芻論我國軍婚特殊保護制度的理念發展：從消極限制到積極保障

陳佳維　穆隨心

摘要：軍人職業的特殊性決定了軍婚特殊保護制度。我國現行軍婚特殊保護制度頗具中國特色，發軔于革命戰爭年代，蘊含著濃厚的“革命情節”，雖歷經數次修改，但其通過限制非軍人一方的婚姻權利和自由的方式來實現對軍人利益保護的消極限制的制度理念依然總體保留。盡管該制度在維護、促進軍婚穩定、構建和諧軍婚家庭方面發揮了一定的作用，但其理論上的法理適合性越來越受到人們的質疑，且在實踐中該制度也未能真正切實有效地保護軍婚。基于當代中國社會主導的法律價值和經濟社會發展的現實，應對現有的軍婚特殊保護制度的理念進行必要的改革和重構，代之以強有力的獎勵優撫的積極保障制度理念及完整的制度體系。

關鍵詞：軍婚特殊保護；理念發展；消極限制；積極保障

中圖分類號：D922.904 文獻標志碼：A 文章編號：1002-7408（2014）-05-0102-03

作者簡介：陳佳維（1993-），男，山西運城人，山西大學法學院2011級本科生，研究方向：民商法學；穆隨心（1968-），男，陜西興平人，法學博士，陜西師范大學法學系副主任，副教授，碩士生導師，陜西省法學會社會法研究會常務理事，（臺灣）國立政治大學、韓國忠北大學訪問學者，主要從事社會法教學研究。

一、我國現行軍婚特殊保護制度的消極限制理念分析

1.從我國軍婚特殊保護制度的創立來看。我國軍婚特殊保護制度創立于上世紀30年代初的第二次國內革命戰爭（土地革命）時期，其主要體系包括《湘贛蘇區婚姻條例》（1931年10月公布）、《關于中國紅軍優待條例》（1931年11月公布）和《中華蘇維埃共和國婚姻法》（1934年4月公布）。《湘贛蘇區婚姻條例》首次規定，“當紅軍官兵者，須在四年以上沒信回家者，才許宣布離婚，違者按照刑法處以應得之罪。”《關于中國紅軍優待條例》首次規定了紅軍戰士同意為離婚的要件：“凡紅軍在服務期間，其妻離婚，必先得本人同意，如未得同意，政府得禁止之。”《中華蘇維埃共和國婚姻法》吸收了上述內容，以法律形式明確規定“紅軍戰士之妻要求離婚，須得其夫無信回家，其妻可向當地政府請求登記離婚。在通信困難的地方，經過四年其夫無信回家者，其妻可向當地政府請求登記離婚。違者按刑法處以應得之罪。”在抗日戰爭、第三次國內革命戰爭（解放戰爭）時期這一制度又得到了進一步的鞏固和發展，例如，《修正陜甘寧邊區婚姻暫行條例》（1944年3月公布）第10條規定，“娶抗日軍人有婚約之未婚妻者，其婚姻無效，并處二年以下有期徒刑”；“娶抗日軍人配偶者，處三年以下有期徒刑”。[1]《華中行政辦事處蘇北支前司令部關于切實保障革命軍人婚姻的通令》中規定：“凡系革命軍人妻室，不論已婚和未婚，未得其丈夫同意宣布離婚或解除婚約前，任何人均不得與其非法結合。過去造成既成事實者，法律上一概無效，并須追究責任；如有故違，當事人應科以刑事處分，干部中如有違犯者，更須從嚴加倍論處。”[2]

顯然，我國軍婚特殊保護制度發軔于革命戰爭年代，蘊含著濃厚的“革命情節”，這一制度創立之時，其基本理念就是通過消極限制非軍人一方的婚姻權利和自由的方式來實現對軍人利益的保護。值得指出的是，這里的軍婚既包括結婚，也包括“婚約”，較之現代婚姻外延，其限制范圍更廣。

