網絡民意介入刑事司法之再反思

朱朋

摘 要：網絡民意介入刑事司法的合理性值得質疑。網絡民意和刑事司法在刑事個案中的博弈時有發生。網絡民意的主觀性、非理性和不確定性同刑事司法的客觀性、專業性和可預期性相抵觸。網絡民意介入刑事司法有違無罪推定原則和罪刑法定原則。最后，網絡民意作為行使言論自由的一種方式，不得觸及司法正義的底線。

關鍵詞：民意；網絡民意；刑事司法

中圖分類號：DF73文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.02.16

一、引言民意古已有之，《莊子·說劍》即有“中和民意以安四鄉”。所謂民意，按照《現代漢語詞典》的解釋，就是人民群眾共同的、普遍的思想或愿望。我國學者大多將民意界定為“社會上大多數成員對與其相關的公共事物或現象所持有的大體相近的意見、情感和行為傾向的總稱”［1］。美國政治學家凱伊（Key）表示“要很精確地來談民意與了解圣靈的工作沒有兩樣”［2］。民意所對應的英文單詞為public opinion，也稱公眾意見，即大部分民眾對于重要公共問題的態度、感覺或者觀點。因此，少數人尤其是特殊利益群體的意志一般不被認為是民意［3］。

何謂網絡民意？從新聞學角度進行定義，網絡民意是指以網絡技術為基礎，以互聯網為載體，通過跟帖論壇、論壇、聊天室社區論壇專題討論網上投票博客微博等方式針對某一問題自由發表評論和意見，進而聚合某種愿望和訴求而形成的集體聲音［4］。網絡民意介入刑事司法，就形成了刑事司法領域的網絡民意，即網民對于社會各界關注的刑事案件，在做出認知判斷的基礎之上，提出的帶有道德成分的觀點或意見［5］。在刑事司法領域，民意與網絡民意很難進行清晰的區分，網絡民意不過是通過網絡這一特殊載體所表達出來的民意，刑事司法領域的民意也大多表現為網絡民意，故，本文將刑事司法領域中的民意與網絡民意等同視之。

就網絡民意應否介入甚至影響刑事司法而言，學術界爭論不休，激辯延宕至今而未有定論。有的學者主張網絡民意與刑事司法的一致性，提出“法律是人民意志的反映，體現了人民的根本利益……民意與司法應該是一致的、和諧的”［6］，“網絡民意與審判活動并沒有本質的沖突，二者的落腳點都是公正二字。因而對網絡民意就典型個案的評價與法院審判的差異無需緊張，做好良性溝通和有糾正之勇氣終會得到網民的理解和認可”潘庸魯文：18.。有的學者則明確反對民意介入刑事司法，認為“刑事司法的不可妥協性決定了民意在其中沒有作用的空間，刑事案件的專業化特征決定了民意的虛妄”，“如果允許刑事司法向民意妥協，看起來似乎維護了社會的穩定，實際上是以犧牲整個法律正義為代價，其最終的結果是法律可以被任意解釋”［7］。還有的學者采取了折中的立場，一方面反對網絡民意動輒影響刑事司法，提出“司法是一個犯罪恣意妄斷的嚴謹過程，司法機關應當嚴格依照法律規定辦案”，另一方面又支持網絡民意有限度地介入刑事司法［8］。筆者發現，當前的研究很少立足于刑事案件本身，對網絡民意自身的缺陷關注不夠，缺乏對于刑事司法原則的審視，忽視網絡民意與刑事司法背后的價值取舍。有鑒于此，本文基于近年來的典型刑事案件，試圖從網絡民意自身的局限、網絡民意對刑事司法原則的沖突、言論自由與公正審判的價值取舍四個方面論述網絡民意介入刑事司法的非正當性，以期略為理論界和司法界破除刑事司法的網絡民意困境提供一個較為全面的理性認識。

