公平與公正待遇：中外雙邊投資協定的締約現狀和風險防范

摘要：我國對外簽訂的雙邊投資協定中大多規定有公平與公正待遇條款，但其措辭和規定方式不盡統一，且存在許多不足之處，有可能使自己面臨被訴的風險。我國今后應注意規定相關條款的獨立地位、明確其內容、適用條件和例外情況等。同時要研究國際上關于公平與公正待遇的仲裁實踐，借鑒和參考其他國際投資協定中的有關規定，從而完善我國雙邊投資協定中公平與公正待遇條款，以更好地發揮其積極作用。

關鍵詞：公平與公正待遇；中外雙邊投資協定；投資仲裁；國內法；國際法

中圖分類號：D922.290.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-7408（2014）-05-0105-04

基金項目：北方工業大學青年重點科研基金項目“我國央企海外投資法律風險的防范”（qnzdkyjjD2）；博士科研啟動基金項目“我國外派勞務人員權益保護問題研究”（bskyqdjjD3）；中國法學會項目“我國外派勞務人員合法權益的保護”（CLS（2013）D214）的階段性成果。

作者簡介：喬慧娟（1976-），女，河南新鄭人，北方工業大學文法學院法律系副教授，法學博士，研究方向：國際法學。

公平與公正待遇標準是一項重要的外資待遇原則，自1948年《哈瓦那憲章》第11條首次規定該標準以來，許多雙邊和多邊貿易和投資條約都規定了該標準。但20世紀末期席卷全球的金融危機引發了許多外國投資者訴東道國的爭議。在這些爭議中，投資者直接引用投資條約中的公平與公正待遇條款，認為東道國的某些行為違反了該條約義務，公平與公正待遇標準猶如睡美人般沉睡了將近50多年之后才被喚醒，[1]被投資者用作挑戰東道國有關措施的有利工具。截止到2011年11月，我國已與世界上128個國家簽訂了雙邊投資協定（BIT）。在這些雙邊投資協定中，絕大多數都規定有公平與公正待遇條款，但措辭和規定方式不一，并可能使中國面臨潛在的被訴風險。因此，研究中外雙邊投資協定中的公平與公正待遇條款，發揮其積極作用，是我國學者應重點關注的問題之一。

一、中外雙邊投資協定中公平與公正待遇條款的措辭和方式

在我國對外締結的雙邊投資協定中，絕大多數都規定了公平與公正待遇條款，只有極少數雙邊投資協定，例如1988年與日本、1990年與土耳其、1993年與白俄羅斯簽訂的雙邊投資協定中沒有規定該條款。

1.公平與公正待遇的措辭。在我國已簽署的雙邊投資協定中對公平與公正待遇沒有統一的措辭。有的用“公平與平等的待遇”的提法，有的用“公平合理”或“公平合理的待遇和保護”的提法，但大多數雙邊投資協定采用較規范的“公平和公正的待遇”的措辭。上述不同的措辭在含義上沒有很大的差別。因為很難判斷，何種情況是公正而不公平的，何種情況又是不公正但平等的。從整個國際投資條約來看，公正與公平待遇標準發展的初期也經歷過措辭不統一的階段，這種不統一的情形也是對公正與公平待遇標準的含義產生分歧的重要原因之一。而中國出現的不統一的情形明顯有直接翻譯雙邊投資條約的英文文本之嫌，還未形成自己的獨立和統一的范本，從而影響了關于公正與公平待遇標準問題的政策的統一性及投資條約法律規范的嚴肅性。[2]