2.從我國軍婚特殊保護制度的歷次修改來看。中華人民共和國成立以后，立法中繼續保留軍婚特殊保護制度，并形成了三個層次的特殊保護制度，即民事特別保護、刑事特別保護以及其他相關法律對軍婚的特殊保護。在民事特別保護方面，1950年《婚姻法》第19條規定：“現役軍人與家庭有通訊關系的，其配偶提出離婚，須得革命軍人同意。”1980年《婚姻法》第26條規定：“現役軍人的配偶提出離婚，須得軍人同意。”2001年《婚姻法》第33條規定“現役軍人的配偶要求離婚的，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯的除外。”三個最高人民法院《婚姻法司法解釋》也做了進一步明確規定。在刑事特別保護方面，1950年《中華人民共和國刑法大綱（草案）》第156條規定：“明知他人有配偶而與之通奸者，處6個月以下監禁或批評教育。與革命現役軍人家屬通奸者，加重處罰。”[3]伴隨極“左”思潮的發展，針對軍婚保護的思想和規定日益膨脹，以至于在相當長一段時期司法實踐中破壞軍婚往往被視為是“一種階級斗爭的反映”。破壞軍婚罪可判處10年以上有期徒刑。[4]1979年《刑法》中設有破壞軍婚罪專門條款。1997年《刑法》第259條規定：“明知是現役軍人的配偶而與之同居或者結婚的，處3年以下有期徒刑或者拘役。利用職權、從屬關系，以脅迫手段奸淫現役軍人妻子的，依照本法236條規定定罪處罰。”在其他相關法律對軍婚的特殊保護方面，我國《國防法》第59條第2款明確規定：“國家采取有效措施保護現役軍人的榮譽、人格尊嚴，對現役軍人婚姻實行特別保護。”另外，其他軍事行政法和軍隊內部規定也有許多對現役軍人婚姻實行特別保護的條款。

從以上可以看出，1950年《婚姻法》繼續保留了對現役軍人的婚姻實行特別保護的規定。1980年的《婚姻法》雖作了修改，在法律規定中去掉了“軍人與家庭有通訊關系”的適用前提，但仍規定：“現役軍人的配偶提出離婚，須軍人同意。”2001年《婚姻法》對其又進行了改革，但仍保留了這一制度，其33條規定：“現役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯的除外。”1979年刑法和1997年修訂的現行刑法都保留破壞軍婚罪的規定。總而言之，雖然歷經數次修改，但其通過限制非軍人一方的婚姻權利和自由的方式來實現對軍人利益保護的消極限制制度理念依然總體保留。

二、我國現行軍婚特殊保護制度消極限制理念引發的問題

如上所述，我國現行軍婚的特殊保護制度實際上是革命戰爭年代“革命利益高于一切”的立法思想在現代社會的傳承和延續。不可否認，在特定的戰爭年代，基于革命事業的迫切需要，對非軍人一方的婚姻權利和自由進行必要的限制是合理的。這一制度存在的社會基礎是牢靠的，整個社會對軍婚特殊保護都很支持，是充分得到革命軍人的配偶和整個社會輿論認同的。因此，法律強調對軍婚的特殊保護無疑很有必要性。盡管該制度消極限制理念在維護、促進軍婚穩定、構建和諧軍婚家庭方面發揮了一定的作用，但其也引發了諸多問題，其理論上的法理適合性越來越受到人們的質疑，且在實踐中，該制度也未能真正切實有效地保護軍婚，實效性大打折扣。endprint

1.從理論層面看，我國現行軍婚特殊保護制度的消極限制理念有違當代中國社會主導的法律價值。當代中國社會主導的法律價值以自由、平等、權利與義務的統一為核心，而我國現行軍婚特殊保護制度的消極限制理念卻與此相悖。

一是侵犯了軍人配偶的婚姻自由。婚姻的本質和核心在于“兩情相悅”、在于“合意”，是“建立在感情、性、物質和精神生活基礎上的當事人的合意”。[5]法國1791年憲法規定：“法律視婚姻不過是民事契約。”因此，婚姻關系的締結與解除都應當以男女雙方的“合意”來決定，而這種“合意”在法律上就表現為婚姻自由。婚姻自由是公民基本權利，《世界人權宣言》第16條規定：“成年男女，不受種族、國籍或宗教的任何限制，有權婚嫁和成立家庭。他們在婚姻方面，在結婚期間和在解除婚約時，應有平等的權利。”“只有經男女雙方的自由和完全的同意，才能締婚。”婚姻自由包括結婚自由和離婚自由，而婚姻自由中結婚自由和離婚自由的唯一標準就是感情基礎，對軍婚的特殊保護恰恰忽視了婚姻的感情基礎，限制了軍人配偶的離婚自由。如果夫妻感情確已破裂，軍人配偶提出離婚，而軍人不同意離婚，以剝奪軍人配偶離婚自由的形式強行維持這種死亡婚姻，這對軍人配偶一方是不公平的。[6]