二、網絡民意與刑事司法的個案博弈按照網絡民意影響刑事司法的路徑，可以將網絡民意分為網絡民憤和網絡民憐。所謂網絡民憤，是指網民基于犯罪行為而引發的一種非常激動與生氣的情緒表現，是一種對來自犯罪的刺激表示對犯罪行為人的厭惡、仇視的情緒郜占川文：72.。在刑法沒有明確規定判處死刑之時，因為滲入了網絡民憤，就有可能判處被告人死刑，如李昌奎案。所謂網絡民憐，是指公眾基于犯罪行為而引發的一種非常激動與同情的情緒表現，是一種對來自犯罪的刺激表示對犯罪行為人的同情、憐憫的情緒郜占川文：73.。在刑法規定判處死刑的時候，因為參雜了網絡民憐，被告人可能免于死刑也可能由較重刑罰改判較輕刑罰。本文以李昌奎案和許霆案為例，分別闡述網絡民憤以及網絡民憐與刑事司法的博弈。

西南政法大學學報朱 朋：網絡民意介入刑事司法之再反思——基于典型刑事案件的研究（一）網絡民憤

李昌奎案基本案情：2009年5月16日，李昌奎將同村19歲少女王家飛掐昏后實施強奸，之后又將王家飛與其3歲的弟弟王家紅一同殺害。2010年7月15日，云南省昭通市中級人民法院以犯故意殺人罪判處被告人李昌奎死刑立即執行，剝奪政治權利終身；犯強奸罪，判處有期徒刑5年。數罪并罰，決定執行死刑，剝奪政治權利終身，并判決刑事附帶民事賠償3萬元。2011年3月4日，云南省高級人民法院二審判決認為，對被告人李昌奎量刑失重，遂改判李昌奎為死刑緩期二年執行，剝奪政治權利終身。2011年8月22日，云南省高級人民法院再審判決，撤銷原二審死緩判決，改判李昌奎死刑立即執行，剝奪政治權利終身。隨后，最高人民法院對死刑判決予以核準。

云南高院的二審判決一出，在社會民眾間引起廣泛討論，之后在媒體的報道和網絡論壇的跟帖中，大部分的民眾認為李昌奎犯罪手段殘忍，不殺不足以平民憤。有網友表示，“（李昌奎）這樣一個十惡不赦的家伙，怎么能因自首就判死緩？云南高院為什么還要對他人性化關懷，顯示仁慈呢？”截止2011年7月5日，騰訊微博上“李昌奎判死緩爭議”相關話題已經近27萬條。騰訊微博的在線調查的參與人數達23000多人，98%的微博網友認為應對李昌奎判處死刑。針對社會各界對李昌奎案二審改判死緩引起的熱議，云南省高級人民法院不得不作出回應：“故意殺人案件存在兩種類型，一種是嚴重危害社會治安的故意殺人，另一種是由于民間矛盾、婚姻家庭或鄰里糾紛引發的故意殺人。第一種是針對不特定對象，對民眾的安全感有極大影響，社會危害性極大；第二種是針對特定對象，社會危害性相對小一些”。“同樣是死刑，社會危害不同，就要區別對待。李昌奎案屬于鄰里糾紛，對李昌奎適用死刑要十分慎重，這是對‘寬嚴相濟刑事政策的貫徹……判處死緩不是放縱，罪犯同樣受到了及其嚴重的懲罰。”但是，此番旨在平息外界非議的回應非但沒能取得預期的效果，反而引來輿論對于司法公正和司法廉潔的進一步質疑。甚至有部分網友搬出了剛被執行死刑不久的藥家鑫，提出，李昌奎較之于藥家鑫，其罪惡有過之而無不及，如果不殺李昌奎，何以“告慰”九泉之下的藥家鑫？二審對一審的改判是司法不公、司法腐敗的結果。面對疾風驟雨般的質疑之聲，云南高院迅速啟動再審程序，改判李昌奎死刑立即執行。

（二）網絡民憐

許霆案基本案情：2006年4月21日，許霆與郭安山利用ATM故障漏洞，分別取款17.5萬元和1.8萬元。事發后，郭安山自首被判處一年有期徒刑；許霆潛逃一年落網。2007年11月6日，廣州市中級人民法院開庭審理許霆案；11月20日，廣州中院以盜竊罪判處被告人許霆無期徒刑。2008年2月22日，廣州中院對案件進行重新審理，并于3月31日作出重審判決，改判有期徒刑五年。4月9日，許霆上訴；5月22日，廣東省高級人民法院終審維持原判。