2.公平與公正待遇條款的類型。在我國簽署的雙邊投資協定中，公平與公正待遇條款有不同的形式和類型：

（1）將公平與公正待遇與最惠國待遇聯系起來。在我國與某些國家簽署的雙邊投資協定中，將公平與公正待遇與最惠國待遇聯系起來。例如中國和波蘭1998年BIT第3條第1款規定“締約任何一方的投資者在締約另一方的領土內的投資和與投資有關的活動應受到公正與公平的待遇和保護”，接著第2款規定“本條第一款所述的待遇和保護不應低于其給予任何第三國投資者的投資及與投資有關的活動的待遇和保護”。此外，在中國與柬埔寨、巴基斯坦、阿爾巴尼亞、厄瓜多爾、加納、津巴布韋等國簽訂的雙邊投資協定中均將公平與公正待遇與最惠國待遇聯系起來。這種方式的一種改進類型是將該標準與最惠國待遇或國民待遇聯系起來。我國與加蓬1997年BIT就采用了這種做法，協定第3條第1款規定“締約各方應保證對締約另一方在其領土內的投資給予公平和公正的待遇，根據其法律法規給予不低于其國民的投資的待遇或者給予最惠國待遇，兩者從優適用”。此外，在中國與捷克、摩洛哥、科特迪瓦、喀麥隆等國簽訂的雙邊投資協定中均將公平與公正待遇和最惠國待遇、國民待遇聯系起來。

（2）對公平與公正待遇規定限制條件。第二種公平與公正待遇標準的類型是規定一些對該標準的限制條件，從而使該標準具體化。例如中國和冰島在1994年BIT第2條第2款規定：“締約任何一方的投資者在締約另一方領土內的投資，應始終受到公正和公平的待遇和持久的保護和保障。締約各方同意，在不損害其法律和法規規定的條件下，對締約另一方的投資者在其領土內對投資的管理、維持、使用、享有或處置不得采取不合理的或歧視性的措施。”這樣的規定還見于我國和科威特、尼日利亞等國簽訂的雙邊投資協定中。在這種類型的雙邊投資協定中，限制締約方對其領土內投資的管理、維持、使用、享有或處置采取任意或歧視性的措施，從消極方面對公平與公正待遇進行補充規定。

（3）將公平與公正待遇與最惠國待遇、國民待遇并列規定。在我國與西班牙、葡萄牙、德國、印度等國簽訂的雙邊投資協定中，將公平與公正待遇、最惠國待遇、國民待遇并列規定。例如我國和西班牙2004年BIT第3條“投資待遇”第1款規定：“締約一方的投資者在締約另一方的境內的投資應始終享受公平與公正的待遇”，在該條第2款和第3款中又分別規定了國民待遇和最惠國待遇。

（4）將公平與公正待遇與國際法聯系起來。這種模式又可分為兩種類型，一種是把公平與公正待遇與國際習慣法的最低待遇標準聯系起來。例如中國和墨西哥2008年BIT第5條規定：“最低待遇標準：一、任一締約方應根據國際法給予締約另一方投資者的投資包括公正和公平待遇以及完全的保護和安全的待遇。二、本條規定將給予外國人的國際法最低待遇標準作為給予締約另一方投資者投資的最低待遇標準。公正和公平待遇和完全的保護和安全這兩個概念并不要求給予由國家實踐和法律確信所確立之國際法要求給予外國人的最低待遇標準之外或額外的待遇。違反本協定的其他條款或其他國際協定的條款，不構成對本條的違反。”在該條中，采用了“由國家實踐和法律確信所確立之國際法”的用語，實際上即是指國際習慣法，這里公平與公正待遇和國際法最低待遇標準是聯系在一起的，公平與公正待遇標準是國際習慣法的標準，不是條約標準。第二種類型則沒有涉及國際習慣法的最低待遇標準。例如我國和塞舌爾2007年BIT第4條規定：“任一締約方都應當根據國際法原則給予另一締約方投資者在其領土內進行的投資公平和公正待遇，并且保證因此獲得承認的權利的行使在法律上和事實上均不應有障礙……”endprint

二、中外雙邊投資協定中公平與公正待遇條款的不足及其潛在風險

1.未明確公平與公正待遇條款與其他投資待遇條款的關系。國際投資法理論一般認為，公平與公正待遇是給予外國投資者及其投資的絕對的待遇標準，而國民待遇和最惠國待遇是相對的待遇標準。因此，許多發達國家在訂立公平與公正待遇條款時，一般都將之作為“最低待遇標準”項下的一個待遇標準。絕對待遇標準與相對待遇標準的區別是很明顯的，而且具有實質上的不同。但是，在中國對外簽訂雙邊投資協定中都未明確這兩類待遇標準的關系。絕大多數雙邊投資協定都是將公平與公正待遇單獨列為獨立的一條或一款，但未指出其與其他條款之間的關系。有的雙邊投資協定將公平與公正待遇置于最惠國待遇條款項下，有的將公平與公正待遇置于國民待遇和最惠國待遇條款項下。將公平與公正待遇規定在以國民待遇及最惠國待遇為標題的條款之下，混淆了公平與公正待遇及最惠國待遇之間的關系。如果按照上述規定，那么公平與公正待遇標準就是包含在國民待遇與最惠國待遇標準之下的，是它們的組成部分。公平與公正待遇標準和國民待遇、最惠國待遇作為并列的三大投資待遇標準已經得到了世界各國的認同，上述規定勢必又引起對公平與公正待遇標準理解更進一步的混亂。

