為其研究之對象。

總而言之，高等學校的記過處分權雖然內含著些許內部制度管理權的因素，但亦具備著公共行政權力的要素。只是因為，我國已有的教育法律制度僅對高校對學生實施懲戒權作出了概括性的授權。故記過處分權之行使有其特殊之性質，如它并不用嚴格遵守“法無明文規定不可為”的規則，不僅自由裁量權余地大，而且它享有很大的法律豁免權。一般而言，對于何種情形、何種行為實施何種高校懲戒處分，則由高校根據本校的具體實際自主決定。

二、溯理回源：高校記過處分可訴性之前世今生（一）域外對高校記過處分可訴性所持之觀念

早期學生與學校的關系，被定位為特別權力關系[11]。此一理論于19世紀末葉，由其學者拉班德（Paul Laband）建立理論雛形，并由學者奧拓·邁耶（Otto Mayer）體系化。拉班德在《國家法》第一版第二卷第386頁中成功地運用特別權力關系這一概念，他將這個概念用于解釋國家公務人員相對于其主管當局的法律地位[12]。隨后，特別權力關系被擴張至其他行政領域，如犯罪者與監獄、學生與學校、軍人與所屬部隊、刑事被告與看守所以及某些營造物關系等事項之中。根據早期特別權力關系的解釋，在國民根據法律的直接規定或者本人的同意，取得了公務員或國立學校學生等與一般公民不同的行政上的特殊身份，進入密切依存于行政的關系時，在這種關系中，為達到該行政的目的，在必要的范圍內排除了法治主義的適用[12]。行政機關可以根據自己的權利發布為調整特別行政關系所必需的規則；可以在沒有法律授權的情況下，實施侵害行為[14]。在特別權力關系里，于達成特別目的之必要的限度內，應尊重行政主體的自主自律性，并應承認其裁量權，因此單純為保持特別權力關系內部之秩序所為懲罰或懲戒，不應承認司法權之介入[15]。可以說，特別權力關系理論通過強調行政主體的支配性與受管理對象的服從性，而創設出了一種不受法律干涉的行政領域。

由于相對人的基本權利經常在未受到法律保留原則約束的情況下即透過特別權力主體之內部規定而被加以了限制，且囿于特別權力關系，相對人之基本權利在受到限制或剝奪時往往無從尋求外部救濟，故在第二次世界大戰后，在法治國原則的引導之下，傳統特別權力關系理論受到了強烈地批判而開始面臨檢討與修正。德國在第二次世界大戰后，首先確定了軍人權益的法律保留原則[16]。而烏勒（Ule）教授則參酌魏瑪時代法院判決的例子，提出了“基礎關系與經營關系之二分法”，以呼應法治國家對于法律保留原則之要求、與救濟權利之重視和司法審查等趨勢[17]。該理論認為，在特別權力關系理論下必須區分基礎關系和管理關系，基礎關系下所實施的行為屬于法律保留適用的范圍，應該被納入司法審查的范疇。基礎關系包括身份上的關系以及財產上的關系，例如學生身份之取得、變更與終止，或公務員薪金之發放、退休金之領取以及撫恤金的提供。而至于為達成行政目的，特別權力關系主體指示其成員完成內部勤務等行為則被視為管理關系，而脫逸于法治原則的控制，例如，高等學校責令學生遵守該校之作息時間安排，或對違紀之行為進行口頭申誡或譴責等。烏勒教授認為，在管理關系下還是允許行政權享受法的自由空間，因此所訂定的規范不需經由法律授權，可以行政規則來限制特別權力關系內之成員的基本權利，不受法院的審核。

但是，由于基礎關系與經營關系之區分稍具困難，且即便屬于經營關系之行為往往也可能對其內部成員之基本權利造成重大損害，故1972年以后，德國聯邦憲法法院透過諸多判決形成了“重要性理論”[18]。根據該理論，在特別權力關系下對基本人權之限制必須參酌與遵循法律或法律之授權。即便處于非基礎關系之內，特別權力主體亦并非絕對不需有個別具體之法律根據，就具有限制相對人的基本人權或者增加相對人義務的“特別權力”。可以說，“重要性理論”乃是在強調管理關系中涉及重要事項之限制者，仍需符合法律保留之要求。如監獄當局對受刑人之通信自由，不可再依傳統的特別權力關系而徑以監獄管理規則來[19]。畢竟，行政行為是以個人法律關系為基礎或者以影響個人法律地位為目的，而不是以職務關系為基礎或者以影響職務地位為目的而發布的具體命令[20]。