2007年11月6日（一審開庭）至2008年5月22日（終審維持原判），百度新聞搜索中以“許霆”為標題關鍵字的新聞共計約6568篇，以“許霆”為內容關鍵字的新聞共計約21650篇。2007年11月7日，“南方都市”報以《男子發現銀行取款機出錯 提款17.5萬被訴盜竊》為題首先對案件進行報道，此后國內百余家網站對此進行轉載并展開報道。新浪網以《男子惡意取款被判無期》為題對許霆案進行了專題報道，留言總數約為280743條，其下“最新消息”板塊在11月7日至5月22日這一時間段內共出現文章238篇，“評論分析”板塊共出現文章71篇。新快報一篇題為《男子惡意取款被判無期續：九成網友認為量刑過重》的報道稱，國內中新網、東方網、中國新聞網等95個網站對此前該報報道的案情進展進行了轉載，90%的網友都認為一審“量刑過重”。除各大新聞網站之外，作為信息轉載和評論分析重要陣地的BBS論壇、博客等網絡平臺，也呈現出類似狀況。面對洶涌的網絡民意，法院就許霆案的審判情況做出回應：2008年3月11日，最高人民法院副院長姜長興表示，“（許霆案）定盜竊罪沒有問題，但法院判決太重了……法院判決既要講法律效果，也要講社會效果”。2008年3月31日，重審宣判結束之后，廣州市中級人民法院馬上召開新聞發布會，就許霆的犯罪事實和量刑依據等公眾關心的熱點問題進行了說明。

三、網絡民意的局限不同于一般民意，網絡民意更換了民意表達的載體和形式，增強了民意表達的厚度和力度潘庸魯文：17.，這使得網絡民意在傳播上更具廣泛性、快速性和便捷性，但另一方面，網絡民意也存在主觀性、非理性和不確定性的缺陷，這些缺陷同刑事司法的客觀性、專業性和可預期性相悖。

（一）主觀性

網絡民意作為一種來自網民的觀點或意見，必然同普通民意一樣，受到感情的影響，帶有強烈的主觀色彩，使得網民無法客觀地基于法律規定或法律精神，作出判斷，發表意見或者觀點。誠如亞里士多德所言：人類的本性使誰都難免有感情，而法律恰正是完全沒有感情的［9］。網絡民意還存在道德成分過重的問題。一般來說，法律所制裁的行為往往也為道德所禁止，法律所允許的行為往往也為道德所鼓勵。但道德和法律畢竟是不同層面的考量，不能用道德代替法律去審視刑事案件。在李昌奎案中，在眾多網民看來，被告人李昌奎對被害人王家飛先奸后殺，并摔死王家飛年僅三歲的弟弟，手段十分殘忍、主觀惡性極大且社會危害性極其嚴重，不殺不足以平民憤，至于李昌奎的自首情節，可以忽略不論。

（二）非理性

網民的主體是缺乏法律專業知識的普通民眾，網絡民意很多時候僅僅停留在主觀感情或道德倫理層面，往往缺乏理性甚至專業性的考慮。即使現實中確實存在部分高素質的網民能夠理性地看待并思考問題，然而理性的基礎卻依然是主觀感情或道德倫理，其評判標準仍然是道德而缺乏專業視角金華捷文：41.。例如，在許多網民看來，許霆盜竊ATM機內17萬元的行為被判無期徒刑，貪官污吏貪污受賄成千上百萬同樣被判無期，顯然是司法不公、司法腐敗的結果。