2.未明確公平與公正待遇條款的適用標準和具體內容。大多數的國際投資條約都只對公平與公正待遇條款作了非常簡單、概括的規定，并未對其含義作出明確的界定。我國對外簽署的雙邊投資協定中大多也未明確規定公平與公正待遇條款的適用標準和具體內容。在國際投資法中，由于“公平”、“公正”兩詞的概括性與模糊性，對公平與公正待遇標準的內涵和外延的理解存在著廣泛的爭論，在理論上主要有廣義和狹義兩種觀點。狹義的觀點認為公平與公正待遇等同于國際法最低待遇標準，它主要是在其他國際法和國內法的實體性規定未能提供保護的范圍內為投資者提供一種基準的保護。廣義的觀點則認為，公平與公正待遇標準是一種包含充分的保護與安全、國際法最低待遇標準以及不歧視原則等義務在內的全面的待遇標準。即依據公平與公正待遇標準的字面含義進行解釋。

3.缺乏公平與公正待遇條款解釋方法的規定。由于中外雙邊投資協定中未明確規定公平與公正待遇條款的含義，加之公平與公正待遇標準的模糊性和抽象性，在具體適用該條款時，如何解釋該條款則是至關重要的。但目前來看，我國簽署的雙邊投資協定中均未對公平與公正待遇條款的解釋方法作出明確規定。這樣一旦發生爭論，將由國際仲裁庭進行解釋。從國際仲裁實踐來看，目前至少有兩種解釋方法。一種是依據《維也納條約法公約》第31條進行解釋，一種是把公平與公正待遇標準等同于國際習慣法最低待遇標準進行解釋。在仲裁實踐中，仲裁庭往往對不附加條件地規定公平與公正待遇的條款依據《維也納條約法公約》第31條進行解釋。例如2006年“解決投資爭端國際中心”（ICSID）審理的Azurix訴阿根廷案就采用了這種解釋方法。采用這種方法進行解釋時，國際投資條約的締約目的對于解釋公平與公正待遇條款意義重大。但是，在大多數的國際投資條約中，條約的目的大多是片面強調保護投資者利益，很少提及東道國應享有的管理國家經濟權力等內容。采用這種方法進行解釋時很容易做出傾向于投資者保護的解釋。因此，一方面，對于公平與公正待遇條款約文之“通常意義”，缺乏一致的理解。所謂“公平”與“公正”往往變化無常，自古沒有定論。正如特設仲裁庭2006年在Saluka v.Czech案裁決中指出的那樣，對于公平與公正待遇的界定，至今“人們遠未通過查看該術語的通常意義而企及”；另一方面，雖然運用對國際投資條約“目的及宗旨”的解釋方法，可以縮小對公平與公正待遇標準理解的差異，但仍無法將如此寬泛的語言轉化為對外國投資者的具體保證。[3]

4.中國可能面臨的潛在風險。縱觀公平公正待遇的歷史發展，大量的雙邊投資條約和多邊條約對其進行移植、深化，并且已經將其發展成為對投資者提供最核心保護的條款。中國是為數不多的在絕大多數簽訂的BIT中都規定了公平公正待遇條款的發展中國家。但如前所述，各個BIT中不僅措辭不統一，而且對該條款的具體含義、適用條件等內容BIT中并無約定。近些年來，在國際投資條約仲裁實踐中，投資者以東道國違反公平公正待遇為由索賠的案件迅速增加，而且不少索賠案件得到仲裁庭的支持，從而置東道國于被動不利的境地。