正是由于“基礎關系與經營關系之二分”與“重要性理論”在不斷進行對傳統特別權力關系理論的沖擊與重構，作為特別權力關系發源地的德國開始全面摒棄特別權力關系。甚至，胡芬在評價德國法治之時還言及，“在當代的民主與法治國秩序中，對于前立憲時期的各種殘余思想和任何‘特別權力關系都沒有留下任何余地。只要看看那些被一再提及的例子，諸如從‘政治領導行為，聯邦總理的選舉，直到聯邦總統對法律的簽署等，就會尤其明白，‘不受司法制約之權力行為的思想已經變得可有可無”[21]。具體關涉到教育行政，在德國，學校對于學生所為科處各種正式的懲戒處罰，亦構成行政處分。例如，對于學生為書面警告，系貶抑其尊嚴而侵犯其人格權，乃屬影響學生之個人權利領域之法的行為，并非單純上學術教育之處置，而屬于懲戒處分之范疇，具有行政處分之特征，應直接受行政法院的監督[22]。而日本在其現行憲法下，對于這些特別權力關系的領域也都制定了相應的法律，例如國家公務員法、地方公務員法、學校教育法等，通過法制化將這些領域納入到法治主義的適用范圍之內。此外，從日本法院判例來看，對于這些領域內的爭議也逐漸允許通過法院裁判進行救濟[23]。在日本，司法審查一般不介入為維護內部紀律而采取的懲戒處分，但如該懲戒處分超越單純的維護內部紀律范圍，或者涉及有關市民的法律地位的措施，都將構成司法審查的對象[24]。至于在臺灣，“大法官”同樣以演化（進化）性解釋的觀點，對特別權力關系進行點滴工程的改造。有關傳統特別權力關系兩項支柱：不得提起爭訟及以特別規則排除法律保留原則的適用，遭“大法官”以宣告舊日行政法院判例“違憲”的方式，作成十余號解釋，逐步予以解構[25]。在臺灣2011年作出的釋子684號大法官解釋中，更是直接申明“大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序，對學生所為行政處分或其他公權力措施，如侵害學生受教育權或其他基本權利，即使非屬退學或類此之處分，本于憲法第十六條有權利即有救濟之意旨，仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟，無特別限制之必要”[26]。而在法國，公立學校的教師本身就是國家公務員，公立學校亦為行政機關，故其校紀處分等行為的司法救濟渠道十分順暢[27]。

總而言之，特別權力關系理論的“原鄉”德國，及其傳人的“中途之家”日本，甚至于系統傳承德日理論的我國臺灣地區，亦均在戰后將特別權力關系進行了改弦更張。就這些域外地區的經驗來看，對于高校懲戒行為的司法審查，并不局限于基礎關系，“重要性理論”在克制特別權力關系上發揮出了極為重要的作用。即便高等學校僅科以了學生記過處分而未直接實施變更該學生身份的開除學籍處分，但若該記過處分將造成學生其他重要權益的損害，亦可以借助“重要性理論”而尋求救濟。

（二）國內對高校記過處分可訴性所持之態度

從我國行政訴訟受案范圍的規定來看，高校紀律處分學生的行為既不在法律明文規定的不可訴范圍之列，而又游離于可訴性行為的邊緣，處于可訴與不可訴之間的模糊地帶[28]。然而，由于深受德日行政法中特別權力關系理論的影響，我國的司法界往往將記過處分視為內部行政行為而不予接納并加以審查。即高等學校與學生之間被視為內部行政法律關系，從而否定了一般性權利救濟的可能性，并排除了依法行政原理中的法律保留原則與剝奪了權利救濟手段。