（三）不確定性

由于網絡民意的主觀性和非理性，我們很難期待網民在具體刑事案件上保持穩定的意見或態度，即使是同一群體的民眾，對某一問題的認識也并非一成不變郜占川文：73.，在佘祥林一案中，當無名女尸被發現時，不少公眾認定佘祥林就是殺妻兇手，甚至有200多人聯名寫信要求司法機關立即處決佘祥林，網絡上的口誅筆伐之聲更是不絕于耳，11年后，當佘妻張在玉再次出現，真相方才大白，多數民眾又表現出截然相反的態度，開始同情和支持佘祥林，轉而聲討公安機關。網絡民意之所以具有極強的不確定性，“一方面，網絡民意既然是對犯罪的情緒性反應，依賴于個體獲得的犯罪信息與個體的‘前見。個體獲得的犯罪信息的質和量都會有差異，即使信息是相同的，由于個體的價值觀與人格的差異，情緒性的反應也會有極大的個體差異，同樣的事實在不同的社群中產生的網絡民意也會有相當的差異。另一方面，進入定罪量刑中的網絡民意大小需要通過法官的主觀評價，這一主觀評價當然又受法官前見的影響，不同的法官對同一網絡民意的判斷結果——有無民憤與民憐、民憤與民憐大小——存在很大的個體差異”［10］。

四、網絡民意對刑事司法原則的沖擊網絡民意的主觀性、非理性和不確定性同刑事司法的客觀性、專業性和可預期性相抵觸，催生了網絡民意與刑事司法在個案中的沖突，影響了刑事案件的審判，在程序上有違無罪推定原則，在實體上有違罪刑法定原則。

（一）無罪推定原則

貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中最早提出無罪推定原則，“在沒有作出有罪判決以前，任何人都不能被稱為罪犯……因為任何人當他的罪行沒有得到證明的時候，根據法律他應當被看作是無罪的人”［11］。1789年法國《人權宣言》第9條規定：“任何人在其被宣告為犯罪以前應被推定為無罪”，從而將無罪推定原則以法典的形式固定下來。無罪推定原則是刑事訴訟的“黃金規則”，其核心思想在于“任何人在未經證實和判決有罪之前應被視為無罪”。

丹寧勛爵在《法律的正當程序》一書中描述了這樣一個案例：英國有一個叫黑格的人被捕，受審之前，《每日鏡報》登出了一則醒目的大標題：殺人犯被逮捕歸案，報道稱，黑格已被指控為殺人犯，并且已經交代了其他人，還供出了被他殺害的死者的姓名。首席法官戈達德勛爵認為，《每日鏡報》在法庭審理前就代替法官作了判決，這樣可恥的行為應該受到處罰。為此，他罰了《每日鏡報》一萬英鎊，把當天的編輯送進監獄關了三個月，并嚴詞聲明：“讓那些編輯們小心，如果再發生這類事，他們就會發現法律的力量是強大的，法律也可以制裁他們。”丹寧勛爵同樣認為，“新聞自由是憲法規定的基本自由，報紙有對公眾感興趣的問題發表公正意見的權利，但這種權利必須受誹謗法和蔑視法的限制。報紙絕不可發表任何損害公平審判的意見，如果發表了就會自找麻煩。”［12］我國《刑事訴訟法》第12條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”因為藥家鑫的判決“先例”，在進入法庭審理之前，網民就給李昌奎冠之以“賽家鑫”的別名，喊殺之聲更是不絕于耳。《刑事訴訟法》第50條進一步規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。”但刑訊逼供在我國的刑事司法實踐中并不少見，以佘祥林案為例，刑警隊扣押佘祥林后，兩撥警察輪番上陣，進行了連續10天11夜的審訊，最終屈打成招，釀成冤案。

如果在法庭審理程序之前就對犯罪嫌疑人進行網絡審判、民意審判，習慣于采取平民化、大眾化思維方式的大多數中國法官，很容易受到審前民意的影響，作出體現民意的判決［13］，這顯然是對無罪推定原則的背離。

（二）罪刑法定原則

罪刑法定原則起源于1215年英國《大憲章》，美國的《權利宣言》及憲法都肯定了罪刑法定主義，法國的《人權宣言》和1791年憲法確立了罪刑法定原則的基本方向，1810年《法國刑法典》是最早規定罪刑法定原則的刑法典［14］。罪刑法定原則是刑法的帝王原則，在戴雪看來，沒有罪刑法定，就沒有法治，有關罪刑法定原則的經典闡述為“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。