二是有悖于平等原則。法律面前人人平等，是現代法治的基本原則和精神。我國現行軍婚特殊保護制度的消極限制理念有悖于平等原則。主要表現在：（1）我國現行軍婚特殊保護制度的消極限制的理念有悖于性別平等的法律原則。軍人職業的特點決定了大多數軍人都是男性，其配偶絕大多數為女性。軍人的女性配偶常常奉獻和犧牲，承受兩地分居、感情交流缺失、家庭負擔沉重等痛苦，其更可能成為社會的弱者而應受到特殊保護。然而，現行的軍婚特殊保護制度離婚的主動權掌握在男性軍人一方，不但沒有給軍人的女性配偶以特殊的保護，反而限制其權利和自由，這有悖于平等的原則。（2）我國現行軍婚特殊保護制度的消極限制的理念賦予了軍人某種特權。第一，按照《婚姻法》33條規定，軍人與軍人配偶離婚無需征得對方同意。而軍人配偶欲與軍人離婚，必須軍人有重大過錯，否則，必須征得軍人同意。同時，根據最高人民法院《婚姻法司法解釋（一）》第23條，“軍人的重大過錯”包括如下內容：重婚或有配偶與他人同居的；實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；軍人有其他重大過錯導致夫妻感情破裂的情形，且根據“誰主張誰舉證”的訴訟規則，由非軍人一方舉證。但由于軍人任務往往帶有保密的性質，特別是夫妻長期兩地分居，舉證談何容易。這必然造成事實上的特權。第二，軍人與他人發生婚外性行為時，只要不以夫妻名義生活，即使有同居或通奸的事實行為，但行為雙方仍無需負刑事責任。第三，賦予女性軍人特權而侵害女性軍人配偶的生育權。2011年的最高人民法院《婚姻法司法解釋（三）》第9條（夫妻雙方因是否生育發生糾紛，致使感情確已破裂，一方請求離婚的，人民法院經調解無效，應按照《婚姻法》第32條第三款第（五）項的規定處理。《婚姻法》第32條第三款第（五）項是指“其他導致夫妻感情破裂的情形”實際上是將女方不生育作為男方要求離婚的法定事由。如果女性軍人既不愿意生育，又不愿意離婚，法院只能依《婚姻法》第33條的規定判決不離婚。這必然損害女性軍人配偶的生育權，從而事實上賦予了女性軍人以特權。

三是割裂了利益享有者與義務補償者之間的統一。實施軍婚特殊保護制度是我國長期以來從法律的角度對軍人承擔國防義務、為國家作奉獻所進行的一種補償形式，但由于這一制度割裂了利益享有者與義務補償者之間的統一，導致了其在婚姻權利資源分配上的明顯不公。[7]軍婚特殊保護制度的存在實際上是把全體國民應當承擔的責任轉嫁給了軍人配偶或與其具有同居關系的個人。這顯然違背了權利義務平等的原則。[8]其根源在于該制度消極限制的理念有違當代中國社會的主導法律價值，與經濟社會發展的現實不符，在理論上和實踐上陷入了種種誤區和困境。

2.從實踐層面看，我國現行軍婚特殊保護制度的消極限制理念造成了法律制度的實效性缺失。不同于戰爭與革命年代，我國現行軍婚特殊保護制度的消極限制理念已與以經濟建設為中心、和平發展的時代主題不符。所以基于此理念的我國現行軍婚特殊保護制度的實效性缺失。主要表現在以下兩個方面：

一是現行消極限制理念下的軍婚特別保護制度實際上被架空。現代社會環境下人們的基本價值取向已經發生了顯著變化，不再是“革命利益高于一切”，在利益多元化格局下，人們更注重自我價值的實現和個人幸福的追求。“用法律強制維系軍婚的外殼，既對軍人無益，又有害于其配偶。”[9]“防止婚姻破裂而否定離婚，就好比是為消滅死亡而禁止舉行葬禮一樣。”[10]所以，盡管軍人除有重大過錯外，在離婚訴訟時擁有“否決票”，但是實踐中最典型的情形是：非軍人一方提起離婚訴訟，軍人一方無重大過錯且堅決不同意離婚時，即使法院本著保護軍婚的立法精神，判決不準離婚，對于夫妻感情確已破裂的軍婚家庭來講也已沒有實際意義。因此，通常情況是軍人根據實際情況，適時、理智地為離婚投下一張“贊成票”[11]因此，現行消極限制理念下的軍婚特別保護制度實際上被架空。

二是現行消極限制理念下的軍婚特別保護制度與其立法目的背道而馳。現行制度通過增加離婚難度來維系軍婚的存續，通過設立破壞軍婚罪來達到維持軍人配偶“忠貞”的目的。但是，它在一定程度上導致了地方青年對“軍婚”望而卻步，不僅難以達到穩定軍婚的目的，還在客觀上加劇了軍婚締結的難度。