雖然自田永訴北京科技大學案之后，學生訴高校的教育行政訴訟開始登上了“民告官”的歷史舞臺，傳統的特別權力關系亦開始有所松動。且這類訴訟益發凸顯為學者研究的新領地，并引發了較大爭論。然而，就司法實務現狀而言，對于高等院校所作出的處理決定是否應當納入行政訴訟的主管范疇，人民法院仍持保守的態度。至少縱觀北大法寶所刊載的司法案例中，尚未有針對警告、記過、留校察看等違紀處分行為提起行政訴訟而被法院受理的案件。最高人民法院行政庭所編寫的《行政執法與行政審判》中所涉及的教育行政案件也幾乎都明示出了這么一種觀念，“行政審判審查的是外部管理行為，不應當審查其內部行政行為。例如學校對于學生作出的紀律處分，對教師作出的辭退、聘用等行為，屬于內部管理行為，對于學生作出的招生學位的頒發、學籍處分，對于教師作出的職稱評定、資格認定等行為屬于外部管理行為，應納入司法審查的范圍”[29]。這樣一種司法態度依然反應了特別權力關系理論根深蒂固的影響力尚未全盤顛覆，而僅僅受到些許沖擊。它顯示著我國司法界所采取的態度是以“基礎關系與經營關系之二分”為理論前提的。即高校實施身份懲戒權時，嚴格遵循行政法治的基本原則，受懲戒的學生既可以尋求行政救濟，也可以尋求司法救濟，司法審查的強度大；高校實施非身份懲戒權時，不受法律保留原則的約束，受懲戒學生一般只能尋求行政救濟，不得請求司法救濟[30]。

總而言之， 面對著此起彼伏地教育行政訴訟浪潮，謹慎卻步的人民法院僅僅對開除學籍、不予頒發畢業證或學生證、拒絕錄用等行為放開了司法審查的閥門，而將記過等一般高校處分決定拒之于門外。雖然，隨著行政的民主化和法治化，特別權力關系理論受到了廣泛的批評，內部行政關系及行政法的特殊性已逐漸消失。但在我國，這種特殊性仍非常明顯，內部行政救濟與外部行政救濟存在著嚴重割裂。然而，法律保留與司法審查卻為憲政主義核心或法治原則基礎之所在，如一概封殺出局，顯然將使若干行政行為成為法外之行為。行政權一枝獨秀之結果，無疑將使得政治體制與決策過程趨向集權，甚至專制、獨裁，而行政濫權更將可能成為人民揮之不去，如影隨形般之夢饜[31]。尤其是在我國行政法理論與制度的構建深受德日行政法影響的情況之下，德日自二次大戰以來對特別權力關系所進行的修正自然也應當彰顯于我國行政法理論與實務之中。

三、破舊揚新：高校記過處分可訴之拳拳所需如前所言，雖然“重要性理論”已經成為域外各地區處理特別權力關系之重要手段，但是我們司法實務界卻仍對此理論未予重視。在司法實務中，大量的“管理行為”被法院無情的拒之于門外，而未顧及該行為可能對學生造成的重大損害。即使有學者窺見了“重要性理論”之積極意義，但其并未立足于中國國情，而認為警告、嚴重警告和記過等處分一般不影響學生受教育權之實現，故不應過分加以司法上的控制。然而，本文認為，立足于我國的基本現實情況，記過處分與學生之基本權利受損具有極為重要的聯系；且所謂的“對司法過度干預教育自主權的擔心”，也是在未區分司法審查范圍與司法審查密度的基礎上而生的借口。

雖然高校記過處分決定在表征上僅僅是一種高校內部管理的手段，其效果也似乎局限于對學生的教育或警戒。然而，其實質效果遠遠超乎了該決定本身所預設的后果。畢竟，記過處分可能是學校、公務機關或其他機構作出其決定的基礎，學生則會因曾受過記過處分而喪失繼續求學或就業的機會。可以說，一旦背負著記過的懲戒處分，該學生的受教育權利、名譽權以及就業權益均會遭致不同程度的影響。