從1992年與韓國簽訂BIT開始，我國逐漸接受“解決投資爭端國際中心”（ICSID）的管轄，但有所保留，即只對“涉及征收及補償額的投資爭端”提交ICSID管轄。因此，投資者不能依據BIT中的公平公正待遇為據索賠。但我國1998年之后簽訂的BIT基本上放棄了當年加入《華盛頓公約》的保留，將國際投資仲裁的范圍擴大到“與投資有關的所有爭議”。在這樣的背景下，公平公正待遇條款極有可能被投資者用來作為索賠的重要依據。

目前，ICSID審理的與中國政府或中國投資者有關的案件包括香港居民謝亞深訴秘魯政府案和馬來西亞Ekran Berhad公司訴中國政府案，上述案件主要涉及國有化或征收爭議，不涉及BIT中的公平公正條款。但在2011年，注冊于香港的菲利普·莫里斯亞洲集團公司依據澳大利亞和香港政府簽署的雙邊投資保護協定向澳大利亞政府發出仲裁通知，指控澳大利亞通過的煙草包裝廣告禁令使該公司投資遭受差別待遇，澳大利亞政府的行為違反了澳大利亞和香港BIT中的公平公正條款。[4]隨著中國繼續吸引外資和更多中國企業“走出去”，公平與公正待遇條款極有可能成為涉及中國政府或中國公民的投資爭端中的爭議焦點。

三、中外雙邊投資協定中公平與公正待遇條款的完善

1.明確公平與公正待遇的獨立地位。如前所述，在中國簽訂的雙邊投資協定中，關于公平與公正待遇的地位是非常混亂的。在今后的雙邊投資協定中應明確公平與公正待遇的獨立地位，將公平與公正待遇標準與國民待遇、最惠國待遇標準區別開來，可以統一將公平與公正待遇標準置于“外資待遇”的條款之下，同最惠國待遇、國民待遇標準并列規定。endprint

2.明確規定公平與公正待遇的適用標準。在國際投資條約中，公平與公正待遇同國民待遇和最惠國待遇相比，是絕對的待遇標準，主要發揮補充性標準的作用，只有在其他條款的規定不足以保護投資者的利益，而東道國給予投資者的待遇又達不到國際最低待遇標準所要求的水平的情況下才能適用。因此，在中國今后簽訂雙邊投資協定時，應明確規定公平與公正待遇標準的補充適用地位。投資者應首先適用其他相應具體條款保護自己的利益，當其他條款不足以保護時才能考慮公平與公正待遇標準條款。如果依據投資保護協定的其他具體規定可以確定的事項，直接適用該規定，不予適用公平與公正待遇標準條款。例如，如果東道國的行為違反國民待遇或最惠國待遇，仲裁庭應直接以此定案，不得再以此為由認定東道國違反公平與公正待遇標準。只有對于投資未作規定的事項，才涉及到適用公平與公正待遇標準的問題。因為通過國際投資條約中的國民待遇和最惠國待遇條款的規定，投資者已經取得了與其國內競爭中相同的保護水平，足以解決投資者與東道國之間的一般爭議，而公平與公正待遇標準主要是適用于國家的一些惡意的和嚴重違反國際法而損害投資者利益的行為。而且，只有違反習慣國際法的行為才構成對公平與公正待遇標準的違反。

如果不對公平與公正待遇標準的適用進行嚴格限制，會使投資者起訴國家的門檻過低，從而導致濫訴，使公平與公正待遇標準成為凌駕于國家經濟主權之上的條款，破壞東道國的經濟主權，因為國家經濟主權的一項重要內容就是對境內外國投資活動進行管理監督。當判斷一項國家行為是否違反公平與公正待遇標準時，應把國家的各相關制度作為一個整體來考量，不能僅僅因為該國違反了國內法的某項規定即推定該國違反公平與公正待遇，而要其承擔國際責任。