三、我國軍婚特殊保護制度的理念發展：從消極限制到積極保障

通過以上的分析，我們不難發現：我國現行軍婚特殊保護制度頗具中國特色，發軔于革命戰爭年代，蘊含著濃厚的“革命情節”，但在當代中國社會主導的法律價值和經濟社會發展現實的大背景下，其通過限制非軍人一方的婚姻權利和自由的方式來實現對軍人利益保護的消極限制理念的法理適合性越來越受到人們的質疑，且在實踐中該制度也未能真正切實有效地保護軍婚，實效性缺失，這就要求我們應對現有的軍婚特殊保護制度理念進行必要的改革和重構，代之以強有力的獎勵優撫的積極保障制度理念及其完整制度體系，其目的在于由穩定婚姻形式轉變為通過物質和情感的雙重保障提高婚姻質量。endprint

1.廢除現有的軍婚特殊保護法律規定。國外之所以沒有軍婚保護的特殊規定，主要是因為他們的軍人待遇很高。世界主流軍婚保護制度并不是以限制非軍人一方的婚姻權利和自由的方式來實現對軍人利益保護，而主要是以優厚的福利待遇，增強軍人的吸引力，達到保護軍婚的目的。[12]鑒于通過限制非軍人一方的婚姻權利和自由的方式來實現對軍人利益保護的消極限制制度理念主要體現在《婚姻法》第33條和《刑法》第259條，應廢止該條文。我國臺灣地區曾經實行與大陸非常相似的軍婚保護特殊制度，但是其適應以積極保障為理念的世界主流軍婚保護制度發展趨勢，于2005年廢除了1952年頒布的歷經多次修訂的《軍人婚姻條例》。

2.全面提高軍人的社會福利待遇。在社會主義市場經濟條件下，保護軍婚的首要之舉就是要提高軍人的社會福利待遇，將軍人職業打造成優勢職業。例如，《俄羅斯軍人地位與社會保障法》有力地提高了軍人的吸引力，從而也有力保護了軍婚。回顧過去，我國軍婚保護制度曾在相當長的時期起到積極的作用，其中一個重要的事實，即軍人在社會中擁有較高的政治、經濟地位。例如，當時國家政策規定，軍人與地方同級干部比較，工資待遇高出百分之二十。許多女青年在擇偶時首先考慮軍人，在軍人家庭穩定的原因中，經濟因素也起到重要作用。具體而言，軍人利益的保護主要應通過增加經濟利益的方式，即通過提高經濟收入、福利待遇，在轉業安置等方面提供優惠來實現。

3.對軍人配偶的利益進行必要補償和特殊保護。多年來，對于軍人配偶來講，其并沒有比其他一般公民享有更多的國防安全權利，相反卻被連帶地做出了較多奉獻。根據“誰獲益、誰補償”的原則，既然所有公民都享有國防安全權利，就應由全社會承擔對等的義務。因此，只有建立起相應的社會保障體系，對軍人配偶利益進行必要補償和特殊保護，提升軍人家屬的榮譽感，才能對軍婚產生“務實”的保護。例如，美國建立和完善了一整套由政府、軍方及地方等多方合作的軍人家庭援助體系，為軍人及家屬提供日常生活、教育、醫療等全方位的服務和援助，內容涉及家屬住房管理、醫療及法律服務、子女保育和教育服務等。[12]具體而言，國家應在軍人配偶就業、自辦盈利性主體的稅收、住房、醫療及法律服務、子女保育和教育服務等方面給予必要的優惠，甚至可以建立軍婚補助金制度，作為軍人配偶社會福利的一部分。同時，對歧視、侵犯軍人配偶利益的行為予以嚴厲制裁。

4.放寬軍人家屬隨軍政策，為軍人家庭團聚創造條件。兩地分居是造成軍婚不穩定的主要因素之一。2011年《關于調整軍人家屬隨軍政策的意見》規定：駐全國一般地區部隊干部的家屬隨軍條件由副營職或服役滿15年統一調整為正連職；取消駐艱苦邊遠地區部隊和在特殊崗位工作干部的家屬隨軍條件。[13]這意味著與原政策相比，明顯放寬了軍人家屬的隨軍條件：一般軍官將提前3-5年達到家屬隨軍條件；駐艱苦邊遠地區部隊和在特殊崗位工作的軍人干部只要已婚，無論職級與年齡，家屬均可隨軍到駐地。這樣的政策多多益善，可為軍人家庭團聚創造更多機會。

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[13]熊玉祥，董強.十萬官兵將告別牛郎織女生活[N].解放軍報，2011-03-25.

【責任編輯：張亞茹】endprint