我國《刑法》第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”根據《刑法》第264條第2款的規定，盜竊金融機構的，數額特別巨大的處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。許霆的行為完全符合該款的犯罪構成，廣州中院一審判處許霆無期徒刑沒有任何不妥。然而，一審判決結果卻引起了社會的一片嘩然。媒體進行連篇累牘的新聞報道，專家學者紛紛撰文進行學理探討，網民更是廣泛參與進行輿論聲討。有的人甚至提到了在英國發生一起類似案件：匯豐銀行在英國漢普郡的一臺ATM機發生故障，顧客取款時會吐出雙倍現金，200多人聞訊趕來提款。包括匯豐銀行自己在內的大部分人都認為，ATM出現故障是銀行自身管理失職所導致的，顧客沒有過錯，因為不能期待一個普通人在如此巨大的誘惑之下不為所動。更何況在中國，貪官污吏貪污受賄成千上百萬被判無期徒刑，許霆盜竊ATM機內17萬元也被判無期徒刑，于情于理都說不過去，只能是司法不公、司法腐敗。面對洶涌的網絡民意，法院最終引用《刑法》第63條第2款“法定刑以下量刑”的特殊規定，改判許霆有期徒刑5年，意在舒緩民意。

這一判決結果使得許霆、銀行和法院“三方皆贏”，但隱藏在罪刑法定原則背后的法的安定性和可預測性卻成了最大的輸家［15］，誠如趙秉志教授所言，“如果刑法裁量并非依據法律和具體的案情，而僅僅是受輿論關注度的大小左右，那么無論許霆案的改判是否實現了實質正義，都難稱是司法甚至是法律的勝利，這對于法治社會的建設顯然是無益的。”［16］

五、言論自由與公正審判的價值取舍網絡民意表征言論自由，刑事司法要求公正審判。司法機關“以法律為依據、以事實為準繩”進行公正審判本就是司法正義的題中之義，網民通過互聯網關注司法審判、評論刑事案件也是輿論監督司法的必然要求。“在正常狀態之下，言論自由與公正審判之間應該是互補配合、相得益彰的關系。但目前言論自由與公正審判的關系就會形成不應有的錯位……”［17］一旦言論自由與刑事司法相沖突，我們必須進行取舍。但是，“言論自由與公正審判是我們文明中兩種最為珍貴的東西，實在難以在二者之間取舍”，因為權利沖突的背后實際上是價值取向的取舍：言論自由是踐行人權民主的關鍵，公正審判則是實現司法正義的基石。

筆者認為，網絡民意不過是社會公眾通過互聯網這一特殊載體行使言論自由權，同普通言論一樣，需要受到一定的限制：不得損害他人的權利，不得侵犯公共利益和國家利益，更不得觸及司法正義的底線，因為“接受公正審判的前提之一是司法的獨立，司法的獨立意味著法官在審理案件時，不應有任何約束，也不應受任何直接或間接之不當影響，不為慫恿、壓力、威脅或干涉所左右，不論其來自何方或出于何種理由——包括言論自由。若法律以外的言論替代或支配著法官的審判，將嚴重侵蝕著司法獨立，并進而影響對個人的公正審判”［18］。即使是美國這樣言論自由至上的國度也不例外，在辛普森案中，傳媒造勢不可謂不大，民意調查顯示七成以上的美國人認為辛普森有罪。法官不可能聽不見外界的聲音，但他應該使自己免于受到影響，在中立的情形下做出客觀判斷，當年主審辛普森案的法官曾留下一句發人深省的話：全世界都看到了辛普森的罪行，但法律沒有看到。 JS

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The Rereflection on Cyber Public Opinions Intervention in the Criminal Justice:

Based on Typical Criminal Cases

ZHU Peng

(China University of Political Science and Law, Beijing 102249, China)

Abstract:Cyber public opinions intervention in criminal justice is not justified. There exist contradictions between cyber public opinion and criminal justice in certain criminal cases. The irrationality, subjectivity and uncertainty of cyber public opinion conflict with the objectivity, professionality and predictability of criminal justice. Cyber public opinions intervention in criminal justice is against the presumption of innocence and the principle of legality. Lastly, Cyber public opinion, as a way to exercise the rights to freedom of speech, shall not violate the bottom line of criminal justice.

Key Words: Public Opinion; Cyber Public Opinion; Criminal Justice