3.對公平與公正待遇具體內容的規定。如前所述，在我國締結的雙邊投資協定中公平與公正待遇措辭簡單并且不統一，內容抽象而不具有可操作性，在仲裁實踐中可能授予仲裁庭過大的自由裁量權。雖然我國在某些雙邊投資協定中另有條款限制締約方對其領土內投資的管理、使用或現有采取任意的或歧視性的措施，從消極方面補充了公平與公正待遇標準，但這樣的規定可能與國民待遇或最惠國待遇內容重復，在細化該待遇標準的內容上作用不大。筆者認為，我國應堅持以國內法作為判斷公平與公正待遇標準的主要依據。例如我國與意大利1985年簽訂的BIT第1條明確規定：“締約任何一方均應在其領土內盡可能促進締約另一方的國民或公司的投資，依照其法律和法規允許該類投資并給予公平合理的待遇。”當然，如果我國對外簽訂的國際投資條約中已經明確規定公平與公正待遇標準的判斷依據，就應當遵守國際投資條約的規定，如上述中國與意大利之間雙邊投資協定的規定，即應當適用國內法，而且是東道國的國內法。但是，如果國際投資條約中未作明確規定，也應當適用東道國的國內法來判斷。這是因為，根據國家的屬地管轄權，外國投資者一旦進入東道國境內，就應當服從東道國的法律管轄。此外，外國投資活動多發生在東道國境內，因此也應當適用東道國國內法來解釋給予外國投資者和投資公平與公正待遇標準的含義。在國內法沒有相關規定時，可以依據包括發展中國家在內的世界各國公認的國際法規則來判斷公平與公正待遇標準的內容。可見，公平與公正待遇標準的判斷依據應當是國內法與國際法的靈活結合。同時，我國可以借鑒其他國家之間投資條約中的有關規定，列舉出經過長期實踐為國際社會公認的若干不公平不公正的行為，如司法不公、程序不正當等，采取“包括但不限于”的措辭。這樣既從一定程度上減輕了公平與公正待遇標準的模糊性，又提高了公平與公正待遇適用的門檻。

4.明確規定公平與公正待遇適用的例外。由于公平與公正待遇條款原本不是用作投資者索賠依據的，因此，國際投資條約中對公平與公正待遇也就一直沒有“安全港”方面的規定，當該條款可以為投資者所利用時，這種“敞口”狀態對東道國無疑具有不利影響。顯然，解決這一問題的一個重要措施，就是在條約中明確規定公平與公正待遇條款適用的例外。至于具體哪些例外可以適用，可以參照其他國際條約或投資條約中其他條款的規定和實踐。例如，現在許多國際投資條約中關于國有化或征收和補償條款規定，為了給締約國維護公共利益保留空間，通常規定國家為了公共安全和健康、保護環境、維護公共秩序所采取的措施不屬于征收。同樣，對于公平與公正待遇，投資條約也可以規定在這些例外情況下采取的措施不屬于違反公平與公正待遇。此外，國家在緊急情況下，包括遇到經濟危機、國際收支嚴重失衡和對外財政困難時，也可以采取相應措施，在此緊急情況下采取的措施也不屬于違反公平與公正待遇。

四、結語

公平與公正待遇條款的設計初衷是發達國家用于保護其在法治欠發達的發展中國家投資的海外投資者利益的。但該條款既可能保護投資者利益，也可能給東道國帶來濫訴的風險。況且，在國際資本全球流動的今天，越來越多的國家同時兼具資本輸出國和資本輸入國的雙重身份，國家不僅代表著投資者的利益，也代表著東道國的利益。如何靈活適用公平與公正待遇條款成為這些國家面臨的重要課題，其中就包括中國。據統計，2010年中國吸引外國直接投資從2009年的950億美元攀升至1010億美元，躍居全球發展中國家榜首。同時，伴隨著更多的中國企業“走出去”，中國對外投資的存量接近4000億美元，也居發展中國家首位。在這樣的背景下，我國更應研究國際上關于公平與公正待遇的仲裁實踐，借鑒和參考其他國家簽訂的國際投資協定中關于該條款的規定，從而完善我國雙邊投資協定中公平與公正待遇條款，以更好地發揮其積極作用。

參考文獻：

[1]Christoph Schreuer. Fair & Equitable Treatment[J/OL].http：//www.biicl.org/admin/files/Fair%20%20Equitable%20talk%20sep05.doc.

[2]陳輝萍，黃玉梅.國際投資協定中公正與公平待遇標準的新發展[J].國際經濟法學刊，2006，13（3）.

[3]徐崇利.公平與公正待遇標準：國際投資法中的“帝王條款”[J].現代法學，2008，（5）.

[4]Tania Voon，Andrew Mitchell.Time to quit？ Assessing international investment claims against plain tobacco packaging in Australia[J].Journal of International Economic Law，2011，（3）.

【責任編輯：張亞茹】endprint