100萬違約金的背后

吳園妹

“禍”從合同起

2013年8月，大海公司以違約為由，將網絡公司告上法庭，要求網絡公司支付高達100萬的違約金。

大海公司據以主張的是雙方在2011年7月30日簽訂的一份合作協議。在這份協議中，網絡公司是甲方，大海公司是乙方。雙方約定共同運作合作項目，甲方負責項目的課程錄制、市場運作、網絡技術投入、營銷團隊市場運作；負責為乙方在開設本協議課程的甲方網站開通后臺查詢學員學費的用戶名和密碼等；乙方及乙方團隊應當配合甲方錄課、制作相關資料或提供已成型可銷售產品。雙方就“違約責任”部分約定：雙方同意遵守本協議的規定，任何一方違反本協議的約定，違約方需補償對方人民幣100萬元整。有效期為2011年7月30日至2016年7月29日。

海淀法院經審理后認為，《合作協議》系雙方真實意思的表示，依法成立，應屬有效，對此雙方均應自覺履行合同義務。在協議有效期內，網絡公司沒有依約錄制課程，沒有為大海公司開通后臺查詢學員學費的用戶名和密碼，其行為構成違約，并判決網絡公司向大海公司支付違約金100萬元等。

網絡公司不服提起上訴。在二審中，網絡公司主張支付合同約定100萬違約金過高，應降至5000元。二審法院認為，網絡公司在一審中并未主張調低違約金，且在一審和二審過程中均要求大海公司支付其100萬元違約金，其在二審中主張降低賠償對方的違約金數額，屬于在二審程序中增加的訴訟請求，本院不予審查。二審法院維持了一審法院的判決結果。

違約金不可缺席

實踐中，每一起案件的基本事實千差萬別，對于是否構成違約主要在于對合同條款的理解，筆者在此不再贅述。本案所能抽象出來的具有共性的是關于違約金的調整問題。

我國《合同法》第一百一十四條就違約金規定如下：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”

盡管《合同法》規定的是當事人“可以”約定違約金，違約金條款并非合同不可或缺的條款。但是實踐中，當事人幾乎無不例外的約定了違約金。違約金條款幾乎是合同中的必要條款。從其設定的目的來看，應當包括以下幾方面的功能：

一是敦促功能。設定違約金的目的是為了更好的實現合同的履行，在合同締約過程中，雙方一般都是出于友好協商的態度，積極希望促成合同的履行。設定違約金實際上是為了防范合同履行不順利，有防患于未然的意思。

二是補償功能。大多數情況下，違約金數額的確定是對守約方因違約方行為可能遭受財產損失的一種預估。違約方通過給付違約金，補償對方所遭受的財產損失。在給付這部分違約金后，違約方不再需要履行債務。

三是懲罰功能。設定違約金的目的在于懲罰，如果對方因違約而遭受財產損失，違約方除需支付違約金外，還應當履行債務。

我的違約金我做主

由于意思自治的合同的真諦，因此在違約金條款上，合同法給予當事人最大的自由。但同時基于公平原則和誠實信用原則，《合同法》又規定法院可以根據當事人的申請對違約金進行調整。

違約金調整的提出，應當以當事人申請為要件。除非違約金的約定顯失公平，法院可以根據實際情況酌情行使釋明權，否則都應當因當事人的申請而啟動違約金調整程序。在高度意思自治的合同關系中，當事人的意見起著最終的決定作用。正如最高人民法院法院在2008年一起公告案例中所述：“根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條之規定，人民法院對于當事人在合同中約定的違約金的數額，只有在當事人請求調整，并確實低于或過分高于違約行為給當事人造成的損失時，才能進行調整。一審判決對違約金的調整既違背當事人雙方的約定，也缺少法律依據，應予糾正。”

至于在哪個階段提出，需要注意的是我國實行二審終審制，當事人的訴訟請求應當在一審程序中提出來，可以是口頭的，也可以是書面的；可以通過答辯、反訴、代理詞等形式提出來——但都必須提出來。在一審法庭辯論終結前都沒有提出來的話，一般視為當事人的自認，即默認現有的違約金的約定是公平的。如果在二審階段再提出的話，則違反了“禁反言”的原則，二審法院不予審查，當事人調整違約金的主張也難以得到支持。

多多少少誰說了算

在違約金具體調整方面，包括增加和減少兩個方面。作為守約一方的原告可以要求增加違約金，而作為違約一方的被告則可以請求減少違約金。無論是增加或者減少，都應當以實際損失為依據。低于的，予以增加；高于的，適當減少。此外，還需要兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量。最高人民法院在《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（簡稱《合同法解釋二》）特別就增加違約金作出了明確的規定，即“增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限”。增加違約金以后，當事人不能再請求對方賠償損失。

而對于減少違約金，則需要判斷約定的違約金是否“過分高于造成的損失”，《合同法解釋二》給出的結論是“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的”，但如果損失不可預見，如何判斷違約金是否過高又稱為難題。司法實踐中有兩個因素可以參考，一是合同約定的總價款，如果違約金高于總價款，一般應當認定約定的違約金過高；二是當事人舉證，如果當事人可以證明可得利益損失（甚至存在擴大的損失，已經超過合同總價款），如生產利潤損失、經營利潤損失等，法院可以參照實際損失調整違約金。

一言以蔽之，多多少少誰說了算，在證據為王的民事訴訟中，還得看證據。

（作者系北京市海淀區人民法院民五庭法官）