首先，記過處分，可能對大學生的權益（例如學習自由、人格權）或在學關系有重大的影響。眾多高校均將是否受到過記過以上處分作為其是否授予相應學位的前提性因素，如《吉林大學學位授予工作實施細則》（ 校發〔2002〕40號 ）第二十二條即明文規定了“本科生受記過及記過以上處分不授予學士學位；研究生受記過以上處分不授學位”。此時，記過及記過以上處分即為不授予學位決定的基礎。對不授予學位決定而言，記過及記過以上處分具有構成要件效力。也就是說，按照各高校自行擬定的自治規則，被記過處分的學生通常狀況均會在及時獲得學位的事項之下遭遇某種困境。在實務之中，因曾受過記過處分而被取消學位授予資格的案例也比比皆是。若僅賦予了學生就高校后續之不予授予學位的行為進行訴訟，往往無法充分有效地保障該學生的權利。其理由有二：第一，高校以學生曾受記過處分為由拒絕授予該學生學位證書，若對于記過處分無所爭議，則在程序正當的前提之下，高校顯然有權依據其自行制定的校規拒絕授予違紀學生學位。即便該拒絕發證之行為有違正當程序，則在重新糾正違法程序之后，高校亦可再次作出與前決絕頒發學位證行為內容相一致的行為。故在對記過處分無所疑慮的前提之下，學生所提之訴訟往往于權利救濟無補。若糾纏于該拒絕頒證行為之前提的記過處分，則往往可能因記過處分歷時過久而無法還原當時之情景，從而無法查明案件事實真相，導致難以客觀裁判。且此時追查原記過處分之合法性，亦間接支持了對記過處分行為進行司法審查的可能性。因此，與其事后對記過處分進行審查，不如事前即開啟對記過處分的訴訟途徑。第二，若等至畢業之時才臨時對不予授予學位的行為進行司法審查，即便事后該學生勝訴，但該學生在該訴訟期間之內因未及時獲致學位證明而遭受的損害往往不可彌補。更何況，對拒絕授予學位之行為進行校內申訴、申請教育主管機關申訴、提起行政訴訟所拖延的時間歷時非短。若不能及時對學生的權利加以有效救濟，則難免置該學生于極為不利之狀態。

其次，學生所受之紀律處分決定往往會直接歸入本人的學生檔案，成為學生個人成長的“歷史”佐證，如《普通高等學校檔案管理辦法》第15條第1款第（3）項即規定了學生檔案范圍主要包括“高等學校培養的學歷教育學生的高中檔案、入學登記表、體檢表、學籍檔案、獎懲記錄……等”；《大連理工大學大學生學籍管理規定》[32]第二十八條第一款即明確規定了“對學生的鑒定、獎勵、記過、留校察看以上處分及解除處分決定應當歸入本人檔案，不得撤消”。而公務員錄用中的政審程序往往會考察學生檔案所記載的事實與情況。基于中國國內政審之基本現實，是否違法違紀、有無受過處分往往會成為政審合格與否的關鍵因素。這就突出了記過處分對于學生就業權益造成損害的可能性，且這種損害幾乎難以回轉。若不對學生所受記過處分進行司法程序上的救濟，那么在該學生就業之時訴諸救濟更是天荒夜談。可以說，雖然，除了開除學籍，其他處分可根據法定事由可以解除，學生的利益可得到部分恢復學校仍將處分材料和處分解除材料完整地歸入學校文書檔案和本人檔案[33]。因此，在懲戒處分之下，學生繼續接受教育的權利將處于不利狀態，且其未來工作權、財產權等多種權利的實現也將受到牽連[34]。

再次，某些高校還附加了記過處分更多的后果，如《廈門大學學生違紀處分規定》第十條第一款就規定了“受紀律處分的學生，自處分決定生效之日起一年內取消其評定獎學金和各種榮譽稱號的資格”。這也就意味著受記過處分學生必然無法取得參與評定學金的資格，自然將消滅該學生取得某項物質獎勵的可能性。雖然，即便該學生未被剝奪參與獎學金評選的資格亦非必定能獲得該獎學金的。但獲得物質獎勵之資格的剝奪，亦是一種權益上的消減。而《西北工業大學學生違紀處分條例》第二十七條第二款更是直接規定了“受記過處分停發普通獎學金12個月”，這顯然消減了受處分學生的既得利益。也就是說，記過處分不僅僅是一種行為上的批判或精神上的懲罰，在特定高校中尚可能使受處分學生直接遭遇物質利益上的損害。此時，將記過行為納入司法審查的范圍可謂意義重大。

總而言之，記過處分對學生所造成的權利負擔涉及到各個方面。學校對學生作出記過處分，不可避免地將影響學生的學習與生活，甚至還會影響學生的人格和就業。從某種意義上說，記過處分所造成的不利后果較之一般意義上的體罰更為嚴重，也更加難以恢復。因此，將記過處分納入行政訴訟的射程之內有著極為迫切的意義。

四、立實解困：高校記過處分審查強度之妥切考量當然，若開放對高校記過處分行為的司法審查路徑，是否會造成對高校自治權能與學術自主評價權力的過度侵犯，亦屬于應當考慮的問題。畢竟，保障高校內部的管理秩序，維護高校學術自由的氣氛，也極為重要。但這些不能成為將記過處分行為排除于行政訴訟受案范圍的“理由”。基于對大學自治和學術自由的尊重而保持司法節制是必要的，但這并不應表現為否認某些高校懲戒行為的可審查性，而應體現為對司法審查強度的妥切把握[35]。

首先，對記過處分中涉及的事實問題要進行較為寬松的審查，往往對行政機關的事實認定采取尊重的態度，并視司法審查的現實需要設置多層次、富有彈性的審查標準[36]。其理由除了法院不諳涉案的專業技術外，還在于尊重行政機關、保證法制統一以及提高解決糾紛的效率[37]。所謂行政訴訟中的事實問題，系指在行政訴訟過程中發生爭議的，需由法官依據當事人的主張與舉證而為判斷的，有關具有法律意義的案件事實是否發生以及如何發生的問題[38]。例如，對于學生是否偷看了隔座同學之試卷的事實，一般僅需監考老師就其發現該學生偷窺之情況進行詳細描述即可，即便尚無其他證據（如電子攝像）或人證強化該監考老師之描述，則法院不得以證據不足為由認為涉案的舞弊事實不成立。該事件之發生過程與實際狀況，監考老師最為熟知，法院已無法事后重建判斷之現場，從而難以發現事實之真相。同理，對于高等學校在處理學生糾紛中實施調查行為所制作的調查筆錄等證據，只要不存在違法情形（如程序違法），一般法院也應該予以尊重，而不得另行調查。

其次，某些高校所制定學生紀律處分制度在用語上經常使用不確定法律概念。在這種情況之下，對于事實要件是否與該規范下不確定法律概念所涵攝的事實要素相吻合，則除卻涉及學術評價之外，當可訴諸司法審查。例如，《北京理工大學學生紀律處分條例》第十九條規定，“參與非法傳銷、非法組織、封建迷信活動，從事或參與有損大學生形象和社會公德的活動者，視情節給予警告以上處分”。那么對于何種情形屬于“有損大學生形象和社會公德的活動”則不應絕對地遵從高校所自行作出的解釋，人民法院當然可以按照一般的社會價值進行相應的判斷。若該校以學生替他人搶占學術講座會議室中的座位（1）有損大學生形象為由對該學生作出了記過處分，則法院當然可以對搶座之行為是否涵攝于第十九條下“有損大學生形象”條款進行獨立的判斷。又例如，對于學生之行為是否符合紀律處分規范中“道德敗壞”、“品行不端”等情形，法院也應當進行自我審查，而非聽憑高校的意見。

再次，對于高等學校實施記過處分是否得當，一般也非屬人民法院的審查強度范圍之內。畢竟，如何認定違紀者行為的危害性，以及給予何種程度的處分，均應屬于高校自主的裁量權限之內。但是，若高等學校在作出記過處分之時，違背了行政法的基本原則，如禁止不利變更原則、禁止不當聯結原則、遵循正當程序原則等，法院則能就其記過處分之得當進行審查。甚至，可將此時之審查列為合法性審查的范疇。

五、結語

總而言之，盡管有學者從節約司法成本、維護高校自治與學術自由的角度出發，借助“特別權力關系”下的“基礎關系理論”，將涉及身份變動的高校處理行為納入了司法審查范圍而將記過等其他不影響學生身份變動的處分行為排除于行政訴訟的范圍，仍稍有欠妥當。高等學校對學生所作出記過處分不僅會影響學生受教育的權利，甚至會因被記入學生檔案而致使該學生在升學、參軍、就業等方面遭受不同程度的不利負擔。該記過處分的實際效果遠遠超出了一般的內部紀律處分。

注釋：

（1）一般情形如下：一個學生在講座開始之前，持續霸占了若干座位若干小時，并以該座位有人坐為由拒絕讓座